Principio 7. El delito fiscal como delito predicado o delito subyacente para el lavado de dinero
100. Las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) estipulan que “... Los países deben aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves, con la finalidad de incluir la mayor gama posible de delitos determinantes” (Recomendación 3). (GAFI, 2012-2020[7]).
101. Los delitos determinantes o predicados constituyen un componente de un delito más grave. En lo que respecta al lavado de activos, los delitos predicados pueden dar lugar a fondos o activos que pueden luego ser “lavados” para oscurecer su fuente ilegal. Por ejemplo, el delito predicado del narcotráfico puede generar ingresos y, mediante uno de los pasos básicos de la colocación, la superposición y la integración, ocultar la fuente ilegal de los fondos, lo que le permite al narcotraficante utilizar los fondos sin generar sospechas de actividad delictiva.1
102. La designación de ciertos delitos como delitos predicados o subyacentes significa que una persona puede ser acusada del delito de lavado de dinero, como así también el delito predicado propiamente dicho.
103. Durante la última revisión de las Normas del GAFI en 2012, “los delitos fiscales (relacionados con los impuestos directos e indirectos)” se identificaron por separado en la lista existente de categorías específicas de delitos que deberían ser delitos predicados para el lavado de dinero (GAFI, 2012-2020[7]).2
104. La inclusión de los delitos tributarios como delito determinante para el lavado de dinero es importante porque significa que:
Una persona que ha cometido lavado de dinero también puede ser acusada por el delito predicado o subyacente. Esto puede permitir a las autoridades lograr un mayor alcance para asegurar una condena y/o para imponer mayores penas. En la práctica, si se lleva a cabo la investigación o el proceso judicial de uno o ambos delitos dependerá del caso y de factores tales como la naturaleza de la evidencia y los elementos del delito que deben probarse.
Las instituciones financieras y otros profesionales designados, y las entidades declarantes están obligados a presentar reportes de operaciones sospechosas (ROS), que son informes de sospechas de que los fondos del cliente son el producto de una actividad delictiva, incluyendo el lavado de dinero, así como del delito subyacente. Los ROS pueden incluir sospechas de que los fondos de los clientes son producto de delitos fiscales. Esto puede ayudar a que el sector privado proporcione mayor inteligencia a las autoridades gubernamentales. Para que esto sea más efectivo, es necesario aumentar la concientización entre las entidades declarantes pertinentes de los riesgos e indicadores de que los fondos son producto de delitos fiscales. Estos informes son presentados a las unidades de inteligencia financiera (UIF).
Los ROS son analizados por la unidad de inteligencia financiera (UIF) y, de corresponder, la información se divulga a las autoridades nacionales competentes responsables de investigar y/o enjuiciar el delito predicado relevante. Como tal, es posible que los ROS sean compartidos por la UIF con la autoridad encargada de investigar y/o enjuiciar los delitos fiscales (ver también el Principio 8) (OCDE, 2015[8]).3
Los mecanismos de cooperación internacional en virtud de las Recomendaciones del GAFI se aplican entre las autoridades que tienen la responsabilidad de investigar y/o enjuiciar el lavado de dinero y los delitos predicados. Cuando los delitos fiscales se incluyen como delitos subyacentes, las vías para la cooperación internacional se amplían hasta incluir a las autoridades responsables de investigar y/o enjuiciar los delitos fiscales. Esto implica el intercambio directo de información y la asistencia judicial recíproca, tanto entre las autoridades de investigación fiscal y las judiciales como entre las autoridades judiciales y de investigación, fiscales y no fiscales (ver también el Principio 9).
105. En la práctica, la mayoría de las jurisdicciones encuestadas han observado que la inclusión de delitos fiscales como un delito predicado ha tenido un impacto práctico y positivo en su trabajo. Sobre la base de los datos de la encuesta, el impacto más reportado de los delitos fiscales como delito determinante fue una mejor cooperación interinstitucional. Esto incluye una mayor capacidad para trabajar con otras agencias en casos particulares y, en general, en cuestiones estratégicas y de políticas, una mayor concienciación entre otras fuerzas del orden, agencias de inteligencia y entre el sector privado sobre la posibilidad de que ocurran delitos fiscales, y mejores vías de comunicación con otras agencias. Muchas jurisdicciones también informaron tener un mejor acceso a la información (particularmente de la UIF y el aumento de ROS). Algunas jurisdicciones también informaron que los procesos judiciales fueron más fáciles de emprender y que hubo un aumento en los procesamientos.
106. Aunque no se definen los “delitos fiscales”, la Nota Interpretativa del GAFI a la Recomendación 3 establece que las jurisdicciones deben aplicar el delito de lavado de dinero a todos los delitos graves, con miras a incluir la más amplia gama de delitos predicados. Cada jurisdicción debe determinar cómo se aplicará el requisito en su legislación interna, incluyendo cómo definirá el delito y los elementos de los delitos que los tipifican como delitos graves.
107. Existen diferentes maneras en que las jurisdicciones pueden designar delitos fiscales como delitos predicados del lavado de dinero. Por ejemplo, las jurisdicciones pueden:
utilizar un enfoque inclusivo e identificar todas los ilícitos penales como delitos predicados;
utilizar un criterio de umbral y designar como delito predicado todos los delitos que cumplan un cierto umbral, tal como ser punible con un año de prisión o más, o los delitos designados en una categoría de “delitos graves”; o
usar un enfoque taxativo y crear una lista explícita de delitos que son considerados predicados.
108. Todas las jurisdicciones encuestadas con excepción de Honduras, tienen delitos designados como predicados para el lavado de dinero. Las jurisdicciones están utilizando los siguientes enfoques en la práctica:
Nota: Umbral: Australia, Austria, Canadá; Lista: Colombia, Alemania, Israel, Corea; Combinación: Grecia, Japón, Suiza; Todos los delitos: Argentina, Brasil, República Checa, Francia, Georgia, Hungría, Islandia, Irlanda, Italia, Países Bajos, Nueva Zelanda, Noruega, Sudáfrica, España, Suecia, Reino Unido.
109. Tres jurisdicciones informaron utilizar el “enfoque de umbral” (solo o como parte de un enfoque combinado). Algunas de ellas definieron el umbral como ilícitos punibles con una pena de prisión que excede un cierto tiempo (que va de seis meses a cuatro años) y otros definieron el umbral como aquellos ilícitos enjuiciados mediante acusación.
Bibliografia
[1] GAFI (2012-2020), International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation, GAFI, http://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/fatf-recommendations.html.
[2] OCDE (2015), Improving Co-operation between Tax and Anti-Money Laundering Authorities, OCDE, París, http://www.oecd.org/tax/crime/improving-cooperation-between-tax-and-anti-money-laundering-authorities.htm.
Notas
← 1. Ver también OCDE (2009), Lavado de Dinero – Manual para inspectores y fiscalizadores, OCDE, París, www.oecd.org/ctp/crime/money-laundering-awarenss-handbook.htm.
← 2. La lista de categorías designadas de delitos incluidas en las Recomendaciones del GAFI son: participación en un grupo delictivo organizado y extorsión; terrorismo, incluido el financiamiento del terrorismo; trata de seres humanos y tráfico ilícito de migrantes; explotación sexual, incluida la explotación sexual de niños; tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; tráfico ilícito de armas; tráfico ilícito de bienes robados y otros; corrupción y soborno; fraude; falsificación de moneda; fraude marcario y piratería de productos; delitos ambientales; asesinato, lesiones corporales graves; secuestro, inmovilización ilegal y toma de rehenes; robo o hurto; contrabando (incluido en relación con los impuestos y derechos de aduana e impuestos internos); delitos fiscales (relacionados con impuestos directos e indirectos); extorsión; falsificación; piratería; y tráfico de información privilegiada y manipulación del mercado.
← 3. Ver también el principio 8 para mayores detalles y OCDE, (2015), La mejora de la cooperación entre las autoridades fiscales y de lucha contra el lavado de dinero: acceso de las administraciones tributarias a la información en poder de las unidades de inteligencia financiera con fines penales y civiles, OCDE, París, http://www.oecd.org/tax/crime/improving-co-operation-between-tax-and-anti-money-laundering-authorities.htm.