5. La gouvernance des régulateurs sectoriels

Abstract

La bonne gouvernance des régulateurs économiques est un élément important pour la solidité et la pertinence des politiques réglementaires. Elle favorise l’amélioration de la réglementation ainsi que la stabilité et la prévisibilité de la prise de décision en la matière. Face aux changements rapides qui remodèlent les secteurs de réseau tels que l’énergie, l’eau, les communications électroniques et les transports, une bonne gouvernance peut donner confiance dans l’intégrité de la prise de décision. Le présent chapitre évoque la gouvernance des régulateurs en s’appuyant sur les données issues des Indicateurs de l’OCDE sur la gouvernance des régulateurs sectoriels. Il aborde plus particulièrement les dispositifs de gouvernance mis en place pour préserver l’indépendance et promouvoir la redevabilité des régulateurs dans les pays membres et non membres de l’OCDE.

Principaux constats

Les régulateurs économiques sont des acteurs incontournables dans la prestation de services essentiels, et leur gouvernance influe sur les performances des principaux secteurs de réseau. Leurs activités ont souvent des répercussions sur les grands enjeux sociaux, économiques, technologiques et environnementaux examinés dans le chapitre 1. Les régulateurs occupent une place singulière, puisqu’ils interagissent avec les consommateurs, les entreprises et les administrations. Leur gouvernance et leurs performances ont des effets sur la qualité des services assurés, ainsi que sur la stabilité et la prévisibilité de la prise de décision en matière réglementaire.
Les données de l’OCDE montrent que de nombreux régulateurs ont en commun certaines fonctions essentielles visant à améliorer le fonctionnement et la situation des marchés, comme la régulation des prix, l’autorisation donnée aux entreprises de prendre part à des activités réglementées et l’adoption de décisions finales dans le cadre de différends. Peu de régulateurs édictent de façon indépendante des normes applicables aux professionnels et aux consommateurs, mais ils sont nombreux à veiller au respect de telles normes. En moyenne, les régulateurs des secteurs de l’énergie et des communications électroniques disposent d’un champ d’action plus large que les régulateurs des autres secteurs. L’attribution claire de pouvoirs suffisants en matière de mise en application et de contrôle est essentielle pour l’efficacité globale du régime applicable.
La plupart des pays de l’OCDE ont délégué l’encadrement économique des secteurs de réseau à des organismes de réglementation indépendants, et cette configuration formelle témoigne d’un engagement en faveur d’objectifs à long terme dépassant les cycles politiques. Parmi les régulateurs interrogés, une majorité sont des organismes dont l’indépendance est consacrée par la loi. Ainsi, dans les pays de l’OCDE, la majorité des régulateurs sont des entités indépendantes dans les secteurs de l’énergie (87 %), des communications électroniques (84 %), du transport ferroviaire (83 %) et de l’eau (76 %). Dans le secteur du transport aérien, seulement 50 % des régulateurs des pays de l’OCDE sont indépendants. Dans les pays membres de l’Union européenne, des directives de l’UE s’appliquent à la mise en place de régulateurs indépendants dans les secteurs de l’énergie et du transport ferroviaire. Cela étant, que les régulateurs soient des instances juridiquement « indépendantes » ou « ministérielles », tout un éventail de bonnes pratiques en matière de dispositifs de gouvernance permet de préserver leur indépendance.
La plupart des régulateurs sont dotés de garde-fous juridiques en ce qui concerne la nomination, le licenciement et l’emploi ultérieur de leurs dirigeants, afin de favoriser l’indépendance de la prise de décision. Une instance officielle unique nomme les dirigeants de la plupart des régulateurs de l’échantillon, même s’il n’est pas rare que le parlement soit associé aux nominations (en procédant à la nomination finale ou en donnant son avis). Le plus souvent, les dirigeants des régulateurs peuvent être révoqués sur décision de l’exécutif, mais la loi prévoit, dans la plupart des pays, des critères de révocation précis qui limitent l’arbitraire en matière de révocations. Des restrictions applicables aux activités d’après-mandat des dirigeants des organismes, y compris des délais de latence, sont couramment imposées pour réduire les risques liés aux allers-retours entre le secteur public et le secteur privé.
Si la plupart des régulateurs disposent d’une certaine indépendance en termes de prise de décision et de financement, les dispositifs destinés à garantir leur autonomie budgétaire et financière pourraient être renforcés. Pour la plupart des régulateurs, la participation de l’exécutif au programme de travail, aux dossiers/décisions individuels et aux recours engagés est limitée. La plupart des régulateurs disposent aussi d’un certain niveau d’autonomie pour fixer les redevances. Environ la moitié des régulateurs financés par des redevances en fixent eux-mêmes le montant, et de nombreux autres proposent un montant au parlement, au Congrès ou à l’exécutif. Néanmoins, les crédits budgétaires sont généralement annuels, et des mécanismes de financement pluriannuels permettraient de protéger les régulateurs contre des changements motivés par des raisons politiques.
En moyenne, les régulateurs disposant d'un plus grand degré d'indépendance utilisent davantage de dispositifs de redevabilité constitutifs d’une bonne pratique, ce qui renforce la confiance dont ils bénéficient. Une corrélation positive et statistiquement significative entre les scores en matière d’indépendance et de responsabilité semble montrer que les régulateurs qui bénéficient de plus d’indépendance ont également des pratiques plus robustes en matière de redevabilité.
De nombreux régulateurs indiquent avoir mis en place des mesures de base pour assurer leur redevabilité, ce qui constitue une contrepartie indispensable de leur indépendance, mais la remontée d’information au sujet de leurs performances pourrait être améliorée. La plupart des régulateurs appliquent de bonnes pratiques de base en matière d’association des parties prenantes. La majorité d’entre eux publient habituellement leurs projets de décisions, pour consultation, et répondent aux observations formulées par les parties prenantes. Néanmoins, il serait possible d’élargir la collecte et la remontée d’informations sur les performances des régulateurs, qui sont essentielles pour évaluer la qualité des processus et procéder à des améliorations. Au moins vingt pour cent des régulateurs de l’échantillon ne recueillent pas de renseignements sur la qualité de leurs processus réglementaires, leur respect des obligations légales et leur gouvernance institutionnelle.
De premiers éléments semblent montrer qu’il existe une corrélation entre la gouvernance des régulateurs et certains indicateurs relatifs aux performances des marchés dans les secteurs de l’énergie et des communications électroniques. Des travaux futurs sur les liens entre la gouvernance et les performances des marchés pourraient fournir plus d’indications quant à l’existence de liens de causalité entre les performances des secteurs et la gouvernance des régulateurs sectoriels.

Introduction

Les régulateurs économiques jouent un rôle essentiel dans les secteurs de réseau que sont l’énergie, les communications électroniques, les transports et l’eau. Leur action est déterminante pour relever les défis présentés au chapitre 1, car elle concerne souvent les principaux enjeux sociaux, environnementaux, technologiques et économiques de l’époque actuelle. Les régulateurs agissent comme des prescripteurs de réglementation, mais aussi comme des arbitres des marchés, garantissant l’efficacité des marchés et la qualité, la fiabilité et l’accessibilité financière des services. Dans certains cas, ils remplissent d’autres fonctions, comme la promotion de la concurrence sur les marchés. Ils apportent la confiance aux acteurs des marchés, notamment les opérateurs de réseaux et les prestataires de services, en assurant la stabilité de la prise de décision réglementaire. Cette confiance favorise à son tour la probabilité des investissements nécessaires dans le secteur, car les acteurs du marché pensent pouvoir attendre une rentabilité raisonnable. La bonne gouvernance des régulateurs favorise une meilleure réglementation, ainsi que la stabilité et la prévisibilité de la prise de décision réglementaire.

La gouvernance des régulateurs économiques contribue de façon importante à des cadres réglementaires forts qui peuvent renforcer la confiance et supporter les changements. Une gouvernance solide qui permet de renforcer la confiance dans les régulateurs est de plus en plus importante dans le contexte d’une érosion de la confiance dans les établissements publics dans certains pays. Les données de l’OCDE suggèrent en effet que la confiance des citoyens dans les établissements publics est encore fortement amoindrie depuis la crise financière de 2009 dans tous les pays de l’OCDE (OCDE, 2019[1]). Les régulateurs jouent un rôle majeur pour développer la confiance entre les acteurs d’un secteur donné et avec eux, en tenant compte des points de vue du gouvernement, de l’industrie et des consommateurs. Une défiance vis-à-vis des régulateurs pourrait porter atteinte à la confiance accordée à leur travail, à la stabilité qu’ils s’efforcent de garantir et aux investissements dans les secteurs sur lesquels ils exercent un contrôle. Un cadre de responsabilité solide est par conséquent d’autant plus nécessaire dans le contexte de marchés changeants et compte tenu du potentiel accru de défiance envers les autorités publiques, et les possibilités de recueillir les contributions des parties prenantes sont essentielles dans le contexte de l’évolution des marchés et de l’émergence de nouveaux acteurs économiques.

Les dispositifs de gouvernance qui garantissent l’indépendance des régulateurs renforcent la confiance dans le fait que les décisions sont prises avec intégrité, sans abus d’influence de la part du gouvernement, de l’industrie régulée ou d’autres parties prenantes. Dans le même temps, plus le régulateur est indépendant, plus il est tenu de rendre des comptes. Les instruments de promotion de la responsabilité permettent au gouvernement, au parlement, aux entités réglementées et au public d’évaluer les performances des régulateurs au regard de leurs objectifs. Ces dispositifs de gouvernance ne constituent pas une fin en soi, mais contribuent pleinement aux performances des autorités de réglementation qui sont tenues de prendre des décisions rigoureuses sur le plan technique, objectives et prévisibles, dans l’objectif final de favoriser l’amélioration des performances du secteur et des résultats pour les consommateurs.

Les régulateurs agissent sur des marchés qui changent rapidement, caractérisés par des évolutions et une incertitude qui influencent directement les objectifs de ceux-ci (OCDE, 2018[2]). Une bonne gouvernance favorise la stabilité et la prévisibilité, même en période de transformation ou de crise. Dans le contexte de changements rapides dans les secteurs régulés, l’économie, la politique et la société, la confiance dans la prise de décision réglementaire devient d’autant plus cruciale. Les innovations technologiques transforment fondamentalement les marchés réglementés, en faisant évoluer le rôle du régulateur, ainsi que celui d’autres parties prenantes, et en fournissant de nouveaux outils pour les politiques de la réglementation (voir chapitre 1). Les études de cas fournies par les régulateurs du Réseau des régulateurs économiques de l’OCDE montrent que certains régulateurs réagissent face aux technologies émergentes et les exploitent, en adaptant leurs structures et leurs approches afin de mieux réglementer ces technologies et leur utilisation (OCDE, 2020[3]). Des changements rapides surviennent également lorsque des crises, comme la pandémie de COVID-19, mais aussi des crises économiques, donnent lieu à des chocs brutaux. Les réactions des régulateurs face à la pandémie de COVID-19 permettent d’envisager cette situation d’incertitude sous un jour nouveau, en rappelant la nécessité pour les régulateurs de renforcer la résilience des secteurs (OCDE, 2020[4]). Des secteurs en mutation doivent s’appuyer sur des régulateurs plus agiles, capables de s’adapter tout en demeurant prévisibles et responsables.

Dans le présent chapitre sont utilisées les données issues des Indicateurs de l’OCDE sur la gouvernance des régulateurs sectoriels pour décrire les dispositifs de gouvernance de 163 régulateurs économiques agissant dans les secteurs de l’énergie, des communications électroniques, du transport ferroviaire, du transport aérien et de l’eau dans 47 pays 1. La deuxième édition des indicateurs de 2018 s’appuie sur l’expérience des indicateurs de 2013, présentée dans les Perspectives de l’OCDE sur la politique de la réglementation 2015. Ces indicateurs évaluent les dispositifs de gouvernance permettant de garantir l’indépendance (en ce qui concerne le budget, le recrutement et la prise de décisions) et de promouvoir la responsabilité (auprès du gouvernement, du parlement et du public). Ils mesurent par ailleurs le champ d’action des régulateurs, à savoir l’éventail des fonctions dont ils ont la charge. L’OCDE a mis au point ces indicateurs, puis collecté et révisé les données en consultation avec les membres du Réseau des régulateurs économiques (voir Encadré 5.1 pour plus d’informations).

L’objet du présent chapitre est de donner un aperçu des tendances en matière de gouvernance des autorités de réglementation, en se basant sur les données empiriques des indicateurs et les textes normatifs. Les résultats fournissent un panorama général de la gouvernance des régulateurs économiques, et permettent d’établir des comparaisons entre les pays et les secteurs. Le présent chapitre donne aux lecteurs une base empirique et normative pour évaluer et suivre les dispositifs de gouvernance des régulateurs dans les pays membres de l’OCDE, comme dans les pays non membres, et identifier les domaines qui pourront être améliorés.

Les données montrent un groupe de régulateurs disposant de mécanismes de gouvernance très variables pour préserver l’indépendance et promouvoir la responsabilité, et met en évidence les domaines dans lesquels des interventions sont nécessaires. Les mesures destinées à formaliser l’indépendance des régulateurs, comme l’établissement d’un régulateur juridiquement indépendant, concernent la majorité de l’échantillon. La plupart des régulateurs ont mis en place des dispositifs permettant de limiter l’arbitraire en matière de licenciement des dirigeants et de réduire le risque d’allers-retours entre le secteur public et le secteur privé des membres des conseils d’administration et des dirigeants des organismes. Les dispositifs de financement et de budgétisation incluent la plupart du temps des mesures de protection pour préserver un degré d’autonomie dans le financement et l’exécution du budget. La plupart des régulateurs sont également indépendants dans la prise de décisions. Des dispositifs exemplaires pour promouvoir la responsabilité et la transparence, comme la publication d’un rapport annuel, existent chez la plupart des régulateurs. Il demeure néanmoins une marge de progression en ce qui concerne la déclaration des performances, en particulier les données liées aux performances du régulateur. La plupart des régulateurs offrent aux parties prenantes la possibilité de donner leur avis sur les projets de décisions, même si, dans les secteurs des transports, une grande partie des régulateurs ne publient pas les projets de décisions réglementaires en vue de recueillir les observations des parties prenantes. Les indicateurs dressent le tableau d’un groupe hétérogène de régulateurs, montrant néanmoins des points de convergence en matière de bonnes pratiques dans certains domaines, avec des possibilités d’amélioration dans d’autres.

Encadré 5.1. Travaux de l’OCDE sur la gouvernance des régulateurs

L’OCDE soutient les régulateurs dans leurs efforts pour améliorer leur gouvernance et leurs performances au moyen de son Réseau des régulateurs économiques (NER), en fournissant des conseils en matière de réglementation, en collectant et en analysant des données et en procédant à des examens approfondis par les pairs.

Créé en 2013, le NER constitue un forum unique en son genre pour les régulateurs agissant dans un certain nombre de secteurs réglementés comme les communications électroniques, l’énergie, les transports et l’eau dans le monde entier (le NER regroupe des régulateurs de pays membres et non membres de l’OCDE). Ce réseau permet à ses participants de mutualiser les expériences de terrain et les bonnes pratiques, de réfléchir aux différentes problématiques et d’identifier des solutions innovantes.

Plusieurs documents fournissent un cadre normatif en matière de gouvernance sur lequel s’appuient les travaux complémentaires de l’OCDE dans ce domaine. La Recommandation du Conseil concernant la politique et la gouvernance réglementaires de 2012 définit des mesures ambitieuses pouvant être appliquées par les gouvernements pour promouvoir une politique et une gouvernance réglementaires de qualité. Le septième principe de la recommandation concerne directement les régulateurs : « Élaborer une politique cohérente concernant le rôle et les fonctions des organismes de réglementation, propre à renforcer l’assurance que les décisions réglementaires sont prises de manière objective, impartiale et cohérente, sans conflit d’intérêts, ni préjugé ou abus de position dominante » (OCDE, 2012[5]).

Le NER et le Comité de la politique de la réglementation ont élaboré en 2014 les Principes de bonnes pratiques pour la gouvernance des régulateurs. Les sept principes énoncés constituent des orientations concernant les arrangements, processus et pratiques institutionnels des régulateurs (OCDE, 2014[6]). D’autres publications ont permis d’aller encore plus loin dans l’analyse de la gouvernance des régulateurs. Par exemple, des documents comme « Being an Independent Regulator » et « Créer une culture d'indépendance » explorent les éléments de facto et de jure de l’indépendance et la publication « Governance of Regulators’ Practices: Accountability, Transparency and Co-ordination » traite des cadres de responsabilité et des mécanismes de coordination (OCDE, 2016[7] ; OCDE, 2017[8] ; OCDE, 2016[9]). Ces principes ont servi de point de départ à l’élaboration des Indicateurs sur la gouvernance des régulateurs sectoriels, sur lesquels repose le présent chapitre.

Dans le cadre du Réseau des régulateurs économiques, l’OCDE réalise des examens approfondis par les pairs qui permettent d’étudier et de renforcer l’évaluation des performances des régulateurs ainsi que leurs cadres de gouvernance. Le Cadre d’évaluation des performances des régulateurs économiques (PAFER) fournit une marche à suivre pour réaliser ces examens, sur la base du cadre réglementaire susmentionné et des enseignements tirés du NER.

Source : OCDE (s.d.), « Performance of Regulators », https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/performance-of-regulators.htm (consulté le 10 juin 2020) ; OCDE (s.d.), « Publications of the Network of Economic Regulators », www.oecd.org/gov/regulatory-policy/publications-of-the-network-of-economic-regulators.htm (consulté le 10 juin 2020).

Indicateurs de l’OCDE sur la gouvernance des régulateurs sectoriels

Les Indicateurs sur la gouvernance des régulateurs sectoriels de 2018 cartographient les dispositifs de gouvernance de régulateurs économiques présents dans 47 pays et cinq secteurs de réseau (énergie, communications électroniques, transport ferroviaire et aérien et eau). La base de données contient des renseignements fournis par 163 régulateurs différents. Les dispositifs de gouvernance évalués par les indicateurs se divisent en trois composantes, « indépendance », « responsabilité » et « champ d’action », décrites ci-dessous :

La composante « indépendance » cartographie les dispositifs de gouvernance qui protègent la capacité du régulateur d’agir de façon indépendante, sans subir d’influence indue. Les questions ont pour objectif de jauger l’indépendance du régulateur en termes de budgétisation, de recrutement et de relations avec le pouvoir exécutif.
La composante « responsabilité » consiste à mesurer l’obligation qu’a le régulateur de rendre compte au gouvernement, au parlement, aux parties prenantes et au grand public. Elle inclut le recours à certaines formes d’association des parties prenantes et la collecte, l’utilisation, la publication et le compte rendu des données sur la performance.
La composante « champ d’action » correspond à l’étendue des compétences du régulateur. Il s’agit de poser des questions concernant les attributions du régulateur, qui vont de l’établissement des prix à la prise de décisions finales lors de litiges, et de déterminer si le régulateur assure ces fonctions de façon indépendante ou en collaboration avec d’autres organismes.

Un questionnaire complété par les régulateurs et les gouvernements, puis revu par le Secrétariat de l’OCDE, constitue la base des indicateurs, qui sont calculés en faisant la moyenne des questions et sous-questions pondérées de manière égale selon un questionnaire type. La méthode de calcul utilisée consiste à appliquer le même coefficient de pondération pour éviter toute hiérarchisation des différents éléments des indicateurs composites, bien que cela ne signifie pas pour autant une absence totale de pondération des composantes. Si les indicateurs ne reflètent pas l’importance relative de leurs composantes, ils donnent cependant une indication du degré relatif selon lequel les dispositifs de gouvernance d’un régulateur correspondent aux bonnes pratiques, que l’on peut compléter par les différences observées dans les données sous-jacentes. D’autres méthodes permettent d’évaluer l’importance des composantes des indicateurs dans l’indicateur composite final ; le Manuel de l’OCDE sur la construction des indicateurs composites (Handbook on Constructing Composite Indicators) passe en revue la pondération égale et les autres méthodes qui permettent de pondérer les éléments des indicateurs composites. La méthode utilisée consiste à attribuer un score aux réponses sur une échelle de zéro (correspondant aux dispositifs de gouvernance les plus efficaces) à six (correspondant aux dispositifs de gouvernance les moins efficaces). Un score proche de zéro dans les composantes « indépendance » et « responsabilité » indique que le régulateur est doté des dispositifs de gouvernance qui correspondent le plus aux bonnes pratiques en la matière. En ce qui concerne la catégorie « champ d’action », un score proche de zéro indique que le régulateur exerce l’éventail d’activités le plus large.

Les indicateurs de 2018 ont été élaborés en se basant sur l’édition 2013, qui figure dans les Perspectives de l’OCDE sur la politique de la réglementation 2015. Le questionnaire a évolué entre les deux millésimes. Les indicateurs de 2013 s’appliquaient aux régulateurs économiques de six secteurs de réseau : électricité, gaz, télécommunications, infrastructures de transport ferroviaire, aéroports et ports. En 2018, la couverture des secteurs par les indicateurs a changé, afin de mieux refléter le nouveau paysage réglementaire. Les indicateurs de 2018 concernent donc les secteurs suivants : énergie (anciennement électricité et gaz), communications électroniques (anciennement télécommunications), transport ferroviaire, transport aérien (anciennement aéroports seulement) et eau (nouveau secteur). Le contenu du questionnaire a également été modifié, en particulier avec la mise à jour de la partie consacrée à l’indépendance, afin d’évaluer les dispositifs pratiques ainsi que les mécanismes formels. Enfin, le processus de validation des données a évolué entre les deux enquêtes, car les personnes chargées de l’analyse des données ont fait en sorte que chaque question obtienne une réponse dans l’édition de 2018 (Casullo, Durand et Cavassini, 2019[10]).

Les Indicateurs sur la gouvernance des régulateurs sectoriels complète l’enquête de l’OCDE sur la Réglementation du marché des produits. Pour obtenir plus de renseignements sur la méthode de calcul des indicateurs et les questions contenues dans le questionnaire, voir (Casullo, Durand et Cavassini, 2019[10]).

Le paysage des régulateurs économiques

Dans le sillage de leurs prédécesseurs, les régulateurs économiques contemporains se sont multipliés au cours des 40 dernières années, afin d’accompagner les réformes et la restructuration des marchés. S’efforçant d’améliorer la performance de secteurs d’infrastructures monopolistiques et au vu des nouvelles possibilités de concurrence dans ces secteurs, de nombreux pays ont conduit une réforme réglementaire et des programmes de restructuration. Ces programmes sont devenus courants dans de nombreux pays dans les années 1970 et 1980. Les programmes déployés visaient à mettre en place une concurrence dans certains segments de secteurs pour réduire la dépendance aux prix et la réglementation des entrées, et étaient souvent accompagnés par un déplacement de la responsabilité de l’offre vers les entreprises privées. La création des régulateurs économiques est une composante essentielle du processus de libéralisation ; le rôle des régulateurs économiques comprend la réglementation continue de certains segments de secteur qui demeurent des monopoles naturels et/ou juridiques, ainsi que le contrôle de l’accès concurrentiel aux réseaux (Joskow, Killiam et Killiam, 2000[11]).

L'Interstate Commerce Commission, organisme créé aux États-Unis en 1887, notamment pour remédier aux abus dans le secteur ferroviaire, est un ancêtre des régulateurs économiques indépendants actuels (Gilligan, Marshall et Weingast, 1989[12]). Le Royaume-Uni a mis en place un tout nouveau type de réglementation économique dans les années 1980 et 1990, en créant des régulateurs autonomes spécifiques aux secteurs, chargés du contrôle des industries récemment privatisées (House of Lords, 2007[13]). Inspiré des travaux précurseurs de Stephen Littlechild sur le sujet, le modèle britannique de réglementation incitative et de régulateurs sectoriels distincts s’est rapidement généralisé (Littlechild, 1983[14]). La tendance à la création de régulateurs économiques s’est accentuée hors de l’Europe occidentale et des États-Unis, en particulier dans les pays d’Amérique latine à partir des années 1980 (Encadré 5.2), puis dans le sud et l’est de l’Asie et au Moyen-Orient dans les années 2000 (Jordana, Levi-Faur et Marin, 2011[15]) ; (Gassner et Pushak, 2014[16]).

Les fonctions assignées aux régulateurs et l’étendue de leur champ d’action varient au sein de l’échantillon. Dans la composante « champ d’action » des Indicateurs sur la gouvernance des régulateurs, il est demandé aux régulateurs s’ils exercent une série d’activités, comprenant, entre autres, la régulation des prix, l’examen des termes des contrats, le recueil d’informations, la production de normes industrielles et de consommation, l’émission de directives ou de codes de conduite, l’action coercitive, et la médiation 2. Si les fonctions couvertes par les indicateurs ne sont pas exhaustives, les scores montrent l’étendue des activités (menées de façon indépendante ou en collaboration avec d’autres organismes) parmi les régulateurs ayant répondu à l’enquête. Les régulateurs des secteurs du transport et de l’eau ont généralement les champs d’action les plus restreints, tandis que les régulateurs des secteurs des communications électroniques et de l’énergie font état du champ d’action le plus large, en moyenne (Graphique 5.1).

Graphique 5.1. Les régulateurs de l’énergie et des communications électroniques disposent du champ d’action le plus vaste

Graphique 5.2. Le règlement des litiges, la régulation des prix, la mise en application de la réglementation, et la délivrance et la révocation des licences et autorisations sont des activités habituelles des régulateurs de l’échantillon

Les régulateurs économiques ont la possibilité de mener leurs activités de façon indépendante ou en collaboration avec d’autres acteurs. Les régulateurs des secteurs de l’énergie et des communications électroniques ont tendance à davantage exercer leurs fonctions de façon indépendante que les régulateurs des autres secteurs (Graphique 5.2). La plupart des régulateurs tous secteurs confondus régulent les prix, notamment l’utilisation des réseaux et les tarifs de connexion. Ainsi, l’immense majorité des régulateurs des secteurs des communications électroniques et de l’énergie (89 % et 83 %, respectivement) régulent les prix de manière indépendante. Le secteur dans lequel les régulateurs procèdent le moins à la régulation des prix, que ce soit de façon indépendante ou en collaboration avec d’autres organismes, est celui du transport ferroviaire (60 % seulement des régulateurs déclarent exercer cette fonction). Les régulateurs du secteur de l’eau régulent souvent les prix en collaboration avec d’autres agences ou organismes, comme le gouvernement (29 % d’entre eux régulent les prix avec d’autres organismes). Par ailleurs, la plupart des régulateurs délivrent ou révoquent des licences et exercent une fonction de médiation en cas de litige. De façon générale, une minorité de régulateurs élaborent des normes industrielles ou de consommation de façon indépendante, tandis qu’ils sont nombreux à veiller à l’application de ces normes. Dans les cas où le régulateur exerce ses fonctions en concertation avec d’autres acteurs, la promotion de la clarté des rôles et la prise en compte des attentes des parties prenantes concernant la portée du rôle du régulateur sont des aspects importants de la gouvernance.

Dans de nombreux territoires, les régulateurs exercent leurs compétences dans plusieurs secteurs. La base de données contient des informations provenant de 21 régulateurs plurisectoriels (Casullo, Durand et Cavassini, 2019[10]). Pour treize d’entre eux, les deux secteurs relevant de leurs compétences sont couverts par l’enquête. Certains secteurs, en particulier ceux des transports, de l’énergie et de l’eau, sont généralement contrôlés par un seul régulateur. En effet, la plupart des régulateurs supervisant deux secteurs agissent dans les secteurs du transport ferroviaire et aérien ou les secteurs de l’énergie et de l’eau. Certains régulateurs plurisectoriels agissent dans plusieurs secteurs depuis leur création. Par exemple, la Commission des services publics (PUC) de la Lettonie exerce ses fonctions dans les secteurs des communications électroniques, de l’énergie et de l’eau. Certains régulateurs ont intégré de nouveaux secteurs après leur mise en place. Ainsi, l’HAKOM (Autorité croate de réglementation des industries de réseau) a absorbé le régulateur du transport ferroviaire en 2014. En 2019, la Finlande a regroupé l’Agence de sécurité des transports finlandais (Finnish Transport Safety Agency), l’Autorité de réglementation des communications (Communications Regulatory Authority), et certaines fonctions de l’autorité de réglementation des transports en un seul organisme. D’autres régulateurs font également office d’autorités de la concurrence, comme la Commission australienne de la concurrence et de la consommation (Australian Competition and Consumer Commission), ou l’Autorité pour les consommateurs et les marchés (Authority for Consumers and Markets) des Pays-Bas.

Les régulateurs peuvent être des partenaires utiles aux gouvernements pour ce qui concerne l’élaboration des politiques, compte tenu de leur proximité avec les marchés et des données sur la performance des marchés qu’ils recueillent. Leur mandat leur permet de suivre de près les effets des politiques publiques sur les acteurs du secteur et les structures de marché. Le fait que les régulateurs élaborent des recommandations ou publient des avis sur des évolutions législatives majeures dans les secteurs réglementés peut améliorer la qualité des nouvelles politiques adoptées par le gouvernement. Si l’élaboration des politiques incombe au pouvoir exécutif, les régulateurs peuvent y contribuer en fournissant des données et des preuves sur les problématiques à traiter (OCDE, 2016[9]). Dans de nombreux cas, les régulateurs possèdent une connaissance de l’industrie et des données connexes qui peuvent constituer un apport essentiel dans le processus d’élaboration des politiques et la programmation gouvernementale dans le secteur réglementé concerné. De plus, en publiant des avis et des recommandations, les régulateurs peuvent prévoir les conséquences probables des politiques publiques sur leur gouvernance et leurs performances. La plupart des régulateurs formulent des recommandations ou publient des avis concernant des projets de loi du pouvoir exécutif. Même si cela ne s’inscrit pas toujours dans un processus formel, plus de 90 % des régulateurs des secteurs de l’énergie, des communications électroniques, de l’eau et du transport ferroviaire produisent des recommandations ou des avis. La situation est différente pour les régulateurs du transport aérien, dont moins de la moitié formulent des recommandations ou publient des avis dans le cadre d’une procédure formelle et environ un quart ne le font pas (Graphique 5.3).

Graphique 5.3. Près du quart des régulateurs du secteur du transport aérien ne publient pas de recommandations ou d’avis concernant des projets de loi ou des documents d’orientation

Encadré 5.2. Gros plan sur une région : les régulateurs économiques de pays d’Amérique latine

La réforme des secteurs des infrastructures en Amérique latine au cours des dernières décennies a transformé le paysage de la réglementation. Les Indicateurs de l’OCDE sur la gouvernance des régulateurs sectoriels comprennent des données provenant de 30 régulateurs de sept pays de la région : Argentine, Brésil, Chili, Colombie, Costa Rica, Mexique et Pérou. Le Chili, la Colombie, le Costa Rica et le Mexique sont des pays membres de l’OCDE.

En règle générale, les régulateurs de ces pays sont indépendants (bien qu’il existe des disparités en fonction des secteurs) et compétents dans un seul secteur. Les dispositifs de gouvernance des régulateurs d’Amérique latine ayant répondu à l’enquête dans cinq secteurs de réseau sont globalement solides, si l’on se rapporte à la moyenne des pays de l’OCDE¹. Les dispositifs de gouvernance mis en place pour garantir l’indépendance des régulateurs de l’énergie et la responsabilité des régulateurs du transport aérien sont particulièrement forts dans les pays d’Amérique latine. En revanche, l’indépendance des régulateurs des secteurs du transport ferroviaire et aérien et de l’eau, et la responsabilité des régulateurs du secteur de l’eau pourraient être encore améliorées. Les indicateurs de la composante « champ d’action » montrent que les régulateurs latino-américains pratiquent un certain nombre d’activités similaires à celles des régulateurs des pays de l’OCDE dans les secteurs des communications électroniques, du transport ferroviaire et de l’eau. Néanmoins, les régulateurs du secteur du transport aérien disposent d’un champ d’action plus restreint que les autres et ceux du secteur de l’énergie d’un champ d’action plus étendu.

Graphique 5.4. Les dispositifs de gouvernance des régulateurs latino-américains en termes d’indépendance et de responsabilité sont généralement solides, relativement à la moyenne des pays de l’OCDE

Une culture de l’indépendance favorise l’intégrité des décisions en matière de réglementation

L’indépendance de la prise de décision réglementaire est le produit de plusieurs facteurs et mesures de sauvegarde. L’indépendance théorique ou de jure désigne le degré selon lequel les dispositifs juridiques protègent l’indépendance du régulateur. Toutefois, une indépendance légale est insuffisante pour garantir l’impartialité du régulateur et le préserver de toute influence indue (OCDE, 2017[8]). Les implications concrètes des dispositifs formels, ainsi que le comportement du personnel et la culture institutionnelle, déterminent l’indépendance de facto dont les régulateurs bénéficient dans la pratique. Une culture de l’indépendance renforce la confiance des parties prenantes dans le fait que les décisions sont prises avec intégrité, dans le respect des objectifs à long terme, en dépit de l’évolution des circonstances.

L'évolution du contexte dans lequel un régulateur exerce ses fonctions peut influencer l’indépendance qui le caractérise dans la pratique, et nuire à la clarté de son rôle et de ses compétences. Au fil du temps, les régulateurs peuvent rencontrer des « points de tension » sur lesquels une influence indue accrue peut possiblement s’exercer (OCDE, 2017[8]). Dans d’autres cas, les changements de contexte vont créer une contradiction entre le cadre réglementaire et la pratique. Un exemple récent est la pandémie de COVID-19, qui occasionne des changements rapides dans les secteurs réglementés du monde entier, affectant le rôle du régulateur et ses interactions. Pour faire face à la pandémie, un certain nombre de régulateurs déclarent avoir pratiqué une meilleure coordination et un échange d’informations plus soutenu avec l’exécutif, et établi des contacts plus fréquents avec l’exécutif et les autres partenaires (OCDE, 2020[4]). Les chocs subis par le système peuvent porter préjudice à la crédibilité et à la confiance dans un secteur au sens large, qui sont des éléments essentiels au bon fonctionnement des marchés. Par conséquent, et à plus forte raison en période de changement, les régulateurs doivent favoriser des échanges étroits et permanents avec le pouvoir exécutif et les autres partenaires. Les régulateurs peuvent de cette façon améliorer la clarté de leur rôle et évaluer si leurs dispositifs de gouvernance et leurs compétences juridiques sont encore suffisantes pour atteindre leurs objectifs de manière indépendante et efficace.

Le Graphique 5.5 illustre les mesures de sauvegarde de l’indépendance des régulateurs économiques selon les secteurs. Parmi les régulateurs compris dans l’échantillon, c’est dans les secteurs de l’énergie et des communications électroniques que les dispositifs qui protègent l’indépendance des régulateurs sont les plus conformes aux bonnes pratiques en la matière.

Graphique 5.5. Les régulateurs des secteurs de l’énergie et des communications électroniques appliquent davantage de mesures relevant des bonnes pratiques pour promouvoir l’indépendance que les régulateurs des autres secteurs

Les régulateurs économiques des secteurs de réseau des pays de l’OCDE sont pour la plupart définis en droit comme des organismes indépendants

Une mesure élémentaire permettant d’établir une indépendance de jure du régulateur est son statut juridique par rapport à l’exécutif. Au moyen de la législation, un régulateur peut être défini comme un organisme indépendant agissant hors des structures ministérielles ou comme un département au sein d’un ministère. Comme le précise la Recommandation du Conseil concernant la politique et la gouvernance réglementaires de 2012, « la création d’organismes de réglementation indépendants devrait être envisagée dans les cas où :

il faut que l’organisme de réglementation soit indépendant afin de préserver la confiance du public ;
les entités publiques et privées sont réglementées dans le même cadre, ce qui rend indispensable la neutralité sur le plan de la concurrence ;
les décisions des organismes de réglementation peuvent avoir des impacts économiques importants sur les parties réglementées et il faut protéger l’impartialité de l’organisme » (OCDE, 2012[5]).

La plupart des régulateurs de l’échantillon sont définis en droit comme des organismes indépendants disposant de pouvoirs juridictionnels, normatifs et coercitifs. Les Directives de l’Union européenne dans les domaines de l’énergie et du transport ferroviaire, qui rendent obligatoire la création d’autorités de régulation nationales (ARN) indépendantes dans les États membres de l’UE, en sont l’une des explications (Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne, 2009[17] ; Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne, 2009[18] ; Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne, 2012[19])3. Compte tenu de la forte présence des pays de l’UE dans l’échantillon de l’OCDE et dans l’échantillon global des pays 4, les tendances parmi les pays de l’UE peuvent affecter les observations sur les échantillons. Toutefois, parmi l’échantillon de régulateurs non européens des pays membres et non membres de l’OCDE, la plupart des régulateurs sont aussi des organismes juridiquement indépendants 5. Parmi les pays de l’OCDE, la part d’organismes réglementaires juridiquement indépendants est de 87 % dans le secteur de l’énergie, 84 % dans le secteur des communications électroniques et 83 % dans le secteur du transport ferroviaire. Dans les secteurs du transport aérien et de l’eau, la proportion de régulateurs indépendants est moins importante, avec 50 % de régulateurs indépendants dans le transport aérien et 76 % dans le secteur de l’eau. Les pourcentages sont à peu près les mêmes dans l’échantillon global des pays membres et non membres de l’OCDE (voir Graphique 5.6).

Qu’ils soient indépendants ou ministériels, les régulateurs peuvent être dotés d’une série de dispositifs de gouvernance conformes aux bonnes pratiques pour préserver leur indépendance. En plus de demander aux régulateurs s’ils sont des organismes juridiquement indépendants ou ministériels, le questionnaire sur lequel reposent les Indicateurs sur la gouvernance des régulateurs sectoriels identifie un certain nombre de caractéristiques de jure et de facto contribuant à l’indépendance du régulateur dans la pratique. Les sections suivantes montrent de quelle manière les régulateurs ont certaines caractéristiques communes favorisant leur indépendance.

Graphique 5.6. Le secteur de l’énergie a la plus grande proportion d’organismes réglementaires juridiquement indépendants

Dans la plupart des territoires, l’indépendance de jure des régulateurs est assortie de restrictions relatives aux activités des dirigeants pour prévenir toute influence indue

Les membres du conseil d’administration ou les dirigeants des organismes sont comptables des décisions des régulateurs, et donc potentiellement soumis à une pression accrue de la part des gouvernements et des organisations de l’industrie par rapport aux autres membres du personnel (OCDE, 2016[7]). Des dispositifs de direction solides peuvent prévenir les éventuels conflits d’intérêt, et par conséquent renforcer l’indépendance du conseil d’administration ou des dirigeants de l’organisme de réglementation.

Il existe plusieurs modèles de direction parmi les régulateurs. Tout d’abord, la plupart des régulateurs sont dirigés par un conseil d’administration. Seul le secteur du transport aérien a un fonctionnement différent, avec une majorité de régulateurs ayant à leur tête un seul dirigeant. En général, on peut considérer qu’un conseil d’administration est plus fiable en termes de prise de décisions, car une instance de décision collégiale est censée garantir un niveau plus élevé d’indépendance et d’intégrité (OCDE, 2010[20]). Cependant, les avantages potentiels d’un modèle de prise de décision collégial ou unipersonnel dépendent de plusieurs facteurs. Ces facteurs à prendre en compte sont notamment les conséquences commerciales/ sécuritaires/ sociales/ environnementales potentielles des décisions réglementaires, ou encore le degré d’appréciation requis quand la réglementation est à base de principes ou particulièrement complexe (OCDE, 2014[6]).

Ensuite, si des restrictions concernant les emplois occupés antérieurement par les dirigeants existent uniquement dans une minorité de cas, c’est la législation qui définit habituellement les compétences requises pour les membres des instances dirigeantes. De plus, les restrictions concernant les activités extérieures pendant la période du mandat et la période suivant immédiatement le mandat sont fréquentes. Pour une majorité des régulateurs de l’échantillon, les dirigeants doivent se conformer à certaines contraintes s’ils/elles envisagent d’accepter un poste au sein du gouvernement et/ou du secteur réglementé après leur cessation de fonctions, comme le délai de latence (Graphique 5.7).

Graphique 5.7. Les dirigeants de la plupart des régulateurs ne peuvent pas accepter un poste au sein du gouvernement et/ou d’une industrie ayant un lien avec le secteur réglementé immédiatement après la fin de leur mandat

Troisièmement, dans la plupart des cas, un gouvernement ou un organisme ministériel nomme les dirigeants des régulateurs (Graphique 5.8). Les résultats s’appuient sur les conclusions de l’ouvrage Politique de la réglementation : Perspectives de l'OCDE 2018, et montrent qu’un gouvernement ou un organisme ministériel dispose de la compétence juridique nécessaire pour nommer les dirigeants du régulateur dans une majorité des cas, quel que soit le secteur (OCDE, 2018[2]). Dans le cadre de la sélection des nouveaux dirigeants, le processus de nomination et d’affectation doit être transparent (OCDE, 2017[8]). Pour 44 % des régulateurs de l’échantillon, le processus de sélection du dirigeant ou des membres du conseil d’administration est assuré par un comité de sélection indépendant (Graphique 5.9). Parmi les pays de l’OCDE, ce taux est légèrement plus élevé, avec le recours à un comité indépendant pour 47 % des régulateurs.

Graphique 5.8. Un gouvernement ou un organisme ministériel nomment généralement les dirigeants du régulateur

Graphique 5.9. Dans la plupart des cas, le processus de sélection n’implique pas un comité indépendant

Quatrièmement, en ce qui concerne les dispositifs de licenciement des dirigeants, le gouvernement peut révoquer les membres du conseil d’administration de la majorité des régulateurs. Dans la plupart des cas, cependant, la révocation n’est possible que dans le respect d’une série de critères. Cela constitue une protection contre les licenciements arbitraires des dirigeants, qui pourraient menacer l’indépendance des régulateurs.

Les dispositifs de financement des régulateurs peuvent encore être améliorés, afin de renforcer leur indépendance

Le mode de financement d’un régulateur peut affecter sa capacité à remplir ses fonctions de manière indépendante. Un régulateur a non seulement besoin d’un financement suffisant pour atteindre ses objectifs, mais ce financement devrait également être déterminé de manière à prévenir toute influence indue. De manière générale, les régulateurs obtiennent leur financement par les redevances de l’industrie, le budget de l’État, ou une combinaison des deux (Graphique 5.10). La part de régulateurs financés exclusivement au moyen du budget de l’État est la plus importante dans le secteur de l’eau, tandis que le secteur de l’énergie dispose de la proportion la plus importante de régulateurs financés exclusivement par des redevances. Pour les secteurs des communications électroniques et du transport, le principal mode de financement est une combinaison des redevances et du budget de l’État.

Graphique 5.10. La proportion de régulateurs financés exclusivement par le budget de l’État est la plus élevée dans le secteur de l’eau

Dans le cas où le régulateur est financé par des redevances, celles-ci peuvent être payées par les entités réglementées à hauteur d’un pourcentage du montant net de leur chiffre d’affaires ou de leur bénéfice ou, dans d’autres cas, sur la base du niveau d’activité de l’organisme (comme un mètre cube d’eau fourni dans le cas d’une compagnie d’eau). Un mécanisme approprié de recouvrement des coûts est essentiel pour établir le niveau approprié des redevances et s’assurer que le régulateur dispose d’un financement suffisant (OCDE, 2016[7]). Les régulateurs financés au moyen de redevances disposent d’une plus grande liberté lorsqu’ils peuvent fixer eux-mêmes le montant des redevances conformément aux critères énoncés dans la législation. Près de la moitié des régulateurs de l’échantillon financés par des redevances en établissent eux-mêmes le montant. Dans la plupart des cas, le régulateur soumet une proposition relative au montant de la redevance au parlement, au congrès ou à l’exécutif pour approbation.

Quand il incombe à l’exécutif de proposer et d’examiner le budget des régulateurs, ou qu’il lui appartient de fixer le montant des redevances, celui-ci peut alors se trouver en position d’exercer une influence indue sur les activités du régulateur en réduisant les ressources et la capacité d’action de ce dernier. Certaines mesures de sauvegarde peuvent prévenir ce type de situation. Par exemple, une budgétisation pluriannuelle au moyen d’un processus transparent et clairement défini sera moins soumise aux pressions à court terme induites par des impératifs politiques ou électoraux (OCDE, 2017[8]). Néanmoins, les crédits budgétaires des régulateurs de l’échantillon sont généralement annuels.

En règle générale, les régulateurs reçoivent des orientations uniquement concernant leur stratégie à long terme, ce qui renforce leur indépendance

Les régulateurs doivent prendre et appliquer des décisions impartiales, objectives et fondées sur des données probantes, qui inspirent confiance dans les institutions publiques et encouragent les investissements. Le rôle du régulateur devrait être clairement énoncé dans la législation, et les recommandations gouvernementales visant à orienter le régulateur dans son rôle et ses activités devraient être évitées en dehors du processus législatif (OCDE, 2017[8]). Si des directives émanant du gouvernement sur la stratégie à long terme du régulateur peuvent permettre de s’assurer que cette stratégie correspond bien aux objectifs de politique générale, une implication plus directe du gouvernement dans le programme de travail du régulateur, les décisions réglementaires qu’il prend dans des cas individuels ou les procédures d’appel limitent son indépendance.

La plupart des régulateurs ne reçoivent pas de directives du gouvernement concernant des cas individuels ou des décisions réglementaires, ou encore des recours en appel. C’est dans le secteur du transport aérien que les régulateurs reçoivent le plus de directives dans ces domaines, avec près de 40 % des régulateurs du secteur du transport aérien déclarant recevoir des orientations du gouvernement concernant des cas individuels ou des décisions réglementaires et des appels (Graphique 5.11).

Graphique 5.11. Les régulateurs du secteur du transport aérien reçoivent davantage de directives de la part du gouvernement dans le cadre de leurs activités courantes que les régulateurs des autres secteurs

Graphique 5.12. La plupart des régulateurs ne reçoivent pas de directives du gouvernement au sujet de leur programme de travail

Dans le questionnaire, il est demandé aux régulateurs s’ils reçoivent des directives de la part du gouvernement au sujet de leur stratégie à long terme, à savoir le document et/ou la déclaration énonçant les priorités et les objectifs du régulateur à un horizon relativement lointain (par exemple, trois à cinq ans). Dans tous les secteurs, à l’exception du secteur du transport ferroviaire, une majorité de régulateurs reçoivent des directives du gouvernement au sujet de leur stratégie à long terme (Graphique 5.13).

Graphique 5.13. Les directives du gouvernement concernant la stratégie à long terme sont communes à tous les secteurs, excepté celui du transport ferroviaire

En recevant des directives du gouvernement concernant leur stratégie à long terme, les régulateurs peuvent prendre en compte les objectifs à long terme établis par le gouvernement au moment d’élaborer leurs propres objectifs stratégiques, sans pour autant subir l’influence du contexte politique de l’époque dans l’accomplissement de leurs tâches.

Les dispositifs de responsabilité des régulateurs varient selon les secteurs

Des dispositifs adaptés à la promotion de la responsabilité, également examinés aux chapitres 2 et 3, fournissent des renseignements et des possibilités de contributions appropriées de la part des parties prenantes. Les mesures destinées à renforcer la transparence des activités d’un régulateur servent également à collecter des données importantes pour les activités réglementaires. Les mesures destinées à préserver l’indépendance et, de ce fait, la latitude réglementaire des régulateurs, doivent être compatibles avec les mesures qui facilitent une supervision appropriée de la part des corps exécutif, législatif, et judiciaire, des entités réglementées et du public, afin d’engager la responsabilité des régulateurs. Pour cette raison, la responsabilité peut être vue comme la contrepartie de l’indépendance (OCDE, 2014[6]). Les données sur la gouvernance des régulateurs confirment que la responsabilité et l’indépendance vont de pair dans la pratique car, en moyenne, les régulateurs qui intègrent le plus de dispositifs d’indépendance conformes aux bonnes pratiques sont aussi ceux qui mettent le plus souvent en place des mécanismes de responsabilité (Graphique 5.14).

Graphique 5.14. Les régulateurs les plus indépendants sont également les plus responsables

En moyenne, des scores faibles pour les régulateurs des secteurs de l’énergie et des communications électroniques montrent que les régulateurs de ces secteurs ont adopté davantage de dispositifs conformes aux bonnes pratiques pour garantir leur responsabilité, parmi ceux identifiés dans l’enquête (Graphique 5.15). Les régulateurs des secteurs de l’eau et du transport adoptent moins fréquemment ce type de dispositifs. Même si cela dépasse la portée de ce chapitre, il est important de noter que les caractéristiques de marché des secteurs réglementés font partie des facteurs déterminants pour une bonne conception institutionnelle des régulateurs, à savoir l’élaboration de dispositifs de responsabilité et d’indépendance, ainsi que la prise en compte d’aspects politiques, culturels et pratiques.

Graphique 5.15. Les régulateurs des secteurs de l’énergie et des communications électroniques intègrent les dispositifs de gouvernance les plus solides pour promouvoir la responsabilité

Les régulateurs empruntent des voies directes pour rendre compte au gouvernement ou au parlement

Établir des dispositifs formels de responsabilité est l’un des éléments clé d’un cadre de gouvernance plus responsable, qu’il s’agisse d’une responsabilité directe vis-à-vis du parlement ou d’une responsabilité envers le gouvernement ou les représentants de l’industrie réglementée. La plupart des régulateurs de l’échantillon rendent compte au gouvernement ou aux représentants de l’industrie réglementée (Graphique 5.16). Les bonnes pratiques garantissant la responsabilité diffèrent en fonction du degré d’indépendance du régulateur et du fait que le régulateur rende compte à l’exécutif ou au parlement. Des procédures et des mécanismes de compte rendu bien définis sont particulièrement importants pour les régulateurs indépendants qui rendent compte au gouvernement, afin d’éviter de compromettre l’indépendance réelle ou perçue de la prise de décisions (OCDE, 2014[6]).

Graphique 5.16. Les communications électroniques sont le seul secteur dans lequel une majorité de régulateurs rendent compte directement au corps législatif

Que les régulateurs rendent compte au gouvernement ou au parlement, les comptes rendus des régulateurs indépendants doivent passer par des canaux clairs et systématiques. Il peut s’agir notamment d’un rapport périodique d’activité. Les données montrent que la plupart des régulateurs sont tenus de produire un rapport sur leurs activités de façon régulière (86 % tous secteurs confondus). Les présentations régulières au parlement remplissent quant à elles une fonction complémentaire, à savoir sensibiliser à la valeur ajoutée du régulateur. Lorsque les régulateurs présentent eux-mêmes leur rapport d’activité, ils ont la possibilité d’échanger avec les législateurs et de répondre à leurs éventuelles questions. Les données montrent que peu de régulateurs présentent eux-mêmes leur rapport d’activité au parlement, que ce soit les régulateurs qui rendent compte directement au parlement ou ceux qui rendent compte au gouvernement ou à l’industrie. La majorité des régulateurs qui rendent compte directement au parlement présentent leur rapport d’activité aux commissions parlementaires. Parmi les régulateurs rendant compte au gouvernement ou à l’industrie réglementée, moins d’un tiers présentent un rapport d’activité au parlement.

La déclaration des performances peut encore être améliorée

La mesure des performances du secteur et du régulateur est une composante essentielle de la prise de décisions. Mesurer les performances du secteur aide le régulateur à identifier les difficultés et à apprécier les effets de la réglementation. Comprendre les performances d’un régulateur et en rendre compte est tout aussi important pour démontrer l’efficacité de l’action de celui-ci et procéder à des améliorations (OCDE, 2014[21]). Les Indicateurs sur la performance des régulateurs sectoriels permettent de déterminer si le régulateur collecte et publie ou non certains renseignements concernant les performances du secteur, en particulier sur les performances du marché du secteur réglementé (par exemple, le nombre de défaillances des réseaux ou les niveaux d’investissement et la qualité des services fournis aux usagers) et sur les performances économiques du secteur réglementé (comme le degré de concurrence et les résultats sur le plan de l’investissement). Ces indicateurs permettent aussi de déterminer si les régulateurs collectent et publient ou non des informations sur leurs performances, notamment les renseignements suivants :

Prestation des services opérationnels du régulateur : informations relatives à l’exécution des fonctions et des responsabilités du régulateur (par exemple, le nombre d’inspections ou la délivrance de permis).
Performances de la gouvernance organisationnelle/institutionnelle du régulateur : informations relatives aux rouages internes du régulateur (par exemple, la rapidité d’exécution des activités prévues, les résultats des enquêtes auprès du personnel et les informations sur les performances en matière de direction).
Qualité du processus réglementaire du régulateur : informations relatives à l’adéquation des outils et des processus utilisés dans la prise de décisions, comme l’analyse d’impact, l’association des parties prenantes et l’évaluation ex post.
Respect des obligations légales par le régulateur : informations sur le respect par le régulateur d’exigences légales (comme les obligations en matière d’information ou la proportion des décisions prises qui sont maintenues).
Performances financières du régulateur : informations concernant les coûts d’exploitation du régulateur, la dépense du budget, les recettes, et les coûts directs et indirects encourus.

Le Graphique 5.17 montre que la plupart des régulateurs collectent et publient des informations relatives aux performances des secteurs qu’ils réglementent, y compris les performances économiques du secteur et les performances de l’industrie et du marché du secteur. En général, les régulateurs collectent et publient également des informations relatives à leurs performances financières, avec 93 % de régulateurs qui collectent ces informations et 76 % qui les publient.

Graphique 5.17. Peu de régulateurs recueillent et publient certaines informations relatives aux performances

D'autres types d’informations sur les performances des régulateurs sont moins communément recueillis et publiés. Vingt pour cent des régulateurs de l’échantillon au moins ne collectent pas d’informations sur la qualité de leur processus réglementaire, le respect de leurs obligations légales et leur gouvernance institutionnelle. Moins de 60 % des régulateurs publient ces informations sur leur site Internet. Si 86 % d’entre eux collectent des informations sur la prestation des services opérationnels du régulateur, 69 % seulement publient ces informations. Compte tenu de l’importance de l’évaluation des performances pour faire connaître les activités du régulateur, des travaux supplémentaires sur l’évaluation des performances se justifient (voir chapitre 2).

Les régulateurs ont la possibilité d’améliorer et d’utiliser les outils traditionnels pour mieux comprendre les performances du secteur et communiquer sur le sujet. Le document de travail de l’OCDE intitulé « Shaping the future of regulators: The impact of emerging technologies on economic regulators » donne des exemples de régulateurs qui exploitent la puissance des données pour renforcer la transparence et créer des incitations pour améliorer le fonctionnement des marchés. Une approche fondée sur les données permet aux régulateurs de fournir des informations ciblées aux parties prenantes, notamment en ce qui concerne la qualité de service, afin de permettre aux consommateurs de faire des choix éclairés. Par exemple, l’ARCEP (Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse), le régulateur français des communications électroniques, publie des cartes contenant des données et des informations sur la couverture des opérateurs et la qualité de service sur tout le territoire national. Cette réglementation éclairée par les données devrait produire des incitations à améliorer le fonctionnement global des marchés (OCDE, 2020[3]).

La plupart des régulateurs publient leurs projets de décisions et recueillent les avis des parties prenantes

L'association des parties prenantes est une composante importante de la responsabilité et de la transparence, qui aide les régulateurs à rassembler des éléments d’information pour prendre des décisions. Les régulateurs peuvent encadrer cette participation, pour ce qui concerne les décisions réglementaires ainsi que d’autres aspects de leurs activités, notamment les politiques opérationnelles (OCDE, 2014[6]). La plupart des régulateurs publient leurs projets de décisions et recueillent les observations des parties prenantes, même lorsqu’il n’existe aucune obligation formelle en ce sens (Graphique 5.18). Comparé à leurs pairs des autres secteurs, une grande partie des régulateurs des secteurs du transport ne publient pas de projets de décisions pour les soumettre aux commentaires des parties prenantes. L’Encadré 5.3, qui reprend les résultats de l’extension des indicateurs à douze régulateurs du secteur de l’énergie de pays d’Afrique francophone, montre que l’association des parties prenantes est un domaine à améliorer dans ce groupe.

De nombreux régulateurs publient des réponses aux commentaires pour renforcer la transparence de la prise de décisions et démontrer la prise en compte adéquate des contributions reçues des parties prenantes. Les données montrent que la plupart des régulateurs qui publient leurs projets de décisions en vue de commentaires fournissent également des réponses aux parties prenantes (6 % des régulateurs seulement ne répondent pas aux commentaires).

Si une planification stratégique soignée peut aider les régulateurs à donner des occasions opportunes et utiles aux parties prenantes de s’engager, il peut arriver que les régulateurs soient amenés à adapter les processus de consultation. La crise du COVID-19 en constitue un exemple : face à une crise inattendue, les régulateurs ont dû adapter les procédures de consultation publique au cours des premières phases de la pandémie. Certaines consultations publiques ont été remises à plus tard ou se sont tenues à distance au vu des capacités de participation limitées des parties prenantes. D’autres processus de consultation liés aux mesures contre le COVID-19 ont été accélérés afin de collecter rapidement les contributions des parties prenantes concernant des décisions urgentes. Ainsi, l’Autorité de bonne conduite financière (Financial Conduct Authority) du Royaume-Uni a aménagé une période de consultation concernant les mesures destinées à soulager la charge financière pour les consommateurs ayant souscrit un emprunt d’une durée de 72 heures. Dans un contexte évoluant rapidement, les régulateurs se retrouvent en situation d’arbitrage entre leur capacité à proposer des consultations exhaustives en temps utile et la nécessité de prendre rapidement des mesures (OCDE, 2020[22]).

Graphique 5.18. La plupart des régulateurs publient des projets de décisions et recueillent les commentaires des parties prenantes

Encadré 5.3. Gros plan sur une région : les régulateurs du secteur de l’énergie dans des pays d’Afrique francophone

L'OCDE a étendu les Indicateurs sur la gouvernance des régulateurs sectoriels à 12 régulateurs du secteur de l’énergie de pays africains francophones (ces données ne sont pas incluses aux graphiques et tableaux du reste du chapitre). Douze régulateurs des pays suivants ont participé : Algérie, Bénin, Burkina Faso, Burundi, Côte d’Ivoire, Madagascar, Mali, Mauritanie, Niger, République centrafricaine, Sénégal et Togo. Il ressort de cet échantillon que la plupart des régulateurs déclarent avoir en commun avec leurs pairs de l’OCDE établis de plus longue date des dispositifs de gouvernance formels, en particulier dans la composante « indépendance » des indicateurs. Les différences les plus marquées entre cet échantillon et les régulateurs du secteur de l’énergie des pays de l’OCDE concernent la composante « champ d’action », pour laquelle les régulateurs de l’OCDE exercent généralement davantage de fonctions.

La plupart des régulateurs interrogés sont des autorités indépendantes (83 %). Nombreux sont ceux qui appliquent des bonnes pratiques pour préserver leur indépendance dans les domaines du recrutement et de la budgétisation. Cependant, certains régulateurs disposent de peu de mesures de protection exemplaires contre l’intervention du gouvernement dans la prise de décisions réglementaires, avec plus de la moitié des régulateurs interrogés déclarant qu’ils peuvent recevoir des directives de la part du gouvernement concernant des cas particuliers ou des décisions réglementaires. De plus, les processus de sélection, de nomination et de cessation des fonctions des dirigeants des organismes montrent des différences importantes dans les pratiques de l’échantillon et celles des régulateurs des pays de l’OCDE. La législation définit les compétences requises pour les dirigeants des organismes pour seulement un quart des régulateurs de l’échantillon, en comparaison avec 58 % de l’échantillon des pays de l’OCDE. Un seul organisme gouvernemental nomme les dirigeants de la majorité (75 %) des régulateurs de l’échantillon (en comparaison avec environ 62 % de l’échantillon des pays de l’OCDE). Une décision gouvernementale peut seule mettre fin au mandat des dirigeants de la majorité des régulateurs de l’échantillon (85 %, à comparer avec environ 78 % des régulateurs des pays de l’OCDE), bien que la cessation de fonctions, pour la plupart des régulateurs, doivent respecter certains critères établis.

Pour cet échantillon, les données montrent des possibilités d’amélioration de la responsabilité des régulateurs, notamment en s’appuyant sur l’association des parties prenantes. Plus de la moitié des régulateurs de l’échantillon ne publient pas de projets de décisions pour recueillir les commentaires des parties prenantes. Tandis que les deux tiers des régulateurs sont tenus de publier un rapport sur leurs activités, aucun régulateur ne présente de rapport d’activité au parlement.

Source : Indicateurs de l’OCDE sur la gouvernance des régulateurs 2018.

Des chercheurs étudient les liens entre la gouvernance des régulateurs et les performances des secteurs

Étudier les liens entre la gouvernance des régulateurs et les performances des secteurs réglementés pourrait améliorer notre compréhension de la valeur ajoutée des régulateurs économiques. Il s’agit-là d’un domaine de recherche à forts enjeux. Les questions à traiter portent notamment sur la manière de définir les performances des secteurs, la manière de tenir compte du décalage entre les décisions et leurs effets sur les marchés en aval et en amont, ou encore la manière d’isoler les effets de la gouvernance des régulateurs sur les performances du secteur, la situation contrefactuelle étant généralement inexistante.

Une étude récente originale menée à l’Université Paris Dauphine (décrite dans l’Encadré 5.4) s’appuie sur des données relatives aux membres européens de l’OCDE comprises dans les Indicateurs sur la gouvernance des régulateurs sectoriels, pour comprendre les liens entre la gouvernance des régulateurs économiques et la performance des secteurs.

Les premiers résultats montrent des corrélations entre les dispositifs de gouvernance et les résultats des secteurs, notamment les niveaux de prix et l’investissement. Des recherches complémentaires sont nécessaires pour comprendre les vecteurs des liens entre les changements dans le domaine de la gouvernance et les évolutions des performances des secteurs, tout en clarifiant les mécanismes potentiels de causalité. Ces résultats fournissent néanmoins des éclairages intéressants et des perspectives de recherche prometteuses pouvant permettre de mieux appréhender les liens entre la gouvernance des régulateurs et les performances des secteurs qu’ils supervisent.

Encadré 5.4. Étude récente fondée sur les Indicateurs de l’OCDE sur la gouvernance des régulateurs sectoriels

Des chercheurs de l’Université Paris Dauphine ont utilisé les données des Indicateurs sur la gouvernance des régulateurs sectoriels afin d’étudier les liens entre la gouvernance des régulateurs économiques et les performances des secteurs (Brousseau, Eric et Gonzalez-Regalado, (à paraître)[23]). Ces chercheurs appliquent une modélisation textuelle et une analyse algorithmique à la base de données que constituent les indicateurs. Ces méthodes permettent aux chercheurs d’identifier des dimensions en fonction de leur degré de corrélation. Cette approche est différente de la méthode sur laquelle reposent les Indicateurs de l’OCDE sur la gouvernance des régulateurs sectoriels, mais donne lieu à des indicateurs composites élaborés à partir d’éléments pondérés de manière égale. Les indicateurs regroupent des données s’appuyant sur des hypothèses ex ante, tandis que cette méthodologie reflète l’importance des différents éléments sur la base d’une analyse statistique des observations.

En utilisant ces méthodes, les chercheurs définissent quatre dimensions pour décrire la gouvernance des régulateurs du sous-échantillon. Si ces dimensions utilisent des termes identiques pour désigner les composantes des indicateurs (à savoir l’indépendance et la responsabilité), les catégories sont néanmoins différentes. Les quatre dimensions analysées sont : l’indépendance vis-à-vis du gouvernement, la surveillance rigoureuse du régulateur (freins et contrepoids), la portée des capacités de suivi du marché du régulateur, et la force de sa capacité bureaucratique à suivre les opérateurs. Si elles sont indépendantes les unes des autres, les deux premières dimensions caractérisent le degré d’indépendance et de responsabilité du régulateur, tandis que les deux dimensions suivantes évaluent la portée et les vecteurs de l’autorité exercée par le régulateur sur les parties prenantes sectorielles.

L’étude établit des comparaisons entre les enquêtes de 2013 et de 2018, afin de montrer l’évolution des dispositifs de gouvernance au fil du temps, et examine les corrélations entre ces évolutions et les performances des secteurs. D’autres facteurs explicatifs, comme le revenu national, la géographie, la qualité des institutions ou la rigueur de la réglementation du marché ont été pris en compte pour vérifier ces corrélations.

Il existe cependant des limites à cette méthode. L’évolution du score obtenu pour une dimension donnée entre les différentes années pourrait être liée aux variations d’autres dimensions. Toutefois, les indicateurs sont corrélés aux indicateurs de l’OCDE et de la Banque mondiale sur la gouvernance, ce qui suggère que les mesures sont cohérentes avec les autres types de mesures.

Exemple dans le secteur de l’énergie

Appliquée au secteur de l’énergie, l’analyse aboutit à la conclusion que les scores des quatre dimensions, ainsi que leur évolution dans le temps, sont corrélés à des variables de résultats du secteur comme les prix. Par exemple, l’amélioration de la dimension « freins et contrepoids » est corrélée à un prix nominal de l’énergie plus faible pour les utilisateurs. Entre 2013 et 2018, le prix moyen de l’électricité a chuté dans l’Union européenne. Les pays ayant constaté une amélioration de la dimension « freins et contrepoids », notamment grâce à un examen renforcé du régulateur par le parlement, les tribunaux et le public, ont connu en moyenne une réduction de prix plus importante.

Graphique 5.19. Des freins et contrepoids renforcés sont corrélés avec des prix nominaux de l’énergie plus faibles

Conclusion

Des structures de gouvernance efficaces sont de plus en plus importantes dans le contexte de l’évolution des secteurs et des chocs, qui imposent aux régulateurs d’être solides et capables de s’adapter tout en apportant stabilité et prévisibilité. L’édition 2018 des Indicateurs de l’OCDE propose une étude empirique de la gouvernance des régulateurs et offre un aperçu des dispositifs de gouvernance complexes et pluridimensionnels applicables aux régulateurs économiques, ce qui permet d’établir des comparaisons directes entre les secteurs et d’effectuer des analyses comparatives entre les pays.

Les dispositifs de gouvernance varient selon les régulateurs, et la pertinence et les effets de ces dispositifs dépendent en grande partie du contexte, mais certains points communs existent. En moyenne, c’est dans les secteurs de l’énergie et des communications électroniques que les dispositifs en matière d’indépendance et de redevabilité se rapprochent le plus de la bonne pratique, et les régulateurs de ces secteurs disposent du champ d’action le plus étendu. À l’échelle de l’ensemble des secteurs et des pays, il existe des traits communs pour les régulateurs : la majorité d’entre eux sont des organismes indépendants, et les activités d’après-mandat de leurs dirigeants font l’objet de restrictions. Les régulateurs contribuent généralement au processus de l’action publique en publiant des recommandations ou des avis, et ils consultent les parties prenantes au sujet des décisions réglementaires qu’ils sont amenés à prendre. De plus, dans la plupart des secteurs, les régulateurs reçoivent habituellement des directives du pouvoir exécutif uniquement au sujet de leur stratégie à long terme, et non concernant leur programme de travail ou leurs activités et décisions courantes.

Toutefois, il n’est pas possible de dégager des tendances claires dans tous les domaines, et des lacunes subsistent. Les régulateurs présentent des différences significatives en ce qui concerne leur champ d’action, leurs dispositifs de financement et les instances auxquelles ils rendent directement compte. Il existe une marge de progression pour collecter et publier des informations sur la qualité des processus réglementaires et le respect des obligations légales. Enfin, les travaux de recherche consacrés aux liens entre les structures de gouvernance des régulateurs et les performances des secteurs n’en sont qu’à leurs débuts. Bien que les premiers résultats suggèrent un lien positif entre ces deux éléments, des recherches complémentaires sont nécessaires pour répertorier et démêler de façon fiable d’éventuels mécanismes de causalité.

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[17] Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne (2009), « Directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE », Journal officiel de l’Union européenne L211, pp. 80-85.

[18] Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne (2009), « Directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE », Journal officiel de l’Union européenne L211, pp. 121-126.

Notes

← 1. La base de données contient des renseignements fournis par des régulateurs des pays suivants : Afrique du Sud, Allemagne, Argentine, Australie, Autriche, Belgique, Brésil, Bulgarie, Canada, Chili, Chypre, Colombie, Corée, Costa Rica, Croatie, Danemark, Espagne, Estonie, États-Unis, Finlande, France, Grèce, Hongrie, Irlande, Islande, Israël, Italie, Japon, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Malte, Mexique, Norvège, Nouvelle-Zélande, Pays-Bas, Pérou, Pologne, Portugal, République slovaque, République tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Slovénie, Suède, Suisse et Turquie.

Le questionnaire regroupe les secteurs du gaz et de l’électricité car, dans la plupart des pays, il n’existe pas de régulateurs distincts pour ces secteurs. Deux pays cependant (Argentine et Brésil) ayant un régulateur pour le secteur du gaz uniquement, ont répondu à deux questionnaires, un pour chaque régulateur, et la moyenne des valeurs obtenues a été calculée pour obtenir une valeur unique par pays pour le secteur de l’énergie.

Les chiffres qui concernent le secteur de l’eau aux États-Unis comprennent les données fournies par les régulateurs de deux états, la New York Public Service Commission et la Public Utility Commission of Texas, car la réglementation économique de ce secteur est effectuée à ce niveau de gouvernement.

← 2. La liste complète est disponible dans les grilles du questionnaire in Casullo, Durand et Cavassini (2019[10]).

← 3. Parmi les pays de l’UE, 100 % des régulateurs des secteurs de l’énergie et du transport ferroviaire sont des organismes indépendants ayant des fonctions juridictionnelles, normatives et coercitives.

← 4. Parmi les 38 pays de l’OCDE inclus dans l’échantillon, 22 sont des pays de l’UE, soit une proportion de 58 %. Dans l’échantillon global, la part de pays de l’UE est légèrement inférieure, avec 27 pays de l’UE parmi les 47 de l’échantillon (57 %).

← 5. La part de régulateurs juridiquement indépendants dans les pays non membres de l’UE de l’échantillon est de 66 %, et de 62 % parmi les pays de l’OCDE non membres de l’UE. La proportion de régulateurs juridiquement indépendants parmi les régulateurs non membres de l’UE est particulièrement faible dans le secteur du transport aérien (seulement 47 % des régulateurs du transport aérien non membres de l’UE de l’échantillon sont indépendants).

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