Capítulo 3. Evaluación ex ante de la regulación y la consulta pública en Argentina

En este capítulo se describen las prácticas que realiza el Gobierno de Argentina para evaluar los proyectos de regulaciones y se analizan las acciones que emprende para involucrar a los actores en el proceso de elaboración de normas. La sección comienza con una breve descripción del proceso de elaboración de normas y el marco jurídico general.

La jerarquía de las leyes y regulaciones en Argentina

El sistema jurídico de Argentina sigue la tradición romana y se basa en la Ley 24.430 de la Constitución de la Nación Argentina, que data de 1853 (la última enmienda se llevó a cabo en 1994).

De acuerdo con el artículo 31, la Constitución, los tratados con las potencias extranjeras y las leyes dictadas por el Congreso Nacional se encuentran en el nivel más alto de la jerarquía jurídica. Sin embargo, según el artículo 22, los tratados internacionales y la Constitución tienen una jerarquía mayor que las leyes propuestas por el Congreso Nacional o el Poder Ejecutivo. En el siguiente nivel de la jerarquía se ubican los decretos presidenciales. Además, los titulares de los ministerios y secretarías también tienen atribuciones, dentro de sus competencias, para emitir diferentes instrumentos regulatorios, incluyendo resoluciones. En un nivel más bajo en la jerarquía, Argentina cuenta con instrumentos jurídicos emitidos por subsecretarios y titulares de direcciones nacionales. En la gráfica ‎3.1 se presentan más referencias sobre la jerarquía regulatoria de Argentina.

El proceso de elaboración de normas en Argentina

En Argentina, el proceso de elaboración de normas se basa en la actividad de los poderes Legislativo y Ejecutivo, que tienen atribuciones para emitir leyes, regulaciones y decretos.

Poder Legislativo

El Congreso Nacional ostenta el poder legislativo, así como la promulgación de regulación. La Constitución indica el proceso para promulgar leyes y las funciones de ambas Cámaras, la de Diputados (artículos 39, 40 y 53) y la de Senadores (artículos 59, 61 y 75). Las iniciativas de ley tienen tres etapas:

Proyecto de presentación, realizado por ambas cámaras.
Tratamiento en comisiones: el proyecto de regulación pasa a una o más comisiones de asesoramiento, para que emitan un dictamen. Esta gestión puede hacerse de acuerdo con la urgencia o relevancia del asunto.
Debate parlamentario: se lleva a cabo en ambas cámaras.

A la cámara que presenta el proyecto se le denomina cámara de origen; la otra es la cámara revisora, cuya función es aprobar, rechazar o devolver con correcciones el proyecto en debate (véase la gráfica ‎3.2).

Después de que las cámaras de Senadores y Diputados opinan sobre la legislación propuesta, esta va al poder ejecutivo y puede seguir dos caminos:

Aprobar y promulgar la ley: esto puede hacerse mediante un decreto o una “promulgación de hecho”. Por lo tanto, si el presidente no se pronuncia 10 días hábiles después de conocer la norma, esta se promulga automáticamente. En ambos casos, la ley se publica en el boletín oficial y entra en vigor de acuerdo con los términos legales establecidos en la ley promulgada.
Vetar la ley de manera total o parcial: en caso de veto parcial, la sección que no está vetada puede promulgarse parcialmente si no desvirtúa el espíritu del proyecto sancionado por el Congreso. Si hay veto total, el proyecto vuelve al Poder Legislativo, que puede aceptar el veto o insistir en su aprobación. Para que la aprobación ocurra, ambas cámaras deben tener dos tercios de los votos para imponer sus criterios iniciales y promulgar la ley, a pesar de no contar con la aprobación del presidente. Si no se alcanza el número de votos, el veto del presidente se mantiene y el proyecto de ley no puede debatirse de nuevo en las sesiones del mismo año.

Poder Judicial

Las atribuciones regulatorias del Poder Judicial se limitan a los casos presentados para su consideración y los asuntos de su competencia. Finalmente, la Suprema Corte tiene amplios poderes para invalidar los actos emitidos por los organismos gubernamentales.

Poder Ejecutivo

De acuerdo con el artículo 99 de la Constitución de la Nación Argentina, las atribuciones del Ejecutivo son las siguientes (Artículo 99):

Expedir las instrucciones y regulaciones que sean necesarias para el cumplimiento de las leyes.
Participar en la formulación, promulgación y publicación de las leyes en apego a la Constitución.

Los ministros, por su parte, pueden expedir un procedimiento administrativo general relacionado con sus competencias.

Elementos de la evaluación ex ante de la regulación

Marco jurídico de la evaluación ex ante

El gobierno de Argentina no ha adoptado un sistema estandarizado para una evaluación ex ante de los proyectos de ley. Sin embargo, el marco regulatorio cuenta con instrumentos y mecanismos que promueven la calidad regulatoria. A continuación se describen dichos instrumentos y prácticas de calidad regulatoria.

Ley de Procedimiento Administrativo

La Ley No. 19.549 de Procedimientos Administrativos indica los requisitos que debe contener cualquier acto administrativo para ser un documento legal. La ley abarca los protocolos sobre las motivaciones del acto, los procedimientos de emisión y su finalidad. Además, establece situaciones en las que los actos pueden con7firmarse, anularse, revocarse y reformarse.

Buenas Prácticas en Materia de Simplificación

El principal objetivo del Decreto 891/2017 de Buenas Prácticas en Materia de Simplificación es instaurar una evaluación de calidad en el proceso para promulgar instrumentos de regulación del sector público nacional. Eso significa que el decreto es obligatorio para todos los organismos del sector público. Sin embargo, no designa a un organismo de supervisión como responsable de la estrategia al implementar las prácticas y herramientas de calidad regulatoria. Por lo tanto, cada organismo que participe en el proceso de dictado de nuevas regulaciones es el responsable final de adoptar tales prácticas.

El decreto describe las principales prácticas y herramientas que deben seguir las regulaciones para que sean efectivas. Por ejemplo, establece disposiciones para simplificación regulatoria, evaluación ex ante de proyectos de propuestas, análisis de costo-beneficio de posibles regulaciones, entre otras. No obstante, no proporciona indicaciones, directrices o referencias sobre cómo implementar las prácticas y herramientas.

Por otro lado, el decreto establece los principios que deben seguir los instrumentos regulatorios. Por ejemplo, señala que las regulaciones deben ser sencillas y claras, tener procesos transparentes y tomar en cuenta las cargas administrativas.

Ley de Defensa de la Competencia

La Ley 27.442 de Defensa de la Competencia establece las condiciones para que los mercados operen con eficiencia. Además, detalla las prácticas que puedan obstaculizar, limitar, restringir o distorsionar la igualdad de condiciones en materia de competencia, así como impedir el acceso a mercados libres.

La Ley 27.442 crea la Autoridad Nacional de la Competencia, una agencia descentralizada y autosuficiente con amplia competencia nacional. La ley también proporciona instrucciones para crear el Tribunal de Defensa de la Competencia bajo la protección de la autoridad de competencia.

Una función relevante que se le asigna por ley al Tribunal de Defensa de la Competencia, en el contexto de la evaluación de las regulaciones, es la opinión no vinculante respecto a los impactos en los asuntos de competencia derivados de las leyes, regulaciones y otros instrumentos legales (Ley de Defensa de la Competencia).

Procedimiento para la evaluación ex ante de proyectos de reglamento por el Ministerio de Producción y Trabajo

La Resolución 229/2018 del (anterior) Ministerio de Producción sobre el Procedimiento para la Evaluación Ex ante de Proyectos Regulatorios establece que todas las unidades del Ministerio, así como sus organismos descentralizados y desconcentrados, deben solicitar la opinión de la Secretaría de Simplificación Productiva sobre las posibles cargas administrativas originadas por proyectos regulación. En respuesta, la secretaría llevará a cabo un proyecto de evaluación, tomando en cuenta los objetivos de la regulación, la población que puede resultar afectada, las alternativas a las soluciones regulatorias y, cuando corresponda, un análisis de costo-beneficio.

Prácticas relevantes de evaluación ex ante adoptadas en Argentina

Varios organismos gubernamentales han tomado medidas para mejorar la calidad de la regulación. En esta sección se describirán las prácticas pertinentes adoptadas por el Poder Ejecutivo para mejorar la calidad de los proyectos regulatorios.

Participación en proyectos de cooperación regulatoria internacional

El Instituto Federal de Telecomunicaciones de México y el Ente Nacional de Comunicaciones firmaron un Memorándum de Entendimiento (ENACOM e IFT, 2017[3]). Uno de los objetivos de este Memorándum es promover la cooperación técnica (regulatoria) internacional entre ambos organismos. Vale la pena mencionar los esfuerzos de colaboración con respecto a las buenas prácticas regulatorias, particularmente en el uso e implementación de herramientas relacionadas con el sistema de Análisis de Impacto Regulatorio (RIA). Además, el Memorándum incluye, como una de las áreas de cooperación, la elaboración de un estudio del impacto regulatorio en el mercado de las telecomunicaciones.

Implementación de lineamientos para la evaluación económica

En virtud del tratado Mercosur, Perú publicó la Resolución 25/15 Guía para Estudios de Evaluación Económica de Tecnologías Sanitarias (MERCOSUR, 2015[4]). Las directrices proporcionan una descripción general de las metodologías de evaluación disponibles para valorar el impacto económico de las tecnologías sanitarias. Además, esta resolución cubre una amplia gama de conceptos que incluyen evaluaciones cuantitativas, como Análisis de Costo-Beneficio o Años de Vida Ajustados por Calidad, y definiciones cualitativas como ensayos clínicos, entre otros. Asimismo, el documento establece los elementos que deben incluirse en la presentación de un estudio de evaluación económica. Debe escribirse de forma clara y detallada; revelar por completo la metodología seguida y contener un breve resumen ejecutivo en lenguaje accesible a lectores no técnicos.

Adopción de regulación internacional

La Subdirección de Normas de la Comisión Nacional de Valores se encarga de la preparación, revisión y corrección de las propuestas regulatorias de la CNV. Además, la Subdirección es responsable de adaptar el marco regulatorio existente para cumplir con las normas internacionales.

Evaluación ex ante de proyectos regulatorios

El Ministerio de Producción y Trabajo, a través de la Secretaría de Simplificación Productiva, evalúa los proyectos regulatorios de todas las instancias del Ministerio que impliquen cargas o generen costos para los sujetos regulados. La Secretaría analiza los proyectos y emite un informe, que puede ser un Análisis de Política Regulatoria o un Análisis de Buenas Prácticas. En ambos documentos se evalúan las condiciones generales de la propuesta regulatoria; los problemas que dan origen al proyecto, y los objetivos generales que se persiguen con la regulación; asimismo, se identifica a los sujetos regulados. Por otra parte, los análisis incluyen un estudio de costo-beneficio y proponen indicadores de gestión para la propuesta regulatoria. Por último, la Secretaría evalúa si la propuesta regulatoria cumple con buenas prácticas en materia de simplificación (Decreto 891/2017).

La evaluación de la propuesta regulatoria en el ámbito de los principios propuestos en el Decreto 891/2017 de Buenas Prácticas en Materia de Simplificación se realiza caso por caso. Una vez que la Secretaría recibe un proyecto de regulación de cualquier área administrativa del Ministerio de Producción y Trabajo, tiene 10 días hábiles para emitir el informe correspondiente, que es obligatorio para la entidad solicitante (Resolución 229/2018 del Ministerio de Producción).

Informes técnicos

Para ser aprobado, cada proyecto regulatorio debe tener un informe técnico adjunto. Aunque se trata de una práctica común en todo el gobierno nacional, no es obligatoria y el formato no está estandarizado. La redacción del informe y su contenido no se basan en directrices, por lo que dependen de la entidad encargada del proyecto regulatorio.

El informe técnico, independientemente del análisis legal específico que se solicite en relación con las propuestas regulatorias, contiene una evaluación de tipo legal para justificar su viabilidad técnica. Además, puede contener información especializada sobre el tema regulado, un análisis de costo-beneficio y otro tipo de evaluaciones sobre medio ambiente, salud, comercio, pobreza, economía, entre otras.

Participación de los interesados en el proceso de elaboración de normas

Marco jurídico

En Argentina, la participación de la sociedad civil en la elaboración de normas se dictó y ordenó desde 2001, cuando el Congreso Nacional emitió la Ley 25.432 de la Consulta Popular Vinculante y No Vinculante. Sin embargo, no fue sino hasta hace unos años que esta práctica en efecto comenzó a ser adoptada por los ministerios y los organismos gubernamentales nacionales. A continuación se presentan el marco jurídico principal y las prácticas para la participación de los actores en la elaboración de normas.

Ley de Consulta Popular Vinculante y No Vinculante

La Ley 25.432 de la Consulta Popular Vinculante y No Vinculante publicada en junio de 2001 establece las condiciones para llevar a cabo consultas sobre proyectos de ley u otros asuntos de interés general. En el caso de los proyectos de ley el resultado de la consulta pública será vinculante, en tanto que no lo será en las consultas de interés general. Por lo tanto, para las consultas vinculantes el proyecto de ley se convertirá automáticamente en ley, mientras que el proyecto de ley no vinculante se incorporará en el plan de trabajo de la Cámara de Diputados. En todos los casos, las leyes se publicarán en el Boletín Oficial y en los periódicos de mayor circulación.

Sin embargo, aunque el proceso de consulta descrito en la ley es un espacio relevante para la participación pública, no permite preparar contrapropuestas ni expresar opiniones, ya que las preguntas se presentan en modo binario (Sí/No).

Derecho de Acceso a la Información Pública

La Ley 27.275 de Derecho de Acceso a la Información Pública promueve la transparencia y la participación de los interesados al definir el marco jurídico para la divulgación de información pública. Además, la creación de la Agencia de Acceso a la Información Pública como el organismo encargado de supervisar el cumplimiento de esta ley es un paso importante para aumentar la confianza en el gobierno.

La ley obliga a sus sujetos regulados a ser activamente transparentes, lo que significa que las entidades tienen que facilitar la búsqueda y el acceso a la información pública. Los datos deben estar disponibles en formatos digitales gratuitos y fáciles de usar.

El Decreto 1.172/2003 de Acceso a la Información Pública surge de la necesidad de fortalecer la relación entre el gobierno y la sociedad civil, así como los criterios de transparencia y eficiencia. El decreto contiene cinco reglamentos generales que rigen la participación pública en la elaboración de normas y el acceso a la información pública.

El Reglamento General de Audiencias Públicas especifica que cualquier persona que tenga interés puede expresar su opinión sobre los temas que serán consultados por el Poder Ejecutivo. Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, pueden solicitar a la autoridad competente en el tema la realización de una audiencia pública.

El Reglamento General de Publicidad de la Gestión de Intereses en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional tiene el objetivo de promover la transparencia de las audiencias públicas a través del establecimiento de un registro público con información básica.

El Reglamento General para la Elaboración Participativa de Normas guía en el proceso por el cual la sociedad civil participa en el proceso de elaboración de reglas administrativas y proyectos de ley que serán presentados al Congreso por el Poder Ejecutivo. El proceso descrito en este reglamento es similar a las audiencias públicas con pequeñas diferencias, como el registro previo de los participantes y los formularios para enviar opiniones.

El Reglamento General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional promueve una participación pública efectiva que otorgue a los ciudadanos el derecho a solicitar y recibir información completa, adecuada, oportuna y veraz de las entidades públicas del Poder Ejecutivo.

El Reglamento General de Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos regula las reuniones convocadas por los entes reguladores de los servicios públicos para permitir que los ciudadanos asistan y observen el proceso de toma de decisiones.

Plan de Modernización del Estado

El Decreto 434/2016 aprueba el Plan de Modernización del Estado con el objetivo de constituir una administración pública al servicio del ciudadano. Para cumplir dicho objetivo, el plan se estructuró en cinco ejes. El cuarto eje de Gobierno Abierto e Innovación Pública se centra en cuatro actividades:

Fomentar la participación activa del ciudadano en los procesos de toma de decisión, así como en el diseño, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas.
Propiciar la adopción de nuevas tecnologías que promuevan la participación ciudadana en los asuntos del gobierno.
Desarrollar los mecanismos, canales y plataformas que faciliten la elaboración participativa de normas.
Simplificar los procedimientos de convocatoria y celebración de audiencias públicas.

Prácticas relevantes para la participación de los interesados

Ampliar la participación de los interesados mediante la plataforma de Consulta Pública

En mayo de 2016, el Ministerio de Modernización presentó la plataforma Consulta Pública (https://consultapublica.argentina.gob.ar/). Se espera que esta plataforma reúna todas las consultas públicas realizadas por las instituciones del Poder Ejecutivo (Decreto 87/2017). La página web ha sido utilizada por el Ministerio del Interior, la Oficina Anticorrupción y ENACOM.

Los organismos públicos deben llenar una plantilla con una lista de criterios antes de llevar a cabo una consulta. Lo anterior garantiza la correcta gestión de la información que se recoge en la plataforma. Además, es necesario que los ciudadanos se registren para acceder a la página web y expongan sus comentarios o propuestas sobre las iniciativas.

Mayor disponibilidad de información pública a través de repositorios digitales

En enero de 2016, el antiguo Ministerio de Modernización presentó el Plan de Apertura de Datos, que obliga a las instituciones dependientes del Poder Ejecutivo Nacional a publicar sus activos de datos (Decreto 117/2016). Cada entidad tenía 180 días para elaborar y presentar un plan con un cronograma definido de publicación gradual.

La página web del Plan de Apertura de Datos (https://datosgobar.github.io/pad/) es una plataforma intuitiva y fácil de usar, que incluye puntos de datos detallados de los ministerios del Poder Ejecutivo Nacional. Sin embargo, no se cuenta con información disponible para el año 2018 (Decreto 87/2017).

Buenas prácticas en materia de simplificación

El Decreto 891/2017 de Buenas Prácticas en Materia de Simplificación establece los lineamientos que deben cumplir las entidades gubernamentales con el fin de aumentar la participación ciudadana en la elaboración de su regulación, así como promover el intercambio de ideas, consulta y colaboración. El decreto promueve el uso de nuevas tecnologías de la información para facilitar la comprensión de las regulaciones recientes y para medir el impacto que generarán en los ciudadanos y en la economía.

Vínculo ciudadano

La Secretaría de Comunicación Pública promueve el vínculo entre el gobierno nacional y los ciudadanos, en especial mediante el uso de herramientas tecnológicas como instrumentos. Algunas de las actividades que la Secretaría lleva a cabo se orientan a promover la comunicación de las actividades del gobierno nacional y difundirlas en la página web oficial y en diferentes redes sociales, fortaleciendo así la transparencia en el desempeño del gobierno. Por otro lado, mediante la participación ciudadana, se implementan también metodologías para establecer un diálogo directo con los ciudadanos, con el fin de proporcionar una solución de comunicación para cada problema social en particular.

Caso de estudio: participación de los actores en la elaboración de normas por parte de la Comisión Nacional de Valores

La Comisión Nacional de Valores (CNV) es un organismo independiente creado en 1968 con la Ley 17.811 de Oferta Pública. En la actualidad su funcionamiento está determinado por la Ley 26.831 del Mercado de Capitales de 2012. Aunque sus relaciones con el Poder Ejecutivo se mantienen por medio del Ministerio de Finanzas, la CNV no tiene la obligación de consultar al Ministerio para preparar su propia normativa. La regulación de la CNV se emite mediante resoluciones generales, pero puede participar en la emisión de resoluciones ministeriales, competencia del Ministerio de Finanzas.

Si bien la Comisión es una entidad autárquica y tiene la autonomía para emitir regulaciones, en 2017, en línea con las mejores prácticas internacionales, comenzó a implementar la participación de los actores en el proceso. Sin embargo, fue en noviembre de 2017 cuando publicó en su página web un comunicado de prensa para realizar la consulta pública de tres proyectos relevantes para el mercado de valores. En dicho comunicado de prensa, la CNV informó sobre el canal para recibir las opiniones o propuestas de los interesados, la fecha límite para participar y los proyectos regulatorios sujetos a esta medida

A partir de los buenos resultados de este ejercicio, en particular en una regulación relacionada con la formulación de una nueva definición de “Director Independiente”, la CNV decidió ajustar su marco normativo interno para la adopción de herramientas que promuevan la participación de los interesados en el proceso de elaboración de normas. El proceso está regulado por la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos, su decreto y el Decreto 336/2017.

Por consiguiente, mediante una decisión del Directorio, se emprendió la aplicación del Reglamento General para la Elaboración Participativa de Normas del Decreto 1172/2003 de Acceso a la Información Pública para todos los proyectos regulatorios de la CNV.

Este Reglamento faculta a las personas físicas o jurídicas a participar en la elaboración de la normativa de la Comisión. Incluso cuando los comentarios recibidos no son vinculantes, promueve el diálogo entre la CNV y la sociedad civil, así como la participación ciudadana en la elaboración de las normas y la transparencia. Además, con esto, se establecen normas armonizadas con los principios internacionales en el procedimiento de elaboración para el campo del Mercado de Valores.

El procedimiento se realizó a través de la página web de la Comisión (https://aif.cnv.gov.ar/consultaPublica/) y constó de los siguientes pasos:

1. Promulgación de un acto administrativo, donde se declara:
- La autoridad encargada del proceso
- El texto y el fundamento jurídico de la propuesta normativa
- El canal a través del cual se pueden presentar opiniones y/o propuestas
- El formulario para enviar opiniones y/o propuestas
- El plazo para presentar opiniones y/o propuestas
- Este acto administrativo se publica en el Boletín Oficial y en la página web de la Comisión (www.cnv.gob.ar).
2. Evaluación de las opiniones y/o propuestas recibidas. En el fundamento jurídico de la decisión final de la regulación deben registrarse las opiniones y/o propuestas presentadas y los cambios que se hicieron al texto como resultado de este proceso.
3. Publicación de las regulaciones en el Boletín Oficial y en la página web de la CNV.

Además de esta herramienta, la Comisión lleva a cabo otras actividades para involucrar a los actores en la promulgación de sus normas, como foros, consultas específicas y grupos de trabajo, entre otros.

Referencias

[2] Congreso de la Nación Argentina (s.f.), Las Leyes, https://www.congreso.gob.ar/leyes.php.

[3] ENACOM e IFT (2017), Memorándum de Entendimiento entre el Instituto Federal de Telecomunicaciones de los Estados Unidos Mexicanos y el Ente de Comunicaciones de la República de Argentina, http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/275000-279999/279085/res891.pdf.

[4] MERCOSUR (2015), Guía para Estudios de Evaluación Económica de Tecnologías Sanitarias, https://normas.mercosur.int/simfiles/normativas/RES_025-2015_ES_Guia%20Eval%20Economica%20Res%203_13.pdf.

[1] Presidencia de la Nación (s.f.), Constitución Nacional Argentina, https://www.casarosada.gob.ar/images/stories/constitucion-nacional-argentina.pdf.

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