copy the linklink copied!1. Faciliter l’accès et la participation au système de passation des marchés publics en Algérie
Le cadre institutionnel et réglementaire du système de passation des marchés publics en Algérie connaît de nombreux défis. Ce chapitre analyse le système en place et fournit des recommandations au gouvernement algérien pour renforcer sa cohérence et sa stabilité. Il traite également de l’accès aux marchés publics des soumissionnaires potentiels de toutes tailles et de tous horizons, et présente des recommandations visant à améliorer la concurrence dans les marchés publics et, par là-même, leur efficacité.
Les marchés publics permettent de fournir des services et infrastructures essentiels aux citoyens et d’assurer le bon fonctionnement du secteur public. Les gouvernements utilisent de plus en plus les marchés publics comme un levier pour atteindre des objectifs stratégiques, y compris améliorer l’efficacité des services publics, tout en tenant compte des pressions budgétaires (OCDE, 2018[1]).
Comme mentionné dans la Recommandation du Conseil de l'OCDE sur les marchés publics, un système de passation des marchés publics efficace, efficient et intègre repose sur un accès équitable aux opportunités de marchés publics pour les fournisseurs potentiels de toutes tailles. L’accès aux marchés publics est assuré par :i) des cadres cohérents et stables sur le plan institutionnel, législatif et réglementaire, aussi clairs et simples que possible ; ii) des documentations d’appel d’offres claires, synthétiques, normalisées et adaptées aux besoins ; ainsi que iii) l’utilisation de procédures concurrentielles et le recours limité aux exceptions et à la sollicitation d’une source unique (OCDE, 2015[2]). Par ailleurs, cet accès est également lié à d’autres principes de la Recommandation du Conseil de l’OCDE sur les marchés publics(voir encadré 1.1).
-
Transparence : La transparence contribue à un traitement juste et équitable des soumissionnaires.
-
Intégrité : L’accès aux opportunités de marchés publics pour les concurrents de toutes tailles, donc la limitation du recours aux exceptions à la mise en concurrence (attribution directe, procédures accélérées, etc.), favorise l’obtention d’un meilleur rapport qualité/prix et diminue les risques de corruption.
-
Participation : La conception des appels d’offres doit permettre d’encourager une vaste participation de soumissionnaires, y compris de nouveaux entrants et des petites et moyennes entreprises (PME). De plus, un dialogue transparent et régulier avec les fournisseurs et les associations professionnelles permet une meilleure compréhension des besoins du gouvernement, facilitant ainsi l’accès aux opportunités de marchés pour l’ensemble des fournisseurs.
-
Efficience : Des cadres institutionnels, légaux et réglementaires stables et cohérents sont essentiels pour l’augmentation de la participation aux marchés publics ; ce sont également des éléments fondamentaux pour assurer un système de passation des marchés publics durable et efficace. L’utilisation de procédures de mise en concurrence permet de mener à l’efficience en obtenant le meilleur rapport qualité/prix).
-
Systèmes électroniques de passation des marchés publics : ils assurent un meilleur accès aux opportunités de marchés, augmentant ainsi la concurrence. De plus, les autorités de la concurrence peuvent utiliser les informations issues du système électronique de passation des marchés pour détecter les stratégies de soumissions suspectes, qui peuvent être symptomatiques d’ententes collusoires.
-
Capacité : Des agents chargés de la passation des marchés publics sont formés pour assurer la fourniture d’une documentation d’appel d’offres claire et cohérente, si possible standardisée.
-
Évaluation : Les règles justifiant et autorisant le recours à des exceptions aux procédures de mise en concurrence doivent être compréhensibles et claires, car de telles exceptions limitent la concurrence.
Source : (OCDE, 2016[3]).
L’accès au système de passation des marchés publics et son efficacité reposent également sur la participation des différentes parties prenantes, y compris lors de l’apport de modifications au système. Cette participation passe par une approche inclusive et collaborative, et un dialogue global sur le système et ses objectifs. (OCDE, 2015[2])
L’accès aux marchés publics est un défi majeur en Algérie, où ils représentent plus de 20 % du produit intérieur brut (PIB). Les récentes modifications apportées au cadre réglementaire ont certes permis d’améliorer le niveau de concurrence et l’accès aux marchés publics, cependant, des efforts supplémentaires sont nécessaires pour que ce système soit conforme aux bonnes pratiques internationales.
Ce chapitre analyse le système en place, le niveau d’accès aux opportunités des marchés publics et le niveau de participation globale de différentes parties prenantes. Il propose des recommandations visant à améliorer l’accès au système, et donc son efficacité.
copy the linklink copied!1.1. Un cadre réglementaire et institutionnel stable et cohérent pour les marchés publics
Un système de passation des marchés publics avec un cadre institutionnel et réglementaire cohérent et stable est crucial pour assurer son efficacité et élargir la participation aux marchés publics. Les bonnes pratiques internationales soulignent la nécessité de disposer d’un cadre institutionnel aussi clair et simple que possible, et dont les exigences n’entrent pas en conflit avec d’autres textes réglementaires (OCDE, 2015[2]).
En Algérie, le cadre réglementaire repose principalement sur le décret présidentiel n° 15-247 du 16 septembre 2015 (DMP) ainsi que sur plusieurs arrêtés et décrets exécutifs. Le cadre institutionnel prévu dans le DMP consacre un rôle clé à l’Autorité de régulation des marchés publics (ARMP), bien qu’elle n’ait pas encore été mise en place. En attendant, c’est la Division des marchés publics du ministère des Finances qui assure le fonctionnement et la cohérence du système.
1.1.1. Clarifier le cadre réglementaire applicable aux marchés publics algériens
Un cadre réglementaire stable et cohérent est primordial pour un système de passation des marchés publics efficace et pérenne. Ce cadre réglementaire doit notamment être clairement organisé et accessible facilement et gratuitement. En Algérie, le système de passation des marchés publics est régi par le DMP, entré en vigueur le 20 décembre 2015 en remplacement du décret présidentiel n° 10-236 du 7 octobre 2010, qu’il abroge. Le DMP en reprend de nombreuses dispositions, tout en faisant évoluer le droit des marchés publics algériens sur plusieurs points, conformément aux bonnes pratiques internationales.
Assurer un cadre réglementaire clair, complet et accessible en ligne
Le cadre réglementaire régissant les marchés publics doit être clair, disponible en ligne et inclure toutes les réglementations qui complètent et détaillent certaines dispositions, telles que les décrets exécutifs, arrêtés, et circulaires. Ceci est nécessaire pour assurer une compréhension commune du secteur public et du secteur privé des objectifs que veut atteindre l’État à travers les marchés publics. Par ailleurs, il s’agit d’un prérequis pour améliorer la participation des opérateurs économiques aux marchés publics (OCDE, 2016[3]).
En outre, le cadre réglementaire régissant les marchés publics doit être stable, cohérent et facilement applicable. Les textes d’application réglementaires (arrêtés ou décrets exécutifs en Algérie) peuvent néanmoins être revus régulièrement afin d’adapter les modalités détaillées de passation des marchés publics aux évolutions du marché (EBRD, 2009[4]).
Le DMP renvoie à plusieurs arrêtés ou décrets exécutifs du ministre en charge des Finances, dont la plupart ont été adoptés avant l’entrée en vigueur du DMP en 2015. De nombreux articles du DMP sont indirectement non applicables (ou difficilement applicables) car ils stipulent que « les modalités d’application du présent article seront précisées en tant que besoin par arrêté du ministre chargé des Finances ». Cette disposition particulière crée un flou juridique car les articles visés ne sont pas suffisamment complets ou précis. Les discussions menées par l’équipe de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) lors des missions exploratoires en Algérie ont d’ailleurs mis en lumière un réel besoin pour différentes parties prenantes de préciser les dispositions du DMP. Cependant ce besoin n’a pas été rapporté à la Division des marchés publics chargée de ces aspects.
Certains arrêtés ou décrets exécutifs n’ont toujours pas été mis à jour car ils sont relatifs à l’ancien cadre réglementaire, le décret présidentiel n° 10-236 du 7 octobre 2010 portant réglementation des marchés publics. L’article 218 du DMP précise qu’ils restent en vigueur jusqu’à la publication des textes pris en application des dispositions du DMP. D’autres arrêtés ou décrets exécutifs qui permettent de préciser certaines dispositions du DMP « en cas de besoin » n’ont jamais été élaborés et publiés, notamment ceux mentionnés aux articles 26, 84 et 107.
Cependant, le principal problème provient de l’absence de mise en œuvre, sur une durée de plusieurs années consécutives, de dispositions essentielles du DMP, et notamment des articles 203 (portail électronique des marchés publics) et 213 (ARMP) du DMP. Comme souligné dans plusieurs chapitres du présent rapport, l’absence de mise en place de ces dispositions, en particulier celles relatives au cadre institutionnel, nuit à la clarté du système. Par ailleurs, certaines de ces dispositions sont liées à d’autres parties du cadre réglementaire, ce qui rend leur mise en place effective impossible ou partielle. Le tableau 1.1 ci-dessous donne plus de détails sur les articles concernés. Il dresse la liste des articles du DMP qui sont partiellement non applicables, indirectement non applicables ou directement non applicables du fait de l’absence de décret ou d’arrêté d’application.
Lors des missions exploratoires de l’OCDE, plusieurs parties prenantes des secteurs public et privé ont fait part de difficultés à comprendre le système actuel. En effet, dans la pratique les différentes parties prenantes se retrouvent à utiliser un système binaire basé sur le nouveau cadre réglementaire pour certaines dispositions et sur l’ancien cadre réglementaire pour d’autres. La circulaire n° 003/MF du 22 novembre 2015 a clarifié la mise en œuvre de certaines dispositions du DMP en chevauchement avec le DMP précédent, mais cette circulaire n’était en application que jusqu’au 31 décembre 2018. Afin de clarifier le cadre réglementaire, le gouvernement algérien gagnerait à mettre en application les dispositions prévues dans le DMP et à préciser quelles dispositions sont officiellement suspendues en attendant leur mise en place effective. Par ailleurs, le gouvernement algérien gagnerait à actualiser les arrêtés relatifs à l’ancien cadre réglementaire et à publier les arrêtés complémentaires du ministre des Finances afin d’apporter plus de clarté et de cohérence au cadre réglementaire régissant les marchés publics.
Enfin, le cadre réglementaire régissant les marchés publics doit être publié et répertorié hiérarchiquement (OCDE, 2016[3]). Il devrait également être disponible sur une page web spécifique (voir chapitre 3). En l’absence du portail électronique des marchés publics prévu par le DMP, le ministère des Finances pourrait mettre en ligne une présentation hiérarchisée et exhaustive du cadre réglementaire des marchés publics (DMP et arrêtés d’application). Afin de clarifier l’application des différentes dispositions, cette présentation pourrait faire le lien entre les articles du DMP et les arrêtés d’application en vigueur, et indiquer le cas échant l’absence d’arrêté d’application.
S’assurer du respect des grands principes de la commande publique pour tous les marchés publics des entités publiques
Afin de clarifier la portée du cadre réglementaire régissant les marchés publics, il est généralement prévu des exemptions, exclusions et exceptions au cadre réglementaire principal (voir encadré 1.2).
-
Exemptions : concernent le périmètre de l’application du cadre réglementaire principal, plus précisément comment ce cadre s'applique aux entités publiques (pouvoirs adjudicateurs, entreprises publiques, organisations non gouvernementales), y compris celles qui sont exemptées de l'obligation de le suivre strictement.
-
Exclusions : la réglementation des marchés publics n'est pas appropriée à toutes les catégories d’achat. Certaines catégories - telles que l'immobilier, les contrats de travail, les dépenses militaires spécialisées ou l'aide internationale- nécessitent une législation ou une réglementation spécifique. Par conséquent, ces types de dépenses sont exclus de la réglementation principale sur les marchés publics.
-
Exceptions : pour les dépenses publiques régies par la réglementation sur les marchés publics, des cas spéciaux peuvent nécessiter une procédure différente de la procédure d'appel d'offres par défaut. Les catégories d’achat, les motifs et les processus d'approbation et de contrôle sont codifiés dans la réglementation en tant que processus d'exception.
Source : (OCDE, à paraître[5]).
En ce qui concerne les exemptions, il existe des raisons valables pour qu’elles soient prévues dans le cadre réglementaire régissant les marchés publics. Par exemple, la nature même de l’activité de certaines entreprises publiques évoluant dans un environnement concurrentiel fait qu’elles ne peuvent pas suivre toutes les dispositions du cadre réglementaire principal régissant les marchés publics (OCDE, à paraître[5]). Les différences majeures entre le cadre principal régissant les marchés publics et les procédures d’achat des entreprises publiques concernent principalement les délais et les seuils d’appels d’offres ouverts. Ainsi, les États prévoient généralement dans leur cadre réglementaire des dispositions dites « d’exemption » pour ce type d’entreprises (OCDE, à paraître[5]). Par exemple, tous les pouvoirs adjudicateurs des pays de l’Union européenne(UE) doivent suivre la Directive européenne sur les marchés publics. Cependant une directive spécifique est prévue pour les marchés passés par les entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux en raison des spécificités de ces secteurs. Il existe par ailleurs des exemptions à cette directive pour les entreprises qui opèrent dans le secteur concurrentiel (Union Européenne, 2014[6]). Il revient donc à chaque pays de mener une analyse détaillée afin de trouver un équilibre entre la flexibilité requise pour les entités opérant dans un secteur concurrentiel et l’intégrité et la transparence du système (OCDE, à paraître[5]).
Le cadre réglementaire algérien régissant les marchés publics est soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (art. 5 du DMP). Les entités soumises au DMP sont :
-
1. l’État,
-
2. les collectivités territoriales,
-
3. les établissements publics à caractère administratif,
-
4. les établissements publics soumis à la législation régissant les activités commerciales, lorsque ceux-ci sont chargés de la réalisation d’une opération financée, totalement ou partiellement, sur concours temporaire ou définitif, par l’État ou les collectivités territoriales.
Les entreprises publiques économiques (EPE) ne sont, quant à elles, pas soumises au DMP. Elles sont donc tenues d’élaborer et de faire adopter, par leurs organes sociaux, leurs propres procédures de passation de marchés, qui doivent être fondées sur les principes du DMP. C’est le cas également des établissements publics soumis à la législation régissant les activités commerciales, tels que les Établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC), lorsqu’ils réalisent une opération qui n’est pas financée, totalement ou partiellement, sur concours temporaire ou définitif, par l’État (art. 8 et 9 du DMP).
En Algérie, il n’existe pas de liste exhaustive des EPE ; les entreprises publiques revêtent diverses formes juridiques, elles sont présentes dans tous les secteurs de l’économie et représentent plus de la moitié de l’économie formelle. Des entreprises telle que la Société nationale pour la recherche, la production, le transport, la transformation et la commercialisation des hydrocarbures (Sonatrach) et la Société nationale de l'électricité et du gaz (Sonelgaz) entrent dans la catégorie des EPE (U.S. Department of State, 2018[7]). Lors des discussions menées pendant les missions exploratoires, le ministère des Finances a évoqué une collaboration avec la Sonatrach dans le développement de leur cadre réglementaire, ce qui est considéré comme une bonne pratique. Étant donné le poids des entreprises publiques, le gouvernement algérien devrait mener une étude afin de lister toutes les EPE et s’assurer de la nécessité de développer leurs propres cadres réglementaires pour toutes les catégories d’achat.
D’autre part, le gouvernement algérien devrait encourager les EPE à consulter les autorités en charge des marchés publics afin de s’assurer que leur cadre réglementaire respecte les principes des marchés publics, tout en leur permettant de mener leurs activités efficacement.
Publier les avis juridiques relatifs aux marchés publics
Les cadres réglementaires régissant les marchés publics nécessitent la mise en place de mécanismes afin que les entités publiques, mais aussi les opérateurs économiques, puissent demander des clarifications et des conseils en matière de marchés publics (OCDE, 2016[3]). Afin d’assurer une compréhension commune de certaines dispositions, plusieurs pays de l’OCDE ont créé un espace où sont publiés des avis portant sur des questions d’interprétation générale du cadre réglementaire. L’encadré 1.3 présente la rubrique des questions/réponses sur les marchés publics de la Direction des affaires juridiques du ministère français des Finances.
En France, il est possible de saisir la Direction des affaires juridiques du ministère des Finances pour obtenir une consultation juridique sur une question relative aux marchés publics. Le bureau du conseil aux acheteurs de la Direction des affaires juridiques apporte une expertise en droit de la commande publique aux administrations centrales de l'État, à ses établissements publics, au service des achats de l'État et à l'ensemble des acheteurs publics. Il diffuse l’information relative à la commande publique par la rédaction de « questions-réponses » publiées sur le site de la Direction des affaires juridiques. Ces consultations juridiques portent sur quatre grands thèmes :
-
champ d'application,
-
préparation de la procédure,
-
mise en œuvre de la procédure,
-
exécution des marchés.
Source : (Direction des affaires juridiques, ministère des Finances, France, 2018[8]).
En Algérie, l’ARMP a pour attribution « d’émettre des avis destinés aux services contractants, organes de contrôle, commissions des marchés, comités de règlement amiable des litiges et aux opérateurs économiques » (art. 213 du DMP). Cependant, l’ARMP n’a toujours pas été mise en place et, suivant une circulaire du ministère des Finances, ce rôle est partiellement assuré par la Direction du contrôle de la régularité des marchés publics de la Division des marchés publics au sein du ministère des Finances.
D’après les missions exploratoires de l’OCDE, la Division des marchés publics reçoit un nombre important de demandes de consultations qui peuvent porter sur des sujets similaires. Cependant des cas ont été identifiés dans le passé où pour une question similaire, des avis différents ont été émis. Pour limiter ce risque, la Division des marchés publics a décidé de créer récemment une bibliothèque interne des avis juridiques qu’elle émet afin de faciliter le traitement des demandes et d’assurer la cohérence des avis juridiques. Afin d’améliorer l’efficience du système et d’assurer la cohérence des avis juridiques qu’elle émet, la Division des marchés publics gagnerait à créer une rubrique sur son site web synthétisant ses avis sous forme de « questions-réponses ».
Renforcer la coordination du cadre réglementaire de la délégation de service public et des marchés publics
Les partenariats publics privés (PPP), dont la délégation de service public est l’une des formes, sont des instruments complexes qui exigent des capacités avancées de la part des pouvoirs publics. Leur élaboration implique la création d’un système institutionnel robuste afin d’évaluer leur valeur ajoutée par rapport à la passation de marchés publics. Ce cadre institutionnel doit assurer que les autorités délégantes sont capables de classifier, mesurer et allouer le risque économique à la partie (autorité délégante ou délégataire) la mieux à même de le supporter, tout en protégeant l’intérêt public et en mettant en œuvre un contrôle budgétaire et comptable adapté (OCDE, 2011[9]).
La Recommandation du Conseil de l’OCDE sur les marchés publics appelle les pays adhérents à harmoniser les principes applicables à la passation de marchés publics pour l’ensemble des services publics, s’il y a lieu, y compris pour les travaux publics, les PPP et les concessions. Lorsqu’ils fournissent des services publics dans le cadre d’un large éventail de dispositifs de partenariat avec le secteur privé, les Adhérents devraient assurer la plus grande cohérence possible entre les cadres et les institutions régissant la prestation des services publics (OCDE, 2015[2]).
Les délégations de service public sont une forme de PPP. Dans la réglementation algérienne, elles sont régies par les articles 207 à 210 du DMP. Les conventions de délégation de service public doivent respecter, pour leur passation, les principes des marchés publics (art. 209 du DMP), à savoir la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Le décret exécutif n° 18-199 du 2 août 2018 est venu compléter le DMP en matière de délégation des services publics des collectivités locales. Il détaille les règles applicables aux types de délégations de service public (concession, affermage, régie intéressée, gérance). Le cadre réglementaire des délégations de service public comprend également différentes réglementations sectorielles, telles que la loi n° 2005-12 du 4 août 2005 relative à l’eau.
Le décret exécutif n° 18-199 du 2 août 2018 est le premier acte réglementaire spécialement dédié aux délégations de service public en Algérie. À ce titre, son adoption, en application des articles 207 à 210 du DMP, contribue à la cohérence du cadre réglementaire entre la passation des conventions de délégation de service public, d’une part, et les règles régissant les marchés publics, d’autre part. Cependant, le décret exécutif n° 18-199 du 2 août 2018 ne mentionne pas l’ARMP alors que ses attributions en matière de délégations de services publics sont clairement mentionnées aux articles 213 et 214 du DMP. Ces attributions incluent notamment le suivi de la mise en œuvre de la réglementation et la conduite d’audits des procédures de passation des délégations de service public (art. 213 et 214). Afin d’assurer une meilleure cohérence entre les cadres réglementaires des marchés publics et des délégations de service public, l’Algérie devrait clarifier le rôle institutionnel de l’ARMP en matière de délégation de services publics en harmonisant les dispositions pertinentes entre les deux cadres réglementaires.
1.1.2. La mise en place effective des fonctions centrales en matières de marchés publics
Le bon fonctionnement d’un système de passation des marchés publics requiert la mise en place d’institutions efficaces remplissant différentes fonctions décrites dans le cadre réglementaire (graphique 1.1). Les marchés publics représentent une part importante du PIB, la mise en place de telles institutions relève donc souvent des priorités politiques des gouvernements. Selon les pays, les fonctions principales nécessaires au bon fonctionnement du système peuvent être exercées par une ou plusieurs institutions publiques. (OCDE, 2013[10])
Source : (OCDE, 2013[10]).
Généralement désignée par les gouvernements, l’institution en charge des fonctions centrales de base a notamment pour fonction le développement du cadre réglementaire en matière de marchés publics - y compris le développement et la mise en place des politiques et lignes directrices, ainsi que l’élaboration de documentation standard (documents d’appels d’offres, conditions générales pour les contrats publics, etc.).
Les fonctions centrales complémentaires visent à aider et à accompagner les entités publiques et les opérateurs économiques dans leurs activités relatives aux marchés publics. Elles comprennent notamment : le conseil et le support opérationnel, aussi bien à destination des entités publiques que des fournisseurs ; le contrôle du niveau de transparence du système ; le développement des politiques de professionnalisation et le renforcement des capacités dans le domaine des marchés publics. Ces fonctions sont particulièrement nécessaires lors de la mise en œuvre des réformes. Le cadre institutionnel des marchés publics comprend également les systèmes de recours permettant de contester les décisions d’attribution des marchés (voir chapitre 2) et, éventuellement, les centrales d’achats (voir chapitre 4). Par ailleurs, l’institution en charge de la réglementation doit jouir d’une certaine autorité au sein de l’administration, et notamment d’une certaine indépendance afin de pouvoir s’acquitter de ses responsabilités sans ingérence (OCDE, 2006[11]).
En Algérie, d’après le DMP, les fonctions centrales de base et complémentaires sont assurées par l’ARMP, qui est instituée auprès du ministère des Finances et dotée de l'autonomie de gestion. L’ARMP comprend un observatoire de la commande publique et un organe national de règlement des litiges (art. 213 et 214 du DMP). Les fonctions principales de l’ARMP sont décrites dans l’encadré 1.4.
-
Élaborer et suivre la mise en œuvre de la réglementation des marchés publics et des délégations de service public. L’ARMP émet, à ce titre, des avis destinés aux services contractants, organes de contrôle, commissions des marchés, comités de règlement amiable des litiges et aux opérateurs économiques.
-
Informer, diffuser et vulgariser tous documents et informations relatifs aux marchés publics et aux délégations de service public.
-
Initier les programmes de formation et promouvoir la formation dans le domaine des marchés publics et des délégations de service public.
-
Effectuer annuellement un recensement économique de la commande publique.
-
Analyser les données relatives aux aspects économiques et techniques de la commande publique et faire des recommandations au gouvernement.
-
Constituer un lieu de concertation dans le cadre de l’observatoire de la commande publique.
-
Auditer ou faire auditer les procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public et leur exécution, à la demande de toute autorité compétente.
-
Statuer sur les litiges nés de l’exécution des marchés publics conclus avec des partenaires cocontractants étrangers.
-
Gérer et exploiter le système d’information des marchés publics.
-
Entretenir des relations de coopération avec les institutions étrangères et les institutions internationales intervenant dans le domaine des marchés publics et des délégations de service public.
-
Élaborer un code d’éthique et de déontologie des agents publics intervenant dans le contrôle, la passation et l’exécution des marchés publics et des délégations de service public.
-
Tenir la liste des opérateurs économiques interdits de participer aux marchés publics.
Source : DMP.
Malgré l’entrée en vigueur du DMP en 2015, l’ARMP n’a toujours pas été mise en place, ce qui nuit au bon fonctionnement du système de passation des marchés publics. En effet, l’ARMP ne peut exercer ses missions avant la promulgation du décret exécutif sur son organisation et ses modalités de fonctionnement. L’absence de mise en place effective de l’ARMP empêche l’élaboration d’une doctrine partagée sur l’application du droit et provoque un manque de clarté du système de passation des marchés publics dans son ensemble. Cette situation est, de plus, préjudiciable au développement du système de passation des marchés.
Dans l’attente de la mise en place de l’ARMP (ou de toute autre instance en charge des fonctions de base centrales et complémentaire), la Division des marchés publics du ministère des Finances est chargée du système de passation des marchés publics. Cependant, cette division ne peut assurer qu’une partie des missions dévolues à l’ARMP et n’a pas l’autonomie de gestion et l’indépendance requises pour assurer les fonctions centrales conformément aux bonnes pratiques internationales. Par ailleurs, actuellement, elle ne remplit pas toutes les fonctions prévues pour l’ARMP. En outre, les attributions de cette division - telles que mentionnées dans le décret exécutif n° 07-364 du 28 novembre 2007 portant organisation de l’administration centrale du ministère des Finances – ne sont pas cohérentes avec le cadre réglementaire actuel. En effet, la Division des marchés publics regroupe une direction du contrôle de la régularité des marchés publics et une direction des marchés publics. L’une des tâches historiques de cette dernière est d’assurer le secrétariat permanent de la commission nationale des marchés, alors même que les évolutions réglementaires du DMP ne prévoient plus de commission nationale des marchés.
Il est donc nécessaire pour le gouvernement algérien de mettre en place l’ARMP (ou une autre entité chargée des fonctions de base centrales et complémentaires) dans les plus brefs délais, pour assurer le bon fonctionnement du système et la cohérence de son cadre réglementaire avec son cadre institutionnel. Par ailleurs, en attendant la promulgation et l’entrée en vigueur du décret exécutif relatif à la mise en place de l’ARMP (ou une autre entité), le ministre des Finances gagnerait à demander à la Division des marchés publics de prendre en charge certaines attributions de l’ARMP afin de mieux préparer sa mise en place effective. Cette décision nécessitera des aménagements réglementaires.
1.1.3. Instaurer un dialogue avec l’ensemble des parties prenantes du système de passation des marchés publics
La participation des parties prenantes dans l’évolution du système de passation des marchés publics présente de nombreux avantages. Elle permet d’identifier les effets non désirables ou néfastes des nouvelles mesures, et de mieux évaluer leur efficacité grâce aux retours des différents acteurs. Ces parties prenantes comprennent les entités publiques (ministères centraux, collectivités locales), mais aussi les opérateurs économiques et leurs représentants (chambres de commerce, associations sectorielles), et enfin des associations ou autres représentants de la société civile. L’implication des parties prenantes dans les réformes du système de passation des marchés publics permet de renforcer leur confiance dans ledit système. C’est un enjeu important concernant les opérateurs économiques, dont la confiance dans le système est un déterminant clé de leur participation aux procédures de mise en concurrence.
L’implication des parties prenantes est conforme aux exigences de transparence du cadre institutionnel et réglementaire des marchés publics, détaillées dans le chapitre 3 du présent rapport (OCDE, 2018[12]). En effet, la Recommandation du Conseil de l’OCDE sur les marchés publics stipule que les adhérents doivent « concevoir et suivre une procédure normalisée pour modifier le système et les politiques de passation de marchés publics. » Cette procédure normalisée devrait garantir « des consultations publiques et la formulation de commentaires par le secteur privé et la société civile, assurer la publication des conclusions de la phase de consultations et expliquer les options retenues, le tout de façon transparente ». (OCDE, 2015[2])
Une approche inclusive pour toute réforme dans le domaine des marchés publics
De nombreux pays de l’OCDE ont mis en place des mécanismes institutionnels permettant aux parties prenantes de soumettre des commentaires sur les projets de lois et de réglementations en matière de marchés publics, ou de fournir des retours et des propositions sur les systèmes de passation des marchés (encadré 1.5). Ces mécanismes prennent plusieurs formes :
-
la consultation en ligne des parties prenantes concernant les projets de lois ou de réglementation dans le domaine des marchés publics,
-
la consultation par le biais de questionnaires ciblés, par exemple auprès des opérateurs économiques et des organisations de la société civile,
-
la plateforme en ligne permettant des dialogues et des commentaires croisés entre parties prenantes quant à l’évolution du système des marchés publics,
-
les tables rondes ou les groupes de travail inclusifs permettant d’impliquer un large éventail de parties prenantes (opérateurs économiques, société civile, experts académiques, etc.) dans l’évolution du système des marchés publics.
Dans les pays de l’OCDE, la consultation publique en ligne est la forme la plus courante de collecte des commentaires des parties prenantes, elle concerne en effet 33 des 34 pays de l’OCDE. Dans une grande majorité des pays (28 sur 34), les commentaires recueillis ou leur synthèse sont également mis en ligne. Ces commentaires sont pris en compte lors des analyses d’impact de la réglementation ou lors d’autres phases du processus décisionnel.
Aux États-Unis, le Conseil national des responsables des achats fédéraux (Chief Acquisition Officers Council) et la Direction de la politique fédérale en matière de marchés publics (Office of Federal Procurement Policy) ont lancé une plateforme en ligne en 2014 pour permettre aux parties prenantes d’identifier les problèmes, les barrières à l’accès aux marchés publics et de proposer des solutions. Il s’agit de recueillir des idées d’améliorations du système fédéral des marchés publics afin, le cas échéant, de réviser le cadre réglementaire (révisions des réglementations ou de la législation en vigueur).
Au-delà de la simple consultation en ligne des parties prenantes, certains pays de l’OCDE conduisent des consultations actives des parties prenantes, par le biais de tables rondes ou de groupes de travail. Par exemple, en Irlande, l’Agence des marchés publics (Office of Government Procurement) consulte directement les associations représentatives des PME afin de prendre en compte leurs points de vue sur l’évolution du système de passation des marchés publics et d’identifier d’éventuels obstacles à la participation des PME. En Belgique, la Commission des marchés publics réunit l’ensemble des parties prenantes (services contractants, corps d’inspection et de contrôle, associations représentatives du secteur privé, syndicats). Tous les avant-projets de lois ou d'arrêtés royaux relatifs aux marchés publics lui sont soumis pour avis. Au Mexique, avec le soutien de l’OCDE, le ministère de l’Administration publique a mis en place un groupe de travail inclusif pour concevoir l’évolution du portail électronique des marchés publics.
Sources : (OCDE, 2018[13] ; OCDE, 2016[14] ; OCDE, 2016[15]).
En Algérie, le décret présidentiel portant réglementation des marchés publics (dont le DMP de 2015 constitue la dernière version), qui constitue le pilier de la réglementation en matière de marchés publics, a fait l’objet de nombreuses révisions. Il a en effet été révisé ou amendé sept fois depuis 2002. Comme ont pu le constater les missions exploratoires de l’OCDE, certains ministères (en-dehors du ministère des Finances) et les parties prenantes, en particulier les opérateurs économiques et la société civile, n’ont pas réellement eu l’occasion de participer à ces révisions.
Comme détaillé dans la section 4.4 en l’absence de données fiables et actualisées sur la passation des marchés publics, l’évaluation du système de passation des marchés publics dont dispose le ministère des Finances est limitée. L’implication des parties prenantes (en particulier des services contractants de plusieurs ministères et des opérateurs économiques) dans la formulation des réformes du cadre réglementaire des marchés publics est donc d’autant plus importante. Afin de permettre aux différentes parties prenantes de prendre part au diagnostic et à la formulation des évolutions du système des marchés publics, l’Algérie gagnerait à mettre en place une consultation systématique des parties prenantes avant toute modification du cadre réglementaire des marchés publics, qu’il s’agisse du DMP ou même des principaux actes réglementaires d’application (arrêtés, décrets exécutifs…).
Par ailleurs, un compte-rendu ou un résumé des retours sur le projet d’acte réglementaire devrait être publié en ligne suite à ces consultations publiques. De plus, au vu de l’importance des marchés publics en Algérie et du niveau relativement faible de numérisation des pratiques, ce processus de consultation publique en ligne pourrait être enrichi par des rencontres avec les parties prenantes.
La méthode RACI, outil de planification de réforme des marchés publics
Le présent rapport comprend un grand nombre de recommandations en vue de réformer le système de passation des marchés publics en Algérie. L’entité en charge des fonctions centrales de base et complémentaires en matière de marchés publics est la mieux placée pour coordonner la mise en œuvre de ces différentes recommandations. Elle aura également à piloter des évolutions fondamentales pour le système de passation des marchés publics, telles que le lancement du portail électronique des marchés publics. Ces missions nécessitent l’implication d’un grand nombre d’entités publiques et de parties prenantes. La méthode RACI, outil de gestion de projets permettant de clarifier et de communiquer les rôles et les responsabilités des différents intervenants au sein de chaque processus et activité, pourrait être utile (encadré 1.6).
La méthode RACI est utile dans la gestion de projets complexes qui comprennent un grand nombre de parties prenantes, afin de clarifier les tâches de chacun et d’identifier les doublons, duplications et autres inefficacités. Il s’agit d’une matrice de responsabilités permettant de définir :
-
R=Responsible ou Réalisateur : les entités ou individus qui réalisent le projet.
-
A=Accountable ou Responsable : l’entité ou l’individu qui décide du projet, approuve chaque étape et porte la responsabilité du projet.
-
C= Consultés : entités ou individus qui doivent être consultés et donnent leur avis sur les sujets sur lesquels ils sont experts.
-
I= Informés : entités ou individus qui doivent être informés suite aux décisions ou aux étapes du projet.
Source : (Santos, 2018[16]).
En partenariat avec la Commission européenne, l’OCDE a conduit un projet de soutien à la réforme des marchés publics à Malte dont l’axe principal était la modernisation de la Direction générale des contrats du ministère des Finances. À cette occasion, le gouvernement de Malte a utilisé la méthode RACI pour identifier le rôle de chaque entité publique dans le processus de réforme. Le tableau 1.2 présente un extrait de l’assignation des responsabilités aux différentes entités publiques.
Le ministère des Finances et l’entité en charge des fonctions centrales de base et complémentaires en matière de marchés publics pourraient utiliser la méthode RACI pour assigner clairement les responsabilités des différents acteurs institutionnels et piloter les stratégies et réformes du système de passation des marchés publics en Algérie (mise en œuvre des recommandations du présent rapport, lancement du portail électronique des marchés publics, stratégie pour l’utilisation des marchés publics comme un levier stratégique pour atteindre des objectifs de politiques, etc.).
copy the linklink copied!1.2. Promouvoir les procédures concurrentielles et limiter le recours aux exceptions
Les procédures concurrentielles devraient constituer la norme pour la passation des marchés publics. En effet, elles permettent non seulement d’obtenir des prix avantageux ou un meilleur rapport qualité-prix pour l’organisme public, mais aussi d’assurer l’intégrité des conditions de passation du marché et d’éviter toute influence illégitime dans le choix de l’attributaire (OCDE, 2015[2]). Les études empiriques qui ont quantifié les avantages d’une plus grande concurrence dans les marchés publics concluent qu’une réglementation et des procédures plus transparentes et favorables à la concurrence ont un impact significatif et permettent d’obtenir des prix plus compétitifs (Estache et Iimi A., 2008[18]). En outre, la concurrence sur les marchés publics a d’autres avantages, car elle génère des externalités positives pour l’ensemble de l’économie (voir graphique 1.2).
Source : (OCDE, à paraître[5]).
La concurrence dans les marchés publics accroît le niveau général de concurrence sur l’ensemble des marchés des biens et services et contribue à un environnement économique qui incite à l’innovation et à la diffusion des nouvelles technologies. Au final, ces externalités positives favorisent les gains de productivité (OCDE, à paraître[5]).De tels gains sont également favorables, à long terme, à la compétitivité des entreprises domestiques sur les marchés internationaux, avec des effets bénéfiques sur la balance commerciale (Sakakibara et Porter, 2001[19]).
Par ailleurs, les pouvoirs adjudicateurs ont intérêt à améliorer la participation des PME aux marchés publics pour accroître la concurrence. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent en effet bénéficier de l’apport de nouveaux entrants innovants, qui sont généralement des PME, pour stimuler la concurrence, notamment en remettant en cause les solutions des opérateurs économiques établis (OCDE, 2017[20]). Mais les exceptions aux procédures concurrentielles sur les marchés publics sont une barrière à l’accès des PME (voir chapitre 5).
Malgré les avantages de la concurrence sur les marchés publics et le principe d’égalité d’accès à la commande publique, les entités publiques font parfois face à des circonstances exceptionnelles qui justifient le recours à des procédures moins concurrentielles (OCDE, à paraître[5]). Cette hiérarchie des procédures (de la plus concurrentielle à la moins concurrentielle), ainsi que les risques associés à chaque option sont exposés dans le graphique 1.3.
Source : (OCDE, à paraître[5]).
En Algérie, le cadre réglementaire régissant les marchés publics prévoit plusieurs procédures avec des niveaux concurrentiels différents décrits dans le graphique 1.4. Conformément aux bonnes pratiques internationales, l’appel d’offres ouvert est la procédure d’achat par défaut. D’après les statistiques compilées par l’équipe de l’OCDE sur la base d’une sélection d’avis du Bulletin officiel des marchés de l’opérateur public (Bomop) sur la semaine du 18 au 24 novembre 2018, les appels d’offres ouverts représentent l’essentiel des avis d’appel d’offres (93.5 %), le reste étant constitué d’appels d’offres restreints (6.5 %). En l’absence de données officielles fournies par l’Algérie ou disponibles sur le Bomop, cette analyse a permis de produire des statistiques portant sur une quarantaine d’avis d’appel d’offres, ce qui offre une bonne première approximation. Cependant, les données disponibles ne permettent pas d’estimer les montants respectifs des appels d’offres ouverts ou restreints. Par ailleurs, aucun chiffre n’est disponible sur les procédures non formalisées, qui représentent une part importante des achats publics (gré à gré simple ou après consultation).
Source : DMP.
1.2.1. Harmoniser les règles d’attribution en dessous des seuils
Ajuster les seuils d’appels d’offres aux catégories d’achat
Dans certains pays, les seuils de procédure formalisée distinguent les marchés de fournitures, de services et des travaux publics. Ce seuil peut être plus élevé pour les travaux publics. Par exemple, en Tunisie, le seuil des procédures formalisées pour les travaux publics est de 500 000 TND (dinars tunisiens, soit environ 147 000 EUR [euros]), supérieur au seuil pour les fournitures de biens et services (300 000 TND, soit environ 88 000 EUR) (JORT, 2014[21])).
En Algérie, il existe deux seuils de procédures formalisées : un seuil pour les marchés de fourniture et de travaux fixé à 12 millions DZD (environ 88 500 EUR), et un autre pour les études et les services fixé à 6 millions DZD (dinars algériens, environ 44 250 EUR, voir DMP art. 13). Par ailleurs, l’article 21 du DMP prévoit un second seuil en dessous duquel les services contractants peuvent recourir au gré à gré simple (pas de consultation obligatoire du marché) pour leurs acquisitions : 1 million DZD pour les fournitures et les travaux (environ 7 400 EUR) et 500 000 DZD (environ 37 000 EUR) pour les études et les services.
Le seuil concernant les fournitures est donc le même que celui portant sur les travaux de construction. Les seuils de procédure formalisée doivent être déterminés avec soin, en prenant en compte plusieurs critères, y compris : les coûts administratifs de l’appel d’offres, le montant moyen constaté des contrats, et le niveau macro de concurrence sur le marché économique. En effet, un seuil trop faible pour les travaux peut entraîner certains inconvénients liés à un formalisme disproportionné pour les travaux de maintenance, d’entretien ou de réparation courants, par exemple. Plus particulièrement, les coûts administratifs des procédures doivent être justifiés par les bénéfices de la procédure d’appel d’offres en termes de transparence et de mise en concurrence des opérateurs économiques (OCDE, à paraître[5]). L’Algérie pourrait donc s’assurer que les seuils de passation des procédures formalisées permettent vraiment d’atteindre un niveau de concurrence adéquat tout en prenant en compte les coûts associés à ce formalisme.
Harmoniser et préciser les règles d’attribution en dessous des seuils
Les cadres réglementaires régissant les marchés publics prévoient le plus souvent des procédures simplifiées en dessous des seuils d’appel d’offres, tout en respectant les grands principes régissant les marchés publics. Ces procédures simplifiées déterminent généralement des règles de mise en concurrence et de publicité allégées (OCDE, 2011[22]). En tout état de cause, ces procédures doivent respecter les conditions décrites dans l’encadré 1.7.
Les procédures de passation des marchés publics pour les contrats en dessous des seuils devraient :
-
Être efficaces et performantes, et par conséquent utiliser des processus, échéanciers et documents reflétant les besoins et les résultats attendus de ces marchés.
-
Être proportionnées à l’objet du contrat et éviter une bureaucratie inutile afin de ne pas imposer une charge administrative trop complexe ou importante, ou des coûts disproportionnés à l’entité contractante ou à l’opérateur économique.
-
Assurer une concurrence équitable de façon à attirer plus de soumissionnaires, y compris des PME et des startups qui pourraient être particulièrement attirées par les contrats à plus faible valeur.
-
Être transparentes pour favoriser une concurrence équitable et prévenir le favoritisme et la corruption.
-
Être conformes aux principes des marchés publics.
-
Utiliser le plus efficacement possible l’argent public, assurant ainsi une allocation optimale des ressources pour parvenir aux résultats attendus.
Source : (OCDE, 2011[22]).
Dans les pays de l’UE, les contrats en dessous des seuils européens sont généralement sujets à des procédures simplifiées (ou procédures adaptées) régies dans chaque pays par des règles moins strictes que celles qui président aux procédures formalisées. Comme décrit au tableau 1.3, les seuils sont prévus pour différentes catégories d’entités, et une distinction est faite entre les marchés de travaux et les autres. Par ailleurs, les procédures sans publicité ni mise en concurrence sont souvent autorisées pour les contrats publics portant sur de très faibles montants (1 000 à 33 000 EUR selon les pays) afin que les procédures de passation des marchés soient adaptées à l’objet et à la valeur estimée du contrat (OCDE, 2011[22]) (OCDE, 2018[23]).
Comme le cadre réglementaire des pays de l’OCDE, le DMP prévoit des exceptions au formalisme de l’appel d’offres : les procédures formalisées ne sont en effet pas obligatoires pour les marchés dont le montant estimé des besoins est inférieur à 12 millions DZD pour les travaux et les fournitures et 6 millions DZD pour les études ou les services (art.13 du DMP). En-dessous de ces seuils, chaque service contractant élabore des procédures internes pour la passation du marché. Le cadre réglementaire mentionne uniquement que les services contractants doivent procéder à la consultation par écrit des opérateurs économiques qualifiés et que les besoins doivent faire l’objet d’une publicité adéquate (art. 14 du DMP). Cependant, aucun arrêté du ministre des Finances ne complète ni ne détaille ces dispositions, alors même qu’il est prévu « en cas de besoin » à l’article 13 du DMP. De fait, les dispositions de l’article 13 nécessiteraient des précisions relatives, par exemple, au nombre de fournisseurs à consulter, aux règles de publicité, à la durée de validité des offres, etc.
Par ailleurs, les missions exploratoires de l’OCDE relèvent l’absence de manuel pour l’élaboration des procédures en dessous des seuils, lequel serait utile aux agents chargés de la passation des marchés publics. De nombreux pays ont développé de tels manuels. La France, par exemple, a développé des fiches techniques à destination des acheteurs publics pour les marchés en dessous des seuils fixés par le décret relatif aux marchés publics (Direction des affaires juridiques, France, 2016[25]). Sans lignes directrices claires, les procédures internes prévues par chaque entité publique peuvent être très différentes.
Afin d’assurer le respect des principes des marchés publics et d’améliorer l’efficacité et l’intégrité du système, mais aussi pour assurer une uniformité des règles appliquées aux différentes entités publiques, le ministre des Finances devrait publier un arrêté ou une circulaire apportant plus de précisions sur les procédures adaptées. Par ailleurs, pour assurer une compréhension commune de ces dispositions, le ministère des Finances - ou l’ARMP une fois mise en place - gagneraient à publier des procédures internes types, dont les entités publiques pourraient s’inspirer pour rédiger leurs propres procédures internes.
Par ailleurs, l’équipe de l’OCDE a effectué des recherches sur le Bomop et a constaté que les avis de consultation en procédure adaptée n’y sont pas publiés, ce qui remet en question le respect de la transparence des procédures. Bien que l’Algérie n’ait pas transmis de données relatives aux procédures en dessous des seuils, leurs montants représentent une part considérable des dépenses de l’État. Enfin, dans le cadre de la consultation des fournisseurs devant faire l’objet d’une publicité adéquate (art. 14 du DMP), les services contractants qui optent pour la publication d’un avis de consultation pourraient avoir l’obligation de le publier au Bomop et sur le futur portail des marchés publics, afin de garantir l’information du plus grand nombre de fournisseurs.
1.2.2. Revoir le système d’exclusion et d’exceptions aux appels d’offres ouverts
Les pays où les systèmes de marchés publics sont plus transparents et où les exceptions aux appels d’offres ouverts sont strictement délimitées dans le cadre réglementaire et dûment justifiées, connaissent une participation plus active des opérateurs économiques aux marchés publics (Knack, Biletska et Kacker, 2017[26]).
En effet, les procédures concurrentielles devraient constituer la norme, afin que la passation de marchés publics soit au service des gains d’efficience, de la lutte contre la corruption et de la concurrence (OCDE, 2015[2]). Toutefois, certaines circonstances peuvent justifier le recours à des procédures moins concurrentielles que l’appel d’offres ouvert. Elles doivent être prévues dans les cadres réglementaires (OCDE, à paraître[5]). Par ailleurs, « au cas où des circonstances exceptionnelles justifieraient des limites à l’appel à la concurrence et la sollicitation d’une source unique, ces exceptions devraient être limitées, prédéfinies et dûment justifiées, et elles devraient faire l’objet d’une surveillance adaptée qui tiendrait compte du risque accru de corruption, y compris de la part de fournisseurs étrangers » (OCDE, 2015[2]). En plus des exceptions, la concurrence dans les marchés publics est également liée aux exclusions prévues dans le cadre réglementaire(voir définitions à l’encadré 1.2).
Revoir et préciser le cadre réglementaire pour le recours à l’appel d’offres restreint
L’appel d’offres restreint (ou son équivalent) existe dans de nombreux pays de l’OCDE. Il s’agit d’une procédure de pré-qualification des candidats permettant de constituer une liste d’opérateurs économiques qualifiés qui seront ensuite admis à soumissionner. La pré-qualification doit cependant être conçue de façon à ne pas restreindre la concurrence de façon excessive et à encourager une large participation de soumissionnaires, y compris de nouveaux entrants (OCDE, 2015[2]). La Nouvelle-Zélande dispose d’une procédure d’appel d’offres en deux étapes (multi-step procurement), constituée d’un appel à manifestation d’intérêt suivi d’une phase de soumission ouverte aux candidats présélectionnés. La réglementation européenne offre également un exemple de procédure restreinte dans laquelle tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation en réponse à un avis d’appel à la concurrence. Le service contractant décide ensuite des candidats admis à soumissionner, qui doivent être au minimum au nombre de cinq afin d’assurer un nombre de candidats suffisant pour garantir une concurrence réelle (Union Européenne, 2014[27]).
En Algérie, les services contractants ont également la possibilité de recourir à l’appel d’offres restreint, dans lequel seuls les candidats présélectionnés sont invités à soumissionner (art. 45 et 46 du DMP). L’appel d’offres restreint est possible (mais pas obligatoire) à l'occasion des marches d'études (par exemple, études d’ingénierie) ou d’opérations complexes et/ou d'importance particulière, voire l’acquisition de fournitures spécifiques, à caractère répétitif (art. 45 du DMP). Sa publication est obligatoire dans les mêmes conditions qu’un appel d’offres ouvert (art. 61 du DMP). D’après les statistiques compilées par l’équipe de l’OCDE sur la base d’une sélection d’avis du Bomop, l’appel d’offres restreint a représenté 6.5 % des appels d’offres sur la semaine du 18 au 24 novembre 2018.
Les articles 45 et 46 régissant les appels d’offres restreints manquent de clarté et de précision, notamment concernant les modalités pour conduire un appel d’offres restreint. Les services peuvent recourir à une liste restreinte ou short list d'opérateurs économiques qualifiés, dressée antérieurement à l’appel d’offres, pour la présélection des soumissionnaires. Cette short list dressée « à l’occasion de la réalisation d’opérations d’études, d’ingénierie complexe ou d’importance particulière et/ou d’acquisition de fournitures spécifiques, à caractère répétitif » est renouvelée seulement tous les trois ans (art. 45 du DMP). Cet article suggère qu’il n’y a donc pas de publication d’avis d’appel à la concurrence, alors même qu’elle est obligatoire d’après l’article 61 du DMP. En outre, les modalités d’établissement de la shortlist d'opérateurs économiques qualifiés pour les appels d’offres restreints ne sont pas précisées. En effet, l’arrêté du ministre des Finances pourtant prévu « en tant que besoin » à l’article 45 du DMP n’a pas été publié, laissant une marge d’appréciation excessive aux services contractants en la matière. Son adoption est donc nécessaire pour préciser les modalités de mise en œuvre des appels d’offres restreints.
Par ailleurs, la procédure d’appel d’offres restreint avec présélection des candidats sur la base d’une shortlist renouvelée tous les trois ans seulement à la discrétion des services contractants présente le risque d’une réduction excessive de la concurrence et de l’accès des opérateurs économiques, et notamment des nouveaux entrants, aux opportunités des marchés publics. Cela est d’autant plus vrai que, d’après le DMP, la liste des projets qui peuvent faire l’objet d’un appel d’offres restreint est fixée par décision du responsable de l’institution publique ou du ministre concerné, c’est-à-dire par le service contractant lui-même.
En conséquence, l’Algérie pourrait rendre obligatoire la publication d’un avis d’appel à la concurrence dans le cadre de tous les appels d’offres restreints, afin d’assurer une présélection équitable et transparente des opérateurs économiques admis à soumissionner. Afin de garantir un nombre suffisant de candidats, la réglementation algérienne pourrait également prévoir un nombre minimal de candidats invités à soumissionner pour tous les appels d’offres restreints.
Encadrer le recours aux exceptions à l’appel d’offres
Une exception dûment justifiée à la procédure d’appel d’offres implique que la justification du recours à l’exception doit être documentée et disponible en cas d’audit de la procédure de passation du marché. La clarté et la précision des règles régissant le recours aux exceptions sont importantes pour les services contractants comme pour les opérateurs économiques. En effet, un pouvoir discrétionnaire excessif des services contractants dans le recours aux exceptions à l’appel d’offres a un impact négatif sur la perception des fournisseurs, qui peuvent douter du caractère prévisible et équitable du choix d’une procédure non-concurrentielle et donc ne pas participer aux marchés publics (Knack, Biletska et Kacker, 2017[26]) (Ware G. et al., 2007[28]).
En Algérie, conformément aux bonnes pratiques internationales, le cadre réglementaire prévoit une liste exhaustive des cas d’exceptions à l’appel d’offres. Ces exceptions peuvent prendre la forme du gré à gré simple (art. 49 et 50 du DMP) et du gré à gré après consultation (art. 51 et 52 du DMP). Le gré à gré après consultation est une procédure plus concurrentielle que le gré à gré simple car elle implique nécessairement la consultation de plusieurs fournisseurs. Ces différentes exceptions à la procédure d’appel d’offres sont décrites dans le tableau 1.4. L’Algérie ne dispose pas de données sur la fréquence de recours à ces exceptions et le volume qu’elles représentent.
Définir les exceptions à l’appel d’offres avec davantage de précision
Certaines exceptions à l’appel d’offres figurant aux articles 49 et 51 du DMP ne sont pas définies de façon suffisamment précise, ce qui engendre des risques d’abus. C’est le cas des « projets prioritaires d’importance nationale qui revêtent un caractère d'urgence » et de « la promotion de l’outil national de production », qui donnent lieu à une attribution au gré à gré simple (art. 49 du DMP). Lors des missions exploratoires de l’OCDE, la construction de grands ensembles de logements a été citée comme projet prioritaire d’importance nationale qui revêt un caractère d’urgence. C’est également le cas du gré à gré après consultation (exception à la procédure d’appel d’offres de l’article 51 du DMP) concernant les marchés de travaux relevant directement des institutions publiques de souveraineté de l'État. En effet, la réglementation algérienne ne donne aucune précision quant à la nature des institutions publiques de souveraineté de l'État.
Le cadre réglementaire devrait définir plus précisément, et de façon exhaustive, le périmètre de ces exceptions d’appel d’offres, par exemple par le biais des arrêtés fixant les modalités d’application des articles 49 et 51 du DMP.
Mieux encadrer les conditions de recours aux exceptions à l’appel d’offres
Il est important que le recours aux exceptions à l’appel d’offres soit documenté et dûment justifié par les services contractants. Or, plusieurs des exceptions prévues aux articles 49 et 51 du DMP ne prévoient pas de mécanismes d’encadrement et de contrôles suffisants pour éviter les possibles abus par les services contractants. C’est le cas des exceptions se référant à l’urgence impérieuse ou à un approvisionnement urgent destiné à sauvegarder les besoins essentiels de la population (art. 49 du DMP, voir tableau 1.4), ou encore de l’exception pour des marchés d'études, de fournitures et de services spécifiques dont la nature ne nécessite pas le recours à un appel d'offres (art. 51 du DMP, voir tableau 1.4).
Le ministère des Finances pourrait encadrer les conditions de recours à ces exceptions par arrêté, comme prévu aux articles 49 et 51 du DMP. Le recours à ces exceptions devrait nécessiter la prise d’une décision motivée par le responsable de l’institution publique, dont la copie devrait être obligatoirement transmise à la Cour des comptes et au ministre des Finances (et à l’ARMP, lorsqu’elle sera mise en place). D’autre part, la justification du recours au gré à gré simple devrait être documentée par le service contractant et enregistrée, de façon à ce que l’ARMP ou d’autres corps d’audit et d’inspection puissent exercer un contrôle a posteriori. La justification de l’urgence impérieuse devrait être étrangère aux retards générés par le service contractant lui-même.
La procédure de l’article 23 du DMP est une autre exception au processus d’appel d’offres qui permet de passer des marchés publics portant sur des « produits et services qui, en raison de leur nature, des fluctuations rapides de leur prix et de leur disponibilité, ainsi que des pratiques commerciales qui leur sont applicables, nécessitent une promptitude de décision » (art. 23 du DMP). Aucun arrêté ministériel fixant la liste de ces produits et services n’a été promulgué jusqu’à présent, et l’équipe de l’OCDE ne dispose pas de données quant à une utilisation éventuelle de cette procédure depuis l’entrée en vigueur du DMP en 2015.
En conclusion, l’Algérie devrait considérer l’utilité et la pertinence de la procédure dérogatoire prévue à l’article 23 du DMP. Si cette procédure n’a jamais été utilisée jusqu’à présent, le gouvernement algérien pourrait envisager sa suppression lors de la prochaine réforme du cadre réglementaire des marchés publics. En cas de maintien de cette exception, il conviendrait de s’assurer, d’une part, que le ministère des Finances et l’ARMP soient suffisamment représentés au sein de de la commission interministérielle ad hoc chargée de négocier et de choisir le partenaire cocontractant et, d’autre part, que les mécanismes d’encadrement et de contrôle mentionnés ci-dessus (décision motivée, notification) soient en place.
Clarifier la portée des exclusions
Certaines catégories d’achats ou de dépenses sont considérées comme« exclues » du champ d'application du cadre réglementaire des marchés publics (voir encadré 1.2). En effet, la réglementation sur les marchés publics n'est pas appropriée pour régir toutes les catégories d’achat. Ces exclusions concernent généralement des catégories qui impliquent des transactions pour lesquelles le processus de passation de marchés publics « classique » n’est pas adapté. Elles sont régies par leur propre législation ou réglementation, par exemple s’agissant de l’immobilier ou des contrats de travail (OCDE, à paraître[5]). Ainsi les pays de l’OCDE ont intégré dans leur cadre réglementaire une liste d’exclusion régissant les marchés publics En Algérie, l’article 7 du DMP fixe la liste des contrats qui ne sont pas soumis au DMP (Encadré 1.8).
-
Les contrats passés par les institutions, les administrations publiques et les établissements publics à caractère administratif entre eux.
-
Les contrats passés avec les institutions et établissements publics lorsqu’ils exercent une activité qui n'est pas soumise à la concurrence.
-
Les contrats de maîtrise d’ouvrage déléguée.
-
Les contrats d'acquisition ou de location de terrains ou de biens immobiliers.
-
Les contrats passés avec la Banque d'Algérie (banque centrale).
-
Les contrats passés en vertu des procédures des organisations et des institutions internationales ou en vertu d'accords internationaux, lorsque cela est requis.
-
Les contrats relatifs aux prestations de service de conciliation et d'arbitrage.
-
Les contrats passés avec une centrale d’achat soumise aux dispositions du présent titre, agissant pour le compte des services contractants.
Source : DMP.
Certaines exclusions prévues à l’article 7 du DMP pourraient être définies avec plus de précision dans le cadre réglementaire, alors que d’autres pourraient être revues sur la base des bonnes pratiques internationales.
Des contrats passés par les institutions et les administrations publiques, et les établissements publics à caractère administratif entre eux.
Les contrats passés entre entités publiques font l’objet d’un traitement spécifique dans la réglementation des marchés publics de nombreux pays de l’OCDE. Dans la réglementation européenne, une exclusion de la réglementation des marchés publics est prévue pour les contrats dits « in house », c’est-à-dire passés avec une personne morale sur laquelle le service contractant exerce « un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services » (Union Européenne, 2014[27]). Au Mexique, les contrats entre organismes publics sont exclus de la sphère d’application de la loi sur les marchés publics, sauf en cas de sous-traitance des prestations par le fournisseur public à une autre partie (OCDE, à paraître[5]). Cependant ce type de contrats peut donner lieu à des abus et des fraudes, notamment par le biais de la sous-traitance à des partenaires privés (OCDE, à paraître[5]).L’exclusion de ces contrats du cadre réglementaire des marchés publics en Algérie devrait donc être plus encadrée. Par exemple, le service contractant devrait être tenu de fournir à l’ARMP une justification détaillée des raisons techniques et financières du choix d’une institution publique en tant que fournisseur, accompagnée d’une étude de marché détaillée. En cas de justification insuffisante, l’ARMP devrait pouvoir effectuer des contrôles supplémentaires ou imposer au service contractant l’application des formalités prévues par le DMP.
Des contrats passés avec les institutions et établissements publics lorsqu’ils exercent une activité qui n'est pas soumise à la concurrence
Cette exclusion est proche de celle évoquée au paragraphe précédent car il s’agit de contrats passés par des institutions ou établissements publics entre eux. Afin d’éviter des abus de cette exclusion, l’Algérie gagnerait à détailler et clarifier les activités non-soumises à la concurrence au sens de l’article 7 du DMP. Cette clarification pourrait faire l’objet d’un arrêté du ministre des Finances, qui reprendrait également les recommandations du paragraphe précédent.
Des contrats passés avec des avocats
Dans de nombreux pays, les marchés publics de services juridiques font l’objet de procédures concurrentielles, tout en respectant les règles propres à ces professions (OCDE, à paraître[5]). Au Royaume-Uni, par exemple, la centrale d’achat de l’administration centrale (Crown commercial service) a mis en place des accords-cadres multi-attribués pour que les services contractants puissent répondre à leurs besoins en matière de services juridiques tout en garantissant la concurrence (encadré 1.9).
Un accord-cadre a été mis en place par le Crown Commercial Service, la centrale d’achat du Royaume-Uni, pour la fourniture de services de conseil juridique pour les entités publiques du gouvernement central. Il n’existe pas de valeur limite minimale ou maximale pour l’utilisation de l’accord-cadre ; cependant, les contrats dont la valeur est inférieure à 20 000 GBP (livres sterling, environ 23 400 EUR) peuvent en être exemptés. Les fournisseurs de l’accord cadre sont divisés en deux catégories selon leur taille et leur degré d’expertise.
L’utilisation de cet accord-cadre a permis aux entités publiques de bénéficier de plusieurs avantages : tarifs compétitifs, facilité d’utilisation et gestion professionnalisée de la relation fournisseur.
Source : Adapté de (Crown Commercial Service, 2017[29]).
Les services juridiques et la représentation juridique sont des secteurs suffisamment concurrentiels pour faire l’objet d’appels d’offres. En effet, l’Algérie compte plus de 30 000 avocats, et plusieurs firmes juridiques renommées y sont installées (Boudiaf Sid Ali, 2013[30]).L’exclusion des services juridiques/de représentation est d’autant moins justifiée que l’article 24 du DMP prévoit la possibilité, pour les services contractants, de recourir à la procédure adaptée s’agissant des prestations juridiques, quels que soient leurs montants (CMS Francis Lefebvre Avocats 2018, 2015[31]).
Afin d’assurer une concurrence adéquate, l’Algérie pourrait donc supprimer l’exclusion des contrats passés avec des avocats et d’autres services juridiques du cadre réglementaire des marchés publics. En effet, les services contractants ont l’option de recourir à la procédure adaptée quel que soit le montant estimé des prestations. Le cas échéant, l’ARMP pourrait mettre en place un contrat-programme pour satisfaire aux besoins des services contractants en matière de prestations juridiques, y compris de représentation et d’assistance par des avocats.
1.2.3. Ouvrir les marchés publics à la concurrence internationale, nationale et locale
L’ouverture des marchés publics à l’ensemble des fournisseurs potentiels est un moyen efficace de stimuler la concurrence. Une concurrence accrue favorise la compétitivité et permet aux pays d’obtenir les meilleurs rapports qualité/prix ainsi qu’une meilleure utilisation des ressources publiques (OMC (Organisation Mondiale du Commerce), 2015[32]). Afin de garantir l’accès et la participation de tous les fournisseurs, y compris étrangers, aux marchés publics, il convient de les traiter de manière équitable, juste et transparente, de veiller à ce que les besoins soient les plus compréhensibles possibles par le tissu économique, et de favoriser l’utilisation de procédures concurrentielles (OCDE, 2015[2]).
Évaluer l’accès aux opportunités de marchés publics pour les fournisseurs potentiels étrangers
La Recommandation du Conseil de l’OCDE sur les marchés publics préconise que les gouvernements doivent traiter les soumissionnaires potentiels de manière équitable, juste et transparente, y compris les fournisseurs potentiels étrangers. Les cadres réglementaires ne doivent donc pas présenter de barrières d’accès aux opportunités de marchés publics pour les fournisseurs potentiels étrangers (OCDE, 2016[3]).
Des mesures pour favoriser « l’achat national » ou d’autres mesures restrictives concernant les marchés publics doivent être utilisées avec précaution. En effet, de telles mesures peuvent :i) exclure les fournisseurs étrangers en réservant les marchés publics aux entreprises domestiques ou en mettant en place une complexité administrative telle qu’elle ne facilite pas l’accès des fournisseurs étrangers aux marchés publics ; ii) s’avérer être, paradoxalement, une cause d’augmentation des coûts ou entraver les activités des entreprises domestiques qui auraient des difficultés pour s’approvisionner sur le marché local et chercheraient des solutions d’approvisionnement à l’étranger ; et iii) inciter les autres pays à en faire autant, créant ainsi des barrières à l’export pour les entreprises nationales (OMC (Organisation Mondiale du Commerce), 2011[33]). C’est pourquoi de nombreux pays ont ouvert leurs marchés publics à l’international en signant des accords bilatéraux, régionaux ou encore l’Accord multilatéral sur les marchés publics (AMP) de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), dont l’Algérie n’est pas membre (OMC (Organisation Mondiale du Commerce), s.d.[34]). Certains articles du DMP laissent apparaître clairement des barrières aux fournisseurs potentiels étrangers et peuvent avoir un effet négatif sur la perception de la transparence et de l’équité de traitement dans les marchés publics en Algérie (encadré 1.10), et constituer ainsi des barrières à l’accès aux opportunités de marchés publics.
En Algérie, le DMP contient des articles visant à favoriser les entreprises de droit algérien par rapport aux fournisseurs étrangers, créant des barrières d’accès significatives pour la participation des fournisseurs étrangers aux marchés publics.
L’article 83accorde, dans tous les types d’appel d’offres, une marge de préférence de 25 % au stade de l’évaluation des offres financières aux produits d’origine algérienne ou aux entreprises de droit algérien dont le capital est détenu majoritairement par des nationaux résidents.
L’article 84 mentionne que, dans le cadre des appels d’offres internationaux, les cahiers des charges doivent prévoir que les fournisseurs étrangers s’engagent à investir en partenariat avec un opérateur économique algérien.
Enfin, l’article 85 stipule que si l’outil de production national est en mesure de satisfaire les besoins du service contractant, ce dernier doit lancer un appel à la concurrence national dont seront exclus les fournisseurs étrangers. Cette obligation s’applique à tous les projets dont la liste est déterminée par le service contractant ou son ministre de tutelle (dans le cas des établissements publics). En outre, les entreprises étrangères qui soumissionnent seules ont l’obligation de sous-traiter au minimum 30 % du montant du marché à des entreprises algériennes, sauf impossibilité dûment justifiée.
Source : DMP.
L’équipe OCDE a analysé les taux d’appels d’offres internationaux lancés au cours d’une période courte (extraits du Bomop du 14 octobre au 1er décembre 2018) : environ 34 % des appels d’offres étaient de portée internationale, preuve que l’outil de production national ne peut pas répondre au besoin des services contractants pour plus d’un tiers des besoins exprimés sur la période constatée. Cependant, aucune donnée n’est disponible concernant le taux de pénétration des fournisseurs étrangers dans les marchés publics algériens. L’impact sur les fournisseurs étrangers des restrictions à leur égard, imposées dans les articles 83, 84 et 85 mentionnés plus haut, ne peut donc pour le moment être mesuré. L’Algérie devrait mener une évaluation des mesures visant à favoriser les entreprises de droit algérien dans les marchés publics afin d’analyser l’efficacité du système en place.
La création d’EPIC visant à répondre aux besoins publics n’est pas la seule solution pour s’assurer de la bonne exécution de certains marchés publics
La Recommandation du Conseil de l’OCDE sur les marchés publics encourage les adhérents à engager des dialogues réguliers et transparents avec le tissu économique afin de faire connaître les besoins aux soumissionnaires potentiels, mais également de donner aux pouvoirs adjudicateurs une meilleure connaissance des capacités du marché et ainsi adapter les documents des futurs marchés en conséquence (cahiers des charges, contrats, etc.). Un dialogue régulier entre les parties durant la phase d’exécution d’un contrat permet une identification et une résolution rapides des problèmes (OCDE, 2015[2]).
En Algérie, d’après les missions exploratoires de l’OCDE, afin de pallier les défaillances des fournisseurs existants ou en l’absence de fournisseurs aux capacités adéquates, certaines collectivités territoriales ont créé des établissements publics à caractère industriel et commercial(EPIC). Cette pratique existe, par exemple, dans le domaine de l’entretien des espaces verts ou du nettoyage. La défaillance des fournisseurs existants ou l’absence de fournisseurs aux capacités adéquates peuvent être attribuées à plusieurs facteurs, identifiés dans d’autres chapitres du présent rapport :
-
1. des analyses de marché insuffisantes (voir chapitre 4),
-
2. des critères de sélections inadaptés au besoin, un choix trop fréquent de l’offre financière la plus basse, et des cahiers des charges et des contrats non adaptés à la fois aux besoins des pouvoirs adjudicateurs et aux capacités des fournisseurs potentiels (voir chapitre 4),
-
3. l’absence de fichier national des opérateurs économiques, permettant à l’entité contractante de se renseigner sur les performances des fournisseurs potentiels (voir chapitre 4),
-
4. des agents publics en charge de la passation des marchés ne disposant pas de capacités suffisantes (chapitre 6) en termes d’aspects « pratiques » de la fonction achat, ce qui ne leur permet pas de construire des marchés répondant pleinement aux besoins de l’entité adjudicatrice, tout en étant équilibrés et adaptés aux capacités du tissu économique.
Le choix de créer un établissement dédié n’est pas à exclure, mais il convient d’en examiner les avantages et les inconvénients. En effet, si les EPIC permettent d’assurer une continuité de service en cas de défaillance du tissu économique, leur mise en place a un coût. Par ailleurs, ces établissements sont soumis au DMP pour leurs propres achats, ce qui impacte leur coût de fonctionnement, financé par les deniers publics, limitant ainsi leur flexibilité. Un autre moyen efficace à disposition des entités adjudicatrices pour connaître les capacités du tissu économique est d’entretenir un dialogue régulier et transparent avec les fournisseurs potentiels et les associations professionnelles (voir chapitre 4).
L’Algérie devrait inciter les services contractants à analyser les causes des défaillances du tissu économique afin de limiter un recours systématique à la création d’EPIC comme solution palliative sur le long terme. Cette analyse permettra de rédiger des cahiers des charges et des documents contractuels en adéquation avec les besoins des entités adjudicatrices et les capacités des fournisseurs potentiels.
Intégrer le dialogue compétitif au cadre réglementaire
Les procédures concurrentielles avec négociation, comme le dialogue compétitif, sont de plus en plus utilisées dans la pratique de certains pays de l’OCDE, notamment dans l’UE (Union Européenne, 2014[27]). Le dialogue compétitif est une procédure concurrentielle ouverte à tout opérateur économique et extrêmement utile si le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure d’évaluer les solutions qu’offre le marché sur les plans technique, financier ou juridique. Le dialogue compétitif permet au pouvoir adjudicateur, après la mise en place d’un programme fonctionnel définissant les objectifs à atteindre et une présélection des opérateurs économiques, de négocier avec chacun d’entre eux sur des points liés au marché. Suite à ces discussions, les candidats remettent une offre formelle finale au pouvoir adjudicateur.
Le dialogue compétitif est notamment utilisé pour certains projets innovants et/ou complexes, tels que la réalisation d’infrastructures de transport intégrées, de grands réseaux informatiques, de travaux qui ne concernent pas des bâtiments standards, etc. Il peut également être adapté en cas d’infructuosité de certaines procédures ouvertes ou restreintes, si elles n’ont donné lieu qu’à des offres irrégulières ou inacceptables. Dans ce cas, le dialogue compétitif peut en effet être un instrument pour obtenir des offres régulières et acceptables (OCDE, 2016[35]) (Union Européenne, 2014[27]). L’encadré 1.11 ci-dessous décrit les différentes étapes d’un dialogue compétitif selon la directive sur les marchés publics de l’UE.
-
1. Les pouvoirs adjudicateurs émettent un avis de marché dans lequel figurent les critères de sélection des opérateurs économiques qui participeront au dialogue compétitif. Ils indiquent leurs besoins et leurs exigences dans l’avis de marché et définissent ces besoins et ces exigences dans cet avis et/ou dans un document descriptif. À cette occasion, et dans les mêmes documents, ils indiquent et définissent également les critères d’attribution retenus et fixent un calendrier indicatif.
-
2. Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation du pouvoir adjudicateur à la suite de l’évaluation des informations fournies peuvent participer au dialogue. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre qui seront invités à participer à la procédure.
-
3. Les pouvoirs adjudicateurs ouvrent un dialogue dont l’objet est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux leurs besoins. Les dialogues compétitifs peuvent se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter pendant la phase du dialogue en appliquant les critères d’attribution énoncés dans l’avis de marché ou dans le document descriptif. Aucune information sur les solutions des candidats n’est révélée durant les discussions.
-
4. Le pouvoir adjudicateur poursuit le dialogue jusqu’à ce qu’il soit en mesure d’identifier la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.
-
5. Après avoir prononcé la clôture du dialogue et en avoir informé les participants restant en lice, les pouvoirs adjudicateurs invitent chacun d’eux à soumettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue. Ces offres comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet.
-
6. Les pouvoirs adjudicateurs évaluent les offres en fonction des critères d’attribution fixés dans l’avis de marché ou dans le document descriptif. Des négociations peuvent être menées avec le soumissionnaire reconnu comme ayant remis l’offre présentant le meilleur rapport qualité/prix.
-
7. À noter que les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir des primes ou des paiements au profit des participants au dialogue.
Source : adapté de (Union Européenne, 2014[27]).
Le DMP algérien ne prévoit pas le dialogue compétitif, mais il prévoit une procédure d’appel d’offres restreint (voir section 1.2.2 ci-dessus) à deux étapes, qui peut être utilisée lorsque le service contractant n'est pas en mesure de définir les moyens techniques pour répondre à ses besoins (art. 46 du DMP). Cependant, cette procédure ne permet pas de réelle négociation avec les opérateurs économiques. En effet, la négociation est prohibée dans la procédure d’appel d’offres (art. 80 du DMP). Dès lors, l’Algérie gagnerait à prévoir dans le DMP une procédure ouverte à l’ensemble des opérateurs économiques et permettant une réelle négociation, inspirée du dialogue compétitif.
copy the linklink copied!1.3. Des processus et une documentation favorisant la concurrence
Afin de faciliter l’accès pour les concurrents potentiels aux opportunités des marchés publics, il convient de fournir, dans le cadre des appels d’offres, une documentation claire, synthétique, aussi normalisée que possible et adaptée aux besoins. Il s’agit de s’assurer que : i) chaque appel d’offres soit conçu de façon à encourager un large éventail de concurrents potentiels à y répondre ce qui implique de fournir des orientations claires sur les attentes des acheteurs (y compris en termes de cahier des charges, de contrat et de modalités de paiement) ; ii) l’ampleur et la complexité des renseignements exigés dans l’appel d’offres, et le temps imparti aux fournisseurs pour répondre ne soient pas disproportionnés par rapport à la taille et à la complexité du marché public (OCDE, 2015[2]).
À cette fin, l’OCDE préconise la mise en place de modèles que les agents en charge de la passation des marchés publics pourront utiliser dans le cycle de passation d’un marché public. Ces modèles incluent les modèles d’avis d’appel d’offres, de documents d’appel d’offres, ou encore de contrats. Ces documents devront contenir les clauses standards et obligatoires ou être des modèles représentatifs du cadre légal et des conditions contractuelles standards pour les types de contrats les plus courants (OCDE, 2016[3]). Leur mise en place simplifie la compréhension de l’ensemble des pièces du cycle de passation des marchés publics, encourageant ainsi les concurrents de toute taille à y participer, y compris les nouveaux entrants et les PME. Cela permet également de limiter les erreurs qui pourraient être commises par les soumissionnaires potentiels comme par les agents en charge de la passation des marchés publics, permettant ainsi à l’ensemble du système d’être clair, transparent, efficace et équitable. (OCDE, 2016[3])
1.3.1. Encourager la concurrence grâce à une documentation normalisée, clarifiée et simplifiée
Standardiser les documents d’appel d’offres pour favoriser et uniformiser l’accès aux marchés publics
Afin d’encourager la participation d’un maximum de soumissionnaires, les attentes des entités adjudicatrices (notamment les spécifications techniques) et les modalités de soumission (comprenant les critères d’attribution et leur pondération) doivent être clairement rédigés. Pour cela, les agents en charge de la passation des marchés publics doivent disposer d’outils pour les guider dans l’élaboration de la documentation des appels d’offres. Ces outils peuvent être notamment des modèles de documents (par exemple des modèles de documentation d’appel d’offres comprenant les exigences minimales attendues, conformes aux exigences du cadre réglementaire des marchés publics) (OCDE, 2016[3]).
L’utilisation de modèles de documents standardisés permet également de sécuriser, clarifier et uniformiser les procédures, et ce, pour les entités adjudicatrices comme pour les soumissionnaires (OCDE, 2013[36]). De nombreux pays ont pris conscience de l’importance de la standardisation de documents relatifs aux marchés publics, comme par exemple l’Irlande (voir encadré 1.12).
Le Bureau des achats du gouvernement d’Irlande (OGP, son acronyme en anglais) est responsable de la rédaction des politiques des achats publics et réglemente et coordonne le système national d’achats publics. De plus, l’OGP est chargé de la préparation de documents standardisés d’appel d’offres et de guides.
L’OGP a élaboré un ensemble de modèles de documents d’appel d’offres afin de dicter les bonnes pratiques à mettre en œuvre dans le respect des directives européennes de 2014 en matière d’achat public. Ces modèles sont disponibles sur le site internet de l’OGP. Il existe actuellement six modèles de documents et davantage sont prévus. Ils couvrent les phases de procédures d’appel d’offres et d’exécution des contrats.
À ce jour, ces documents ont été utilisés par les services publics dans le cadre d’achats de biens et de services comportant des risques faibles à intermédiaires. Ils permettent également de professionnaliser, moderniser et standardiser la fonction achat au sein de l’ensemble des entités adjudicatrice en Irlande. Leur popularité réside principalement dans leur clarté et leur facilité d’utilisation.
Source : (OCDE, 2018[37]).
En Algérie, il n’existe pas de documents d’appels d’offres standards, chaque entité adjudicatrice développe ses propres documents. L’article 213 du DMP prévoit que l’ARMP soit chargée d’informer, diffuser et vulgariser tous documents ou informations relatifs aux marchés publics et délégations de service public ; il lui revient donc de standardiser tous documents relatifs à la passation de marché public. L’Algérie verrait son système de passation des marchés publics renforcé et l’accès aux opportunités de marchés publics accru si des modèles de documents standards d’appels d’offres, y compris les contrats, à disposition des entités adjudicatrices du pays étaient élaborés. L’ARMP doit donc être mise en place dans les meilleurs délais.
Développer des conditions contractuelles standards pour certains types d’achats sous le pilotage de l’ARMP
En plus de modèles standards de documents d’appels d’offres, l’accès aux opportunités de marchés publics peut être élargi et renforcé en développant des conditions contractuelles standards pour les contrats les plus courants (OCDE, 2016[3]). L’utilisation systématique et généralisée de modèles de contrats efficaces permet de renforcer la clarté, les capacités, la sécurisation et l’harmonisation des pratiques, aussi bien pour l’entité adjudicatrice que pour le secteur privé, et cela réduit également les risques durant la phase contractuelle (OECD, 2009[38]). Conscients de ces bénéfices sur leur système de passation des marchés publics, de nombreux pays ont développé un ensemble préétabli de clauses standards, comme par exemple la Nouvelle-Zélande, qui a développé ce type de modèles pour les contrats liés à des achats réguliers du gouvernement (encadré 1.13).
Le ministère du Commerce, de l’Innovation et du Travail (MBIE, son acronyme en anglais) a développé un ensemble préétabli de clauses standards pour les contrats liés à des achats réguliers du gouvernement, appelées « modèles de contrat du gouvernement » (GMC en anglais). Le développement et la mise en œuvre des GMC fait partie du programme de réforme des achats du gouvernement et a été commandité par une directive demandant au MBIE de « créer un ensemble clair, dans un langage simple, de clauses standards pour les contrats courants de biens et services, qui seront utilisés par tous les services publics et les services de l’État ».
Ces standards concernent les biens et services de faible valeur et de faible risque. Chaque entité utilisant ces GMC a la responsabilité de définir ce qu’elle entend comme étant des biens et services de faible valeur et faible risque. Grâce à l’utilisation de ces GMC dans l’ensemble des services publics et des services de l’État, le gouvernement a pour objectif de :
-
Fournir des contrats simples et clairs, faciles d’utilisation pour les agences comme pour les fournisseurs.
-
Équilibrer les risques entre l’acheteur public et le fournisseur.
-
Standardiser le traitement légal du risque pour les contrats de faible valeur et de faible risque.
-
Réduire les négociations et les conseils juridiques pour les achats courants.
-
Promouvoir des pratiques homogènes.
-
Promouvoir des efficiences dans le processus contractuel de grand volume à faible coût transactionnel.
-
Simplifier les opportunités d’affaires avec le gouvernement.
-
Renforcer les bonnes pratiques en matière d’achat, conformément aux meilleures pratiques internationales.
Source : (OCDE, 2016[39]).
L’Algérie dispose d’un modèle de clauses standards pour un type de contrat courant, le cahier des clauses administratives générales (CCAG) pour les marchés de travaux publics, approuvé par l’arrêté du 24 novembre 1964. D’après les missions exploratoires, ce CCAG n’a jamais été mis à jour, de plus il n’existe pas d’autre modèle de contrat standard, notamment pour les marchés publics de fournitures, de services et d’études.
Par conséquent, l’Algérie devrait envisager la mise à jour de son CCAG concernant les travaux publics mais également le développement d’autres CCAG pour les achats courants de fournitures et de services. La création de ces contrats standards devra être pilotée par l’ARMP dont la mise en place doit être effective dans les meilleurs délais.
1.3.2. Faciliter l’accès aux marchés publics en augmentant la durée de préparation des offres
L’un des éléments essentiels à considérer pour la mise en application des meilleures pratiques internationales est de s’assurer que les délais octroyés aux soumissionnaires pour préparer leurs offres sont correctement dimensionnés. Pour cela, il est nécessaire de prendre en compte la nature et la complexité de la procédure d’achat afin d’adapter la période durant laquelle les soumissionnaires pourront retirer les documents de consultation et soumettre une offre. Il est tout aussi important de définir des délais minimums pour la soumission des offres ou propositions pour chaque mode de passation des marchés publics, et de prévoir des extensions de ces délais lors de mises en concurrence internationales (OCDE, 2016[3]). Cela permet non seulement d’accroître le nombre de soumissionnaires, mais aussi de favoriser la concurrence (OCDE, 2018[1]).
Le DMP n’impose pas de délai minimum aux soumissionnaires pour la préparation des offres, et ce, quel que soit le mode de passation. En effet, seul l’article 66 du DMP mentionne le délai de préparation des offres, qui doit être fixé « en fonction d'éléments tels que la complexité de l'objet du marché projeté et le temps normalement nécessaire pour la préparation des offres et leur acheminement », et qui doit « permettre à la concurrence, la plus large possible, de jouer pleinement ». Le service contractant est donc libre de choisir le délai qu’il laissera aux soumissionnaires pour préparer leurs offres. De plus, en analysant des avis d’appel d’offres publiés dans le Bomop pour la période du 18 au 24 novembre 2018, il a été constaté que les délais étaient disparates (voir tableau 1.5), et inférieurs à ceux préconisés par les bonnes pratiques internationales, par exemple celles de l’UE (encadré 1.14). Par ailleurs, les délais minimums constatés, notamment pour les appels d’offres nationaux et internationaux ouverts (15 jours) et pour les appels d’offres nationaux ouverts et nationaux ouverts avec exigences de capacités minimales (10 jours), ne sont pas suffisants pour permettre une participation et un accès transparents et efficients aux marchés publics et favoriser la concurrence.
Procédure ouverte :
Le délai minimum de soumission des offres est de 35 jours à compter de la date de publication de l'avis de marché. Si un avis de pré-information a été publié, ce délai peut être ramené à 15 jours.
Procédure restreinte :
Toute entreprise peut demander à participer à une procédure restreinte, mais seules celles qui sont présélectionnées seront invitées à soumettre une offre. Le délai pour demander à participer est de 37 jours à compter de la date de publication de l'avis de marché. L'autorité publique sélectionne ensuite au moins 5 candidats possédant les capacités requises. Ceux-ci peuvent alors soumettre une offre dans les 40 jours suivant la date d'envoi de l'invitation à soumissionner. Ce délai peut être ramené à 36 jours si un avis de pré-information a été publié. En cas d'urgence, une autorité publique peut fixer un délai de 15 jours pour recevoir les demandes de participation (10 jours si l'avis est envoyé par voie électronique) et un délai de 10 jours pour la soumission des offres.
Source : (Union Européenne, s.d.[40]).
Dans la pratique, les soumissionnaires potentiels peuvent demander une prolongation du délai de soumission auprès du service contractant, ce qui est une pratique courante d’après les échanges avec les autorités algériennes. Cependant, les échanges durant les missions exploratoires montrent que de telles prolongations ne sont pas octroyées fréquemment. Afin de favoriser l’accès aux opportunités des marchés publics et pour encourager la concurrence, l’Algérie devrait envisager l’introduction dans son cadre réglementaire de délais minimums de préparation des offres pour les appels d’offres ouverts et restreints, nationaux ou internationaux.
1.3.3. Assurer aux fournisseurs des délais de paiement encadrés par la réglementation
La mise en place d’un cadre réglementaire imposant aux pouvoirs adjudicateurs des délais de paiement des fournisseurs constitue une étape essentielle dans la modernisation des relations entre les pouvoirs adjudicateurs et leurs fournisseurs En effet, des délais de paiements trop longs ou non explicitement encadrés peuvent avoir des conséquences quant à leur participation aux marchés publics : fournir des indications claires concernant les délais et conditions de paiement permet de favoriser une participation étendue des fournisseurs potentiels, y compris des nouveaux entrants et des PME. (OCDE, 2015[2]).
En Algérie, le DMP n’encadre pas les délais de paiement. Seuls les délais de mandatement sont encadrés par l’article 122 qui fixe les délais de mandatement entre 30 jours et 2 mois, et les éléments collectés durant les missions exploratoires de l’OCDE ont révélé que le délai de paiement moyen observé était de 90 jours, au-delà des bonnes pratiques observées dans d’autres systèmes de passation des marchés publics. Ainsi, l’UE fixe les délais de paiement à un maximum de 30 jours pour le cas général, et jusqu’à 60 jours pour les EPIC ou les établissements de santé (Union Européenne, 2014[27]).
Par ailleurs, l’article 143 du DMP autorise le paiement direct des sous-traitants, ce qui est conforme aux bonnes pratiques internationales, et notamment celle de l’UE. Le paiement direct des sous-traitants est un élément primordial pour permettre l’accès aux PME aux opportunités de marchés publics (voir chapitre 5).
L’accès des fournisseurs potentiels aux marchés publics serait encouragé si des délais de paiements maximum étaient imposés aux pouvoirs adjudicateurs algériens et inscrits dans le DMP. En réglementant les délais, le système de passation des marchés publics dans son ensemble se verrait renforcé grâce à une confiance accrue des fournisseurs potentiels envers les pouvoirs adjudicateurs. De plus, l’Algérie verrait sa bonne pratique de paiement direct des sous-traitants renforcée si les délais maximums s’appliquaient également dans ce cas. Par ailleurs, la mise en place d’outils de passation électronique des marchés publics (voir chapitre 3) permettrait de diminuer les délais de paiement, et l’encadrement des délais de paiement favoriserait l’accomplissement des politiques publiques évoquées dans le chapitre 5.
De plus, les missions exploratoires de l’OCDE ont mis en lumière des délais de paiement importants une fois l’ordre de mandatement reçu, à cause d’un manque de trésorerie ou pour des raisons administratives. En Algérie, le défaut de mandatement dans les délais prévus par le DMP donne droit au versement d’intérêts moratoires aux fournisseurs lésés. Si ces dispositions sont bien prévues par la réglementation (art. 122 du DMP), il semble cependant que peu de fournisseurs fassent valoir leur droit, par craintes de représailles de la part des entités adjudicatrices. Des délais de paiement trop longs et des intérêts moratoires non versés peuvent avoir des effets néfastes sur les fournisseurs, qui pourraient être financièrement fragilisés ou décider de ne plus répondre aux opportunités des marchés publics (OCDE, 2013[36]).
Références
[30] Boudiaf Sid Ali (2013), Rapport sur la situation de la profession d’avocat en Algérie, http://forumdesdemocrates.over-blog.com/article-rapport-sur-la-situation-de-la-profession-d-avocat-en-algerie-119781829.html (consulté le 5 juillet 2019).
[31] CMS Francis Lefebvre Avocats 2018 (2015), Algérie : Nouvelle réglementation des marchés publics, http://www.lexplicite.fr/algerie-nouvelle-reglementation-marches-publics/ (consulté le 5 juillet 2019).
[29] Crown Commercial Service (2017), General Legal Advice Services, https://ccs-agreements.cabinetoffice.gov.uk/contracts/rm3786 (consulté le 18 juillet 2018).
[25] Direction des affaires juridiques, France (2016), Marchés à procédure adaptée, https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/mise-en-oeuvre-procedure/marches-procedure-adaptee-2016.pdf (consulté le 18 février 2019).
[8] Direction des affaires juridiques, ministère des Finances, France (2018), Rapport annuel 2017, https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/publications/rapports-activite-daj/rapport-activite-2017.pdf (consulté le 26 février 2019).
[4] EBRD (2009), EBRD Core Principles on an Efficient Public Procurement Framework, https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:jcgEpf5_OCkJ:https://www.ebrd.com/documents/legal-reform/core-principles-for-public-procurement.pdf+&cd=3&hl=fr&ct=clnk&gl=fr (consulté le 25 février 2019).
[18] Estache, A. et Iimi A. (2008), Procurement efficiency for infrastructure development and financial needs reassessed., https://doi.org/10.1596/1813-9450-4662.
[21] JORT (2014), Réglementation des Marchés Publics, https://www.droit-afrique.com/uploads/Tunisie-Code-marches-publics-2014.pdf (consulté le 12 mars 2019).
[26] Knack, S., N. Biletska et K. Kacker (2017), « Deterring kickbacks and encouraging entry in public procurement markets : evidence from firm surveys in 88 developing countries », http://documents.worldbank.org/curated/en/817871496169519447/Deterring-kickbacks-and-encouraging-entry-in-public-procurement-markets-evidence-from-firm-surveys-in-88-developing-countries (consulté le 13 mars 2019).
[17] OCDE (2019), Public Procurement in Malta: Re-engineering the Department of Contracts, OCDE, Paris, https://www.oecd.org/governance/public-procurement/publications/public-procurement-in-malta.pdf (consulté le 15 mars 2019).
[23] OCDE (2018), Data from the 2018 OECD Survey on the Implementation of the 2015 OECD Recommendations on Public Procurement (Unpublished survey).
[13] OCDE (2018), Politique de la réglementation : Perspectives de l’OCDE 2018, Éditions OCDE, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264305458-fr.
[1] OCDE (2018), Procurement Review of the Chamber of Commerce of Bogotá, Colombia: Aligning Practices with the OECD Public Procurement Recommendation, OCDE, Paris, https://www.oecd.org/gov/public-procurement/publications/procurement-review-chamber-commerce-bogota.pdf.
[37] OCDE (2018), Public Procurement in Nuevo León, Mexico : Promoting Efficiency through Centralisation and Professionalisation, Examens de l’OCDE sur la gouvernance publique, Éditions OCDE, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264288225-en.
[12] OCDE (2018), Second Public Procurement Review of the Mexican Institute of Social Security (IMSS) : Reshaping Strategies for Better Healthcare, Examens de l’OCDE sur la gouvernance publique, Éditions OCDE, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264190191-en.
[20] OCDE (2017), Enhancing the Contributions of SMEs in a Global and Digitalised Economy, OCDE, Paris, https://www.oecd.org/mcm/documents/C-MIN-2017-8-EN.pdf.
[3] OCDE (2016), Checklist for Supporting the Implementation of OECD Recommendation of the Council on Public Procurement: Access, OCDE, Paris, http://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/Checklist%2003%20Access.pdf (consulté le 28 novembre 2018).
[35] OCDE (2016), Checklist for Supporting the Implementation of the OECD Recommendation of the Council on Public Procurement, OCDE, Paris, http://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/checklist-implementation-oecd-recommendation.pdf (consulté le 31 janvier 2019).
[15] OCDE (2016), Data from the 2016 OECD Survey on public procurement (Unpublished survey), Éditions OCDE, Paris.
[39] OCDE (2016), Government Model Contracts in New Zealand, http://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/government-model-contracts-new-zealand.pdf (consulté le 5 février 2019).
[14] OCDE (2016), Prévention de la corruption dans les marchés publics, https://www.oecd.org/gov/public-procurement/publications/prevention-corruption-marches-publics.pdf (consulté le 28 décembre 2018).
[2] OCDE (2015), Recommandation du Conseil de l’OCDE sur les marchés publics, OCDE, Paris, http://www.oecd.org/fr/gov/ethique/Recommandation-OCDE-sur-les-marches-publics.pdf (consulté le 16 août 2018).
[10] OCDE (2013), « Organising Central Public Procurement Functions », SIGMA Public Procurement Briefs, n° 26, Éditions OCDE, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/5js4vmn5s5kd-en.
[36] OCDE (2013), Public Procurement Review of the State’s Employees’ Social Security and Social Services Institute in Mexico, Examens de l’OCDE sur la gouvernance publique, Éditions OCDE, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264197305-en.
[22] OCDE (2011), « Below Threshold Contracts », SIGMA Public Procurement Briefs, n° 15, Éditions OCDE, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/5js4vmp1xxd3-en.
[9] OCDE (2011), From Lessons to Principles for the Use of Public-Private Partnerships (32ndmeeting of the Network of Senior Budget Officials Luxembourg, 6-7 June), http://www.oecd.org/gov/budgeting/48144872.pdf.
[11] OCDE (2006), MAPS, http://www.oecd.org/gov/ethics/37390076.pdf (consulté le 31 janvier 2019).
[5] OCDE (à paraître), Enhancing the Use of Competitive Tendering in Costa Rica’s Public Procurement System, OCDE, Paris.
[38] OECD (2009), OECD Principles for Integrity in Public Procurement, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264056527-en.
[32] OMC (Organisation Mondiale du Commerce) (2015), Ouvrir les marchés et promouvoir la bonne gouvernance, https://www.wto.org/french/thewto_f/20y_f/gpa_brochure2015_f.pdf (consulté le 13 mars 2019).
[33] OMC (Organisation Mondiale du Commerce) (2011), Avant propos : Le régime des marchés publics de l’OMC : Problèmes et réforme, http://docsonline.wto.org/ (consulté le 13 mars 2019).
[34] OMC (Organisation Mondiale du Commerce) (s.d.), L’Accord plurilatéral sur les marchés publics (AMP), https://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/gp_gpa_f.htm (consulté le 13 mars 2019).
[19] Sakakibara, M. et M. Porter (2001), « Competing at Home to Win Abroad: Evidence from Japanese Industry », The Review of Economics and Statistic, vol. Vol. 83, pp. pp. 310-322,, https://www.mitpressjournals.org/doi/pdf/10.1162/00346530151143842.
[16] Santos, J. (2018), Understanding Responsibility Assignment Matrix (RACI Matrix), Project-management.com, https://project-management.com/understanding-responsibility-assignment-matrix-raci-matrix/ (consulté le 9 janvier 2019).
[7] U.S. Department of State (2018), Investment Climate Statements for 2018- Algeria, https://www.state.gov/e/eb/rls/othr/ics/investmentclimatestatements/index.htm?year=2018&dlid=281653#wrapper (consulté le 25 février 2019).
[24] Union Européenne (2017), Règles et procédures en matière de marchés publics en Europe, https://europa.eu/youreurope/business/selling-in-eu/public-contracts/rules-procedures/index_fr.htm (consulté le 19 mars 2019).
[27] Union Européenne (2014), Directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024&from=SL (consulté le 8 mars 2019).
[6] Union Européenne (2014), Directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0025&from=GA (consulté le 25 février 2019).
[40] Union Européenne (s.d.), Règles et procédures en matière de marchés publics en Europe - L’Europe est à vous, https://europa.eu/youreurope/business/selling-in-eu/public-contracts/rules-procedures/index_fr.htm (consulté le 30 janvier 2019).
[28] Ware G. et al. (2007), « Corruption in public procurement: A perennial challenge », dans The Many faces of corruption : tracking vulnerabilities at sector level, The World Bank, Washington DC, http://documents.worldbank.org/curated/en/571831468315566390/pdf/399850REPLACEM101OFFICIAL0USE0ONLY1.pdf (consulté le 13 mars 2019).
Mentions légales et droits
https://doi.org/10.1787/49802cd0-fr
© OCDE 2019
L’utilisation de ce contenu, qu’il soit numérique ou imprimé, est régie par les conditions d’utilisation suivantes : http://www.oecd.org/fr/conditionsdutilisation.
