Principio 3. Tener facultades investigativas adecuadas
40. El propósito de una investigación penal por delitos tributarios es encontrar la verdad investigando el supuesto comportamiento delictivo tributario. Al llevar a cabo una investigación, los investigadores penales generalmente tratarán de encontrar y analizar información para determinar si se ha cometido o no un delito. Las investigaciones pueden resultar en hallar evidencias incriminatorias (“inculpatorias”) y pruebas que confirman la inocencia (“evidencia exculpatoria”). Esto se utiliza para que las autoridades de la fiscalía decidan si procesar o no al acusado. A medida que los delincuentes buscan ocultar el carácter penal de su conducta, las agencias de aplicación de la ley penal necesitan un rango adecuado de facultades de investigación para obtener la información necesaria. En particular, en el contexto de la investigación de los ilícitos tributarios, es de gran valor poder investigar con efectividad la fuente y movimiento de los activos financieros. Ello puede resultar crucial para establecer si hubo fraude e identificar el rol de un intermediario o cómplice, aún si los activos no fueron transferidos.
41. Dependiendo de qué agencia tenga la responsabilidad de investigar los crímenes tributarios (ver el Principio 5 para más detalles), la naturaleza y el alcance de las facultades de investigación en un organismo particular pueden variar. En general, la competencia para llevar a cabo investigaciones fiscales penales caerá dentro de uno de estos cuatro modelos, como se describe en “Cooperación interinstitucional efectiva en la lucha contra los delitos fiscales otros delitos financieros”, tercera edición, 2017 (el “Informe de Roma”) (OCDE, 2017[5]).
42. La administración tributaria que realice investigaciones fiscales penales según el modelo organizativo 1 puede no tener la gama completa de facultades de investigación, experiencia o recursos, tales como la capacidad de allanamiento e incautación, interceptar comunicaciones y exigir la presentación de documentos. Si la administración tributaria es responsable de realizar investigaciones fiscales penales, pero no tiene toda la gama de facultades de investigación, estas facultades deberían estar disponibles indirectamente cuando sea necesario, como por ejemplo, mediante la posibilidad de solicitar a la policía u otra agencia que preste servicios de investigación.
43. En el modelo de organización 2 y 4, donde la policía o el fiscal lleva a cabo o dirigen las investigaciones, los poderes de investigación son probablemente similares a las facultades de investigación de la policía para otras investigaciones financieras. Bajo el Modelo 3, una agencia separada de la administración tributaria es responsable de investigar los casos de delitos fiscales, y los poderes de investigación también son probablemente similares a las facultades de investigación de la policía.
44. Cualquiera que sea el modelo de organización utilizado, las agencias responsables por la investigación de los ilícitos tributarios deberían tener las facultades para investigar los delitos fiscales que consideren necesarios y efectivos en el contexto de su propio mandato, y teniendo en consideración la posibilidad de trabajar con otras agencias de aplicación de la ley que puedan tener facultades adicionales. Estas facultades de investigación deben permitir el acceso a la información y la evidencia en el mundo digital, además de las fuentes más tradicionales de información.
45. A continuación se expone la existencia de las pertinentes facultades de investigación entre los encuestados. A lo largo de este apartado, se observa que las circunstancias exactas y los procedimientos jurídicos que deben seguirse para hacer uso de dichas facultades varían. Respecto a las jurisdicciones que tienen “facultades directas”, esto no significa que la competencia se utilice en todas las investigaciones de ilícitos tributarios, sino que la agencia puede ejercer dichas facultades por sí misma en las circunstancias en las que esté autorizada para ello (incluidas aquellas en las que cuenta con una orden o autorización judicial). La referencia a disponer facultades indirectas a través de otra agencia refleja aquella situación en la que la facultad la ejerce una agencia distinta a la competente para investigar los delitos fiscales, como la Policía.
46. La facultad de obtener información puede ser necesaria para acceder a documentos e información de instituciones financieras y terceros. Estas facultades requieren que un tercero entregue documentos o información dentro de un período de tiempo especificado. Si no se da cumplimiento al requerimiento de información, podrían proceder facultades más intrusivas que impliquen una inspección física del domicilio o los medios digitales. El poder de obtener información documental de terceros es particularmente apropiado cuando la información solicitada no está fácilmente disponible en forma física (por ejemplo, los bancos que no mantienen copias en papel de los estados bancarios de los clientes o datos de los proveedores de telecomunicaciones) ya que da tiempo para recabar el material solicitado. Estas facultades pueden tomar la forma de una citación, orden de presentación de documentos u otros poderes para demandar u obligar la entrega de información documental. Esta facultad está disponible, en los encuestados, de la siguiente manera:
47. Cabe señalar que este poder de investigación, en particular, puede tener el mismo fin que las facultades de los fiscalizadores y auditores fiscales al realizar una fiscalización tributaria civil, que es obtener información. Dado que las garantías procesales deben aplicarse una vez que una fiscalización se convierte en una investigación penal, para proteger los derechos de un sospechoso, es importante identificar el punto en que se cruza esa límite (ver el principio 10). En algunos países las acciones civiles de determinación y cobro de impuestos tienen que cesar en este momento, mientras que en otros éstos pueden ser desplegados y pueden ser paralelos a una investigación penal.
48. Sin embargo, el despliegue de facultades civiles para los fines de una investigación penal constituye un abuso de poder y cualquier prueba obtenida puede ser declarada inadmisible en los tribunales. Las garantías procesales revisten particular importancia en el marco del antes mencionado “Modelo 1” organizativo en el que la administración tributaria lleva a cabo exámenes o auditorías civiles y también tiene autoridad para realizar investigaciones penales. En este modelo es importante tomar medidas o implementar una estructura organizativa o un procedimiento operativo estándar que evite la interferencia de las auditorías o inspecciones civiles con las investigaciones penales para, así, prevenir un posible abuso de poder
49. Esta facultad de investigación se refiere al registro de propiedades y a la capacidad de buscar y requisar pruebas físicas tales como libros, registros y otros materiales que puedan ser evidencia de un delito fiscal. Este poder generalmente también permite a la autoridad investigadora usar la fuerza razonable para ingresar a la propiedad, si es necesario. Este poder está disponible en los encuestados de la siguiente manera:
50. Las facultades de búsqueda deben ir acompañadas de los resguardos correspondientes que respeten los derechos de una persona a la intimidad y a no ser objeto de un registro “irrazonable”. Por lo tanto, las facultades de búsqueda pueden verse limitadas por el requisito de que existan motivos razonables para creer que se ha cometido un delito y que se pueden obtener autorizaciones procesales como una orden de allanamiento.
51. Se refiere a la facultad de revisar las comunicaciones de las personas, incluyendo correos electrónicos, chats en línea, redes sociales, dispositivos de rastreo y grabadoras de números de marcación (dispositivos que registran los números de teléfono entrantes y salientes), registrador de teclado, direccionamiento de enrutamiento de Internet, comunicaciones utilizando la web oscura y muchos otros tipos de intercepciones. Esta puede ser una importante fuente de información para establecer pruebas adicionales de acusación o de exculpación, establecer una base para obtener una orden de allanamiento, identificar posibles lugares de búsqueda, personas asociadas o coautores al delito, e identificar los bienes o activos procedentes del delito. La experiencia de las jurisdicciones muestra que el poder de interceptar las comunicaciones varía, ya que es un poder relativamente intrusivo y que puede usarse solo en los casos más graves. Este poder está disponible en los encuestados de la siguiente manera:
52. Los investigadores de los delitos fiscales pueden necesitar registrar e incautar las pruebas que estén en medios digitales y deben poder hacerlo de manera de asegurar su contenido y uso como medio probatorio. Mientras que las facultades de búsqueda para obtener la evidencia antes mencionada se enfocan en la búsqueda e incautación de evidencia física, este poder de investigación se enfoca en la capacidad de asegurar evidencia digital como correos electrónicos, mensajes de texto, documentos electrónicos y registros bancarios. Este tipo de pruebas puede encontrarse dentro del hardware o software de la computadora, tableta, teléfono celular, o cualquier otro medio de almacenamiento electrónico incluyendo el almacenamiento en la nube. Para algunas jurisdicciones, esta puede ser un área donde la descripción de los poderes de investigación contenidos en la ley aún no ha alcanzado el escenario digital tan rápidamente cambiante y puede que tenga que ser reformada. Este poder está disponible en los encuestados de la siguiente manera:
53. Esta facultad se ha tornado esencial dado el creciente uso de la tecnología en la comisión de delitos fiscales y la trasferencia del producto de las actividades ilícitas.
En 2020, el Servicio de Información Fiscal e Investigación (FIOD) y el Ministerio Público Fiscal sacaron de conexión uno de los mezcladores en línea más grandes de criptomonedas, llamado Bestmixer.io. Esta operación asestó un duro golpe al encubrimiento de flujos criminales de dinero que se logra mezclando criptomonedas como bitcoins. Se desmantelaron y confiscaron seis servidores operativos en los Países Bajos y Luxemburgo. La investigación se llevó a cabo en estrecha cooperación con el Equipo de intrusión digital de los Países Bajos (DIGIT, por sus siglas en inglés), Europol y las autoridades de Luxemburgo, Francia y Letonia. En junio de 2018 el Equipo Cibernético Avanzado en asuntos Financieros (FACT, por sus siglas en inglés) de la FIOD inició la investigación bajo la supervisión de la Fiscalía Nacional en materia de Fraudes Graves y Delitos Ambientales y Confiscación de Activos. La investigación se inició por un informe de la empresa de seguridad cibernética McAfee.
La investigación recopiló información sobre transacciones entre clientes y Bestmixer.io. Los clientes se encuentran en todo el mundo, especialmente en los Estados Unidos, Alemania y los Países Bajos. La FIOD analizó la información junto con Europol. Luego los datos se compartieron con otros países. En la parte anónima de Internet, la web oscura, las criptomonedas son un medio de pago habitual y, a menudo, se utilizan como medio de pago en el mundo delictivo. Un servicio de mezcla de criptomonedas es un servicio en línea que permite ocultar el origen o el destino de las criptomonedas. Este servicio se utiliza para dividir las criptomonedas mediante el pago de una comisión, después de lo cual se mezclan en una combinación diferente.
Las personas que utilizan un servicio de mezcla probablemente lo hagan para aumentar su anonimato. La investigación hasta ahora muestra que muchas de las criptomonedas mezcladas tienen un origen o destino delictivos. En estos casos, el mezclador probablemente se utilizó para ocultar y blanquear flujos de dinero delictivos. El volumen de transacciones total de los mercados de la web oscura asciende a aproximadamente USD 800 millones por año. Se cree que una gran parte de los pagos a través de la web oscura se realizan a través de mezcladores para lavar el (cripto)dinero delictivo.
Bestmixer.io es uno de los tres mayores proveedores de mezcla de criptomonedas y ofrece servicios para mezclar las criptomonedas bitcoins, bitcoin cash y litecoins. El servicio se inició en mayo de 2018 y logró una facturación de al menos USD 200 millones (aproximadamente 25.000 bitcoins) en un año, a la vez que garantizó el anonimato de los clientes. La operación llevada a cabo contra Bestmixer.io es un paso significativo e importante en la lucha contra los flujos de dinero delictivos en general y los flujos de dinero delictivos virtuales, en particular.
54. Durante una inspección física de un hogar u oficina, los documentos pueden ser revisados de una manera que den cuenta rápidamente si están o no contemplados en la orden de allanamiento y si estos son relevantes para la investigación. Sin embargo, los medios digitales pueden contener cientos de miles de correos electrónicos, documentos y mensajes de texto, creados a lo largo de muchos años, y no necesariamente relacionados con el delito fiscal. Por lo tanto, es difícil, si no imposible, determinar durante la búsqueda en el sitio si una determinada pieza de información electrónica está contemplada en la orden de allanamiento y si ésta es relevante para la investigación. Por lo tanto, la búsqueda puede consistir en copiar digitalmente o crear una imaginar de los datos que se tienen, para luego examinar el contenido en un laboratorio forense para determinar qué partes de la información están dentro del alcance de la orden de allanamiento y si estos son relevantes para el caso bajo investigación.
55. Por ejemplo, en Australia, la policía tiene la facultad de utilizar los equipos electrónicos encontrados en el lugar sujeto a una orden de allanamiento para acceder a los datos (incluidos los datos que no se encuentran en el lugar). Si los datos a los que se accede son material probatorio, pueden copiarse y eliminarse haciendo funcionar el equipo o, si no es posible hacerlo, incautando del equipo. Un objeto encontrado en el lugar sujeto a la orden de allanamiento puede ser retirado por hasta 14 días para su examen o procesamiento a fin de determinar si puede ser incautado conforme la orden de allanamiento, si es significativamente más factible hacerlo teniendo en cuenta el tiempo y el costo de examinar o procesar el objeto y la disponibilidad de asistencia de expertos. Esto ha demostrado ser especialmente útil en las grandes investigaciones complejas de fraude e impuestos, en las que se deben registrar grandes cantidades de datos en los medios digitales para identificar la evidencia relevante.
56. También puede haber desafíos jurídicos relacionados con el registro y la incautación de datos digitales en computadoras y otros dispositivos electrónicos. Los datos personales contenidos en un dispositivo electrónico pueden no ser relevantes para el delito fiscal sospechado, o pueden contener datos protegidos por un privilegio profesional legal. Esto puede requerir que la búsqueda se ejecute cuidadosamente para garantizar que se limite a los términos de la autorización. También puede haber desafíos jurídicos relacionados con el registro e incautación de computadoras y otros dispositivos electrónicos. Esto puede cobrar particular relevancia en los casos en que las facultades de registro contempladas en la ley se refieren explícitamente a la búsqueda o incautación de documentos físicos o cuando una persona impugna un registro de medios digitales sobre la base de que es demasiado amplia y va más allá de los términos de la autoridad de registro o podría incluir documentos confidenciales.
57. Según los datos de la encuesta, el desafío informado que enfrentan las agencias con mayor frecuencia en el registro e incautación de medios digitales está relacionado con los datos almacenados fuera de la jurisdicción o en la nube, ya que su legislación solo permite la búsqueda de datos almacenados localmente. Las jurisdicciones también señalaron los desafíos que implica el registro de grandes cantidades de datos, datos protegidos con contraseñas encriptadas y datos a los que no se puede acceder debido a las leyes de confidencialidad. Las posibles soluciones mencionadas por las jurisdicciones incluyen el desarrollo de un sistema informático capaz de ordenar los principales datos pertinentes y una capacitación especial en materia informática para profesionales dedicados a la investigación de delitos fiscales.
58. Este poder de investigación se refiere a la capacidad de entrevistar o solicitar declaraciones a sospechosos, acusados y testigos para obtener información
59. La facultad de entrevistar implica generalmente el poder de iniciar una entrevista, en lugar de una potestad para obligar a una persona a hablar o proporcionar información durante esa declaración. Debe hacerse una distinción entre sospechosos, acusados y testigos. Si un sospechoso proporciona información durante la entrevista depende de la cooperación voluntaria de ese sospechoso. Esto refleja el derecho de los sospechosos a permanecer en silencio y el derecho a la protección contra la autoincriminación. Con este propósito, los sospechosos deben ser advertidos al comienzo de la entrevista. Con respecto a los testigos, aunque no tienen el mismo derecho a guardar silencio, pueden aplicarse privilegios legales y disposiciones sobre secreto profesional, por ejemplo, para miembros de la familia o ciertas profesiones. Esta facultad está disponible en los encuestados de la siguiente manera:
60. Las jurisdicciones también pueden estar facultadas para compeler a la entrega de información, como la potestad de citar a posibles testigos ante un tribunal para responder bajo juramento a las preguntas realizadas. Esto puede ser una herramienta particularmente poderosa cuando una persona no está dispuesta a proporcionar información, como el caso cuando existen deberes contractuales de confidencialidad. Sin embargo, siguen vigentes los privilegios legales y el derecho de un sospechoso a guardar silencio. Esta facultad está disponible en los encuestados de la siguiente forma:
61. Esta facultad se refiere al monitoreo encubierto de los movimientos, conversaciones y otras actividades de un sospechoso para identificar co-conspiradores o testigos, localizar evidencia para obtener órdenes de allanamiento, identificar bienes utilizados para perpetrar los delitos fiscales o activos procedentes de la actividad criminal. La vigilancia encubierta puede incluir la observación de una persona en lugares privados, como dentro de su casa o vehículo, así como la observación de una persona en público. La vigilancia encubierta puede ser particularmente relevante para investigar cualquier tipo de delito fiscal que involucre al crimen organizado. Esta facultad está disponible en los encuestados de la siguiente forma:
62. Este poder se refiere a la capacidad de realizar una operación encubierta, en la que un agente adopta una identidad diferente para obtener información y pruebas. Este instrumento de investigación puede ser particularmente importante en la investigación de delitos graves en curso, como la identificación de facilitadores de delitos fiscales y otros delitos financieros en los que está involucrado el crimen organizado. El tipo de información que se puede obtener utilizando esta facultad de investigación es similar a la que se busca a través de la vigilancia encubierta, incluyendo el establecimiento de la identidad de los co-conspiradores y la ubicación de los activos.
63. La distinción entre realizar una vigilancia encubierta para obtener esta información y llevar a cabo una operación encubierta es la incorporación del oficial encubierto o, al menos, el contacto directo del agente con la organización delictiva con el fin de ganar su confianza para obtener información. El contacto del oficial puede llevarse a cabo a través de interacciones físicas o interacciones digitales, como en plataformas en línea. Esta facultad está disponible en los encuestados de la siguiente manera:
64. Las operaciones encubiertas son costosas y pueden ser peligrosas, y requieren conocimientos especializados y capacitación de los agentes involucrados. Por lo tanto, es probable que las operaciones encubiertas se utilicen con menor frecuencia. Al igual que con los otros poderes de investigación mencionados en el Principio 3, las cuestiones relativas a los derechos y las protecciones de los sospechosos, como la privacidad, y aquellas relacionadas con la inducción a la comisión del delitos para atrapar a un sospechoso, deben salvaguardarse siguiendo los procedimientos legales correctos que regulan el uso de estas facultades.
65. El poder de arrestar a una persona se refiere a la facultad de detener, retener y llevar a una persona en custodia, a menudo con el propósito de formalmente acusarla de un delito. El poder de arrestar a una persona y de llevarla bajo custodia (con o sin restricciones) puede ser crítico durante una investigación de delitos fiscales, para evitar que influya en otros sospechosos o testigos, así como cuando existe el riesgo de fuga del acusado o sospechoso o, incluso, para evitar que esta persona cometa nuevos delitos. Esta facultad está disponible en los encuestados de la siguiente forma:
66. En algunas jurisdicciones, el arresto y la custodia de un acusado o sospechoso también proporciona una disponibilidad continua para entrevistar al sospechoso o acusado durante un cierto período, con sujeción a las protecciones previstas por la ley.
67. Como sucede con el uso de las facultades de investigación por parte de cualquier organismo encargado de hacer cumplir la ley, éstas deben ir acompañadas de salvaguardas, supervisión y autorizaciones para garantizar que los sospechosos y los acusados estén adecuadamente protegidos contra todo abuso potencial de esos poderes de investigación (ver Principio 10 para más detalles).
Bibliografía
OCDE (2017), Effective Inter-Agency Co-Operation in Fighting Tax Crimes and Other Financial Crimes - Third Edition, OCDE, París, http://www.oecd.org/tax/crime/effective-inter-agency-co-operation-in-fighting-tax-crimes-and-other-financial-crimes.htm.