Chapitre 6. Politique en matière de concurrence au Maroc : promouvoir des marchés efficaces et sains
Une concurrence accrue peut améliorer la performance économique d'un pays, créer des opportunités commerciales pour ses citoyens et réduire le coût des biens et services dans toute l'économie. Toutefois, des mesures de précaution doivent être mises en place pour empêcher la corruption et la collusion entre les acteurs des secteurs public et privé. Les lois contre la corruption et les règles de concurrence visent à créer une situation équitable et sont complémentaires les unes des autres pour soutenir cet objectif. Ce chapitre évalue le rôle et le statut de la politique en matière de concurrence au Maroc, en analysant le cadre concurrentiel du pays qui a subi des réformes ces dernières années. Il examine le rôle du Conseil de la concurrence et aborde les questions liées aux cartels et aux pratiques anticoncurrentielles, l'abus de position dominante, les sanctions pour violation des règles de concurrence, et les dispositions en place en ce qui concerne le contrôle des fusions.
6.1. Rôle de la concurrence dans la promotion de l'intégrité et la lutte contre la corruption
Il est largement admis qu’une concurrence accrue favorise la productivité et l'innovation, deux facteurs clés qui contribuent à la croissance macro-économique (OCDE, 2014). En outre, un bon système de concurrence offre aux consommateurs un plus grand choix, une meilleure qualité et des prix plus bas. Cependant, la corruption et les comportements contraires à l'éthique peuvent nuire à la concurrence en créant des barrières à l'entrée sur les marchés lucratifs, avec pour résultat une situation inéquitable qui entrave la croissance économique et impose des prix élevés aux consommateurs. Par exemple, des entreprises peuvent être tentées d'obtenir un avantage illégitime sur leurs concurrents en essayant de convaincre les autorités de leur accorder un traitement préférentiel et une protection contre la concurrence. Finalement, la corruption nuit à un cercle vertueux de concurrence et de croissance, et le remplace par un système qui récompense les comportements inefficaces, et parfois, criminels.
Alors que la concurrence vise à réduire la corruption à long terme, la relation entre la concurrence et la corruption est complexe et dépend des conditions spécifiques d'un pays ; dans les pays en transition, une concurrence accrue à court terme pourrait temporairement conduire à une augmentation des activités de corruption. L'avènement de nouveaux marchés et de nouvelles réglementations peut générer de nouvelles possibilités de corruption ; par exemple, les procédures d'octroi de licences pour les marchés nouvellement ouverts.
Pour atténuer les risques de collusion et de corruption, la bonne application et la promotion de règles de concurrence saines aident à renforcer l'intégrité dans les secteurs tant public que privé. Afin d'encourager la concurrence sur une base durable, les gouvernements devraient mettre en œuvre des règles pour atteindre les objectifs suivants :
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Empêcher les entreprises de se regrouper dans le but de restreindre la concurrence par la conclusion d’accords anticoncurrentiels et l’introduction de pratiques concertées, comme la conclusion d’accords sur les prix ou la répartition des marchés ;
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Interdire aux entreprises en position de force sur le marché d'abuser de leur pouvoir ;
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Prévenir les fusions entre entreprises qui pourraient restreindre la concurrence sans apporter de compensation en termes d’efficacité ou de productivité.
Les lois et politiques en matière de concurrence sont essentielles à un système économique dynamique. Par conséquent, il est important de veiller à ce que les autorités de la concurrence soient indépendantes, disposent des pouvoirs nécessaires à l'application des règles de concurrence, et puissent faire respecter une politique de concurrence ferme à tous les niveaux de gouvernement.
Ce chapitre évalue l'état actuel des règles de concurrence au Maroc et la culture de la concurrence en général, en examinant d'abord les dispositifs institutionnels. Cela est suivi d’une analyse des dispositions mises en place pour prévenir la corruption et promouvoir une concurrence loyale, en particulier en ce qui concerne les cartels et ententes horizontales, l'abus de position dominante, les sanctions pour violation des règles de concurrence et le contrôle des fusions.
Pour aider les autorités de la concurrence à atteindre des normes élevées dans la conception et la mise en œuvre des lois et politiques en matière de concurrence, l'OCDE a mis au point une série d'outils, de recommandations et de lignes directrices. Ceux-ci incluent :
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La Recommandation du Conseil concernant une action efficace contre les ententes injustifiables (OCDE, 1998) - Cette recommandation conseille aux pays membres de veiller à ce que leurs règles de concurrence dissuadent et mettent fin de façon efficace aux ententes injustifiables en prévoyant des sanctions efficaces et des procédures d'exécution adéquates. En outre, elle précise le rôle des institutions dans la détection et la réparation des préjudices dus aux ententes injustifiables.
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La Recommandation du Conseil sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics (OCDE, 2012) demande aux gouvernements d'évaluer leurs lois et pratiques des marchés publics afin de promouvoir des marchés plus efficaces et de réduire le risque de manipulation d’appels d’offres sur les marchés publics. La recommandation se fonde sur les Lignes directrices de lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics développées en 2009. Les lignes directrices comprennent deux listes de contrôle : une liste de contrôle pour détecter les soumissions concertées dans les marchés publics, et une liste de contrôle pour la conception de procédures de passation de marchés publics afin de réduire les risques de soumissions concertées.
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La Recommandation du Conseil sur le contrôle des fusions (OCDE, 2005) vise à contribuer à une plus grande convergence des procédures de contrôle des fusions, ce qui passe par la coopération entre les autorités de la concurrence, en vue de mettre en place de meilleures pratiques internationalement reconnues. Elle permet de rendre les procédures de contrôle des fusions plus efficaces, tout en aidant les autorités de la concurrence et les parties à la fusion à éviter des frais inutiles dans des transactions multinationales.
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La Recommandation du Conseil sur l'évaluation d’impact sur la concurrence (OCDE, 2009) demande aux gouvernements d'identifier les politiques publiques existantes ou proposées qui restreignent indûment la concurrence, et de les revoir en adoptant des alternatives plus favorables à la concurrence. La recommandation invite également les gouvernements à mettre en place des mécanismes institutionnels pour entreprendre ces révisions. La boîte à outils d'évaluation de la concurrence de l'OCDE soutient cette recommandation en aidant les gouvernements à éliminer les obstacles à la concurrence par la fourniture d’une méthode d'identification des restrictions inutiles sur les activités commerciales et le développement de mesures alternatives, moins restrictives qui permettent tout de même d'atteindre les objectifs de la politique gouvernementale.
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La Recommandation du Conseil concernant la coopération internationale dans le cadre des enquêtes et procédures portant sur des affaires de concurrence (OCDE, 2014) appelle les gouvernements à adapter leurs lois et pratiques en matière de concurrence afin de promouvoir davantage la coopération internationale entre les autorités de la concurrence, pour lutter efficacement contre les restrictions transfrontalières de concurrence.
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Le Comité de la concurrence de l'OCDE favorise les échanges de vues réguliers et analyse les questions de politique de la concurrence. Le compte-rendu de ces discussions, ainsi que les propositions des pays et experts invités, est publié dans les séries de tables rondes des meilleures pratiques en matière de politique de la concurrence.
Sources : OCDE (2014) ; OCDE (2012) ; OCDE (2009) ; OCDE (2005) ; OCDE (1998).
6.2. État actuel et analyse critique
6.2.1. Le cadre juridique de la concurrence au Maroc
Le Maroc dispose d'un cadre juridique solide pour la promotion d'une culture de la concurrence. Sa loi de la concurrence (Loi 104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence, publiée au B.O le 07 août 2014) énumère les conduites interdites, réglemente les enquêtes et établit des sanctions en cas de violation. Cette loi est appliquée par le Conseil de la concurrence. La Loi 20-13 relative au conseil de la concurrence, publiée au B.O le 07 août 2014 réglemente l'organisation, la composition et le fonctionnement du Conseil. Cependant, il semble que ce cadre juridique n'ait pas été pleinement mis en œuvre, ce qui limite l'impact des lois susmentionnées.
Le Conseil de la concurrence a longtemps occupé un rôle consultatif important. Il a mené des enquêtes et études sectorielles dans des domaines tels que le crédit, les grandes et moyennes entreprises, la téléphonie mobile, l'industrie pharmaceutique, le ciment, les produits subventionnées (FNBT, sucre, hydrocarbures) par la Caisse de Compensation, le secteur bancaire et les professions libérales. La plupart de ces études sont accessibles au public sur le site web du Conseil de la Concurrence.
Cependant, il ne s’agit là que d’une seule dimension d'un régime de concurrence : il est essentiel que les pouvoirs publics disposent des pouvoirs nécessaires pour enquêter, sanctionner et dissuader les pratiques anticoncurrentielles qui nuisent au bien-être des consommateurs. Le Maroc a adopté une loi globalement conforme aux pratiques internationales, qui interdit les accords anticoncurrentiels et les abus de position dominante sur le marché, et contrôle les fusions qui pourraient avoir des effets anticoncurrentiels. Cependant, il est essentiel que cette loi soit mise en œuvre de manière adéquate. Cela signifie non seulement donner un effet juridique à la disposition légale, mais aussi développer le cadre institutionnel approprié à son application. Cela passe par l’attribution des pouvoirs et des ressources nécessaires à une autorité de concurrence indépendante.
6.2.2. Dispositifs institutionnels pour la concurrence
Le Conseil de la concurrence
Le Conseil de la concurrence est régi par la loi de la concurrence du Maroc susmentionnée. Le Conseil est composé d'un président, de quatre vice-présidents (dont deux doivent être des magistrats), et de huit conseillers. Le président du Conseil est nommé par dahir pour un mandat de cinq ans, qui peut être renouvelé pour un mandat unique. Les autres membres du Conseil sont nommés par décret par le chef du gouvernement, et peuvent également bénéficier d’un renouvellement de mandat unique. Les membres du Conseil peuvent être destitués si : (i) ils perdent leurs droits civils et politiques ; (ii) ils remplissent ou acceptent de remplir une fonction incompatible avec le rôle et les obligations d'un membre du Conseil ; (iii) ils souffrent d'une incapacité physique ou mentale qui les empêche d’exercer ses fonctions de façon permanente ; (iv) ils violent leurs obligations telles qu’énoncées dans la Loi n°20-13 ; ou (v) ils sont absents, sans raison valable, lors de trois réunions consécutives du Conseil de la concurrence. Quatre conseillers doivent être choisis sur la base de leur compétence dans les domaines de l’économie ou de la concurrence, et deux doivent exercer, ou avoir exercé, des activités économiques dans les secteurs de la production, de la distribution ou des services. L’un des membres doit avoir de l’expérience en matière de protection des consommateurs. Le Conseil de la concurrence peut choisir son propre personnel, avec supervision du processus de recrutement par son président. Le Conseil est entièrement financé par le budget d’État, ou le budget du Conseil est inclus dans une rubrique séparée. Actuellement, le Conseil de la concurrence dispose d’un budget annuel de 14,5 millions de dirhams. Il est composé de 30 personnes, dont 23 employés permanents.
En vertu de la loi sur la concurrence, le Conseil de la concurrence est tout à fait indépendant en ce qui concerne ses capacités d'application de la loi et son mandat d'enquête. Le Conseil peut décider, d'office, d'enquêter sur toute conduite qu'il estime interdite. Bien que le Conseil ne dépende pas de l'autorisation d'une autre entité ou autorité pour ouvrir des enquêtes, certaines initiatives requièrent une autorisation préalable d'un procureur afin de protéger les droits des personnes physiques et morales concernées. Toutes les décisions prises par le Conseil de la concurrence peuvent faire l'objet d'un recours devant les tribunaux. En outre, le gouvernement peut nommer un représentant au Conseil de la concurrence ; bien que le représentant du gouvernement ne puisse pas intervenir dans les décisions et les activités du Conseil de la concurrence, il peut présenter des observations au Conseil sur toute question au sujet de laquelle le gouvernement lui a demandé d’intervenir. La discrétion du Conseil de la concurrence en ce qui concerne ses enquêtes fait honneur au système marocain ; la soumission de certaines initiatives au contrôle d’un procureur afin de protéger les droits des individus et des sociétés est également conforme aux pratiques internationales.
Recommandation de réforme
Les membres du Conseil de la concurrence devraient être nommés conformément à une procédure qui assure leur expertise technique et leur indépendance par rapport aux pressions politiques. Bien que le système actuel de nomination et de révocation assure globalement la réalisation de ces objectifs, la nomination ne devrait pas être soumise à la décision individuelle des partis que contrôlent le Parlement ou le gouvernement. Ceci afin d’éviter que les membres du conseil soient sous une influence politique. En outre, la nomination et le remplacement des membres du Conseil de la concurrence devraient être échelonnés, de manière à faire en sorte que l'expertise acquise par les membres du Conseil soit utilisée au mieux.
Le Maroc devrait veiller à ce que les réformes de ses règles de concurrence soient pleinement mises en œuvre. Cela passe par la fourniture de ressources adéquates au Conseil de la concurrence pour refléter la modification de son mandat d'enquête et ses capacités d'application nouvellement établies.
Le Maroc peut envisager de destituer le représentant du gouvernement des activités du Conseil de la concurrence. Le Conseil devrait avoir la capacité d'exercer son mandat de manière objective ; la présence d'un représentant du gouvernement peut indûment influencer les membres du Conseil et leurs décisions.
Le Maroc peut envisager d'élaborer un mécanisme de financement du Conseil de la concurrence pour faire en sorte que son financement ne puisse être modifié par le gouvernement en réponse aux décisions du Conseil. La séparation des comptabilités du budget du Conseil assurerait son indépendance, et réduirait le risque de pressions politiques exercées sur le Conseil.
6.2.3. Application des règles de concurrence
Cartels et autres ententes horizontales
Les ententes injustifiables (lorsque des entreprises conviennent de ne pas se faire concurrence) constituent les violations les plus graves du droit de la concurrence. Les catégories de conduites le plus souvent définies comme ententes injustifiables sont : (i) la fixation des prix ; (ii) les limitations de production ; (iii) la répartition des marchés, et (iv) la soumission concertée (la soumission d’offres collusoires). L’interdiction des ententes injustifiables est de plus en plus considérée comme un élément indispensable d'une loi nationale sur la concurrence et constitue un objectif politique prioritaire au sein de l'OCDE (Encadré 6.2).
Conformément aux meilleures pratiques internationales, la loi marocaine sur la concurrence interdit les accords anticoncurrentiels, y compris les cartels. Pour pouvoir appliquer efficacement ces dispositions, la loi sur la concurrence prévoit également :
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Des procédures d'enquête pour la détection de telles pratiques ;
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Des sanctions sévères en cas de violation de la loi ; et
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Un certain nombre de mécanismes de procédure, y compris la clémence, le règlement et les engagements pris par les contrefacteurs.
Les ententes injustifiables sont les violations les plus flagrantes du droit de la concurrence. Elles nuisent aux consommateurs en faisant augmenter les prix et en limitant l'offre, rendant ainsi des biens et services totalement indisponibles pour certains acheteurs et coûteux pour d’autres.
Une action efficace contre les ententes injustifiables est particulièrement importante d’un point de vue international, puisque les ententes injustifiables faussent le commerce mondial en créant un pouvoir de marché, du gaspillage et de l'inefficacité dans les pays dont les marchés, autrement, seraient concurrentiels. Par ailleurs, les cartels dépendent particulièrement de la coopération internationale pour agir secrètement au-delà des frontières.
La recommandation de l'OCDE concernant une action efficace contre les ententes injustifiables, qui a été adoptée en 1998, conseille aux pays de veiller à ce que leurs lois sur la concurrence dissuadent et mettent fin de façon efficace aux ententes injustifiables. En particulier, les lois sur la concurrence devraient prévoir :
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Des sanctions efficaces, d'une nature et d'un niveau qui dissuaderont les entreprises et les particuliers de participer à des activités de cartel ; et
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Des procédures d’application de la loi et des institutions dotées des pouvoirs permettant de détecter de manière adéquate et de remédier aux préjudices dus aux ententes injustifiables, y compris des pouvoirs permettant d’obtenir des documents et des informations pour imposer des sanctions en cas de non-respect.
Source : OCDE (1998), Recommandation du Conseil concernant une action efficace contre les ententes injustifiables.
Le cadre juridique de base pour lutter contre les accords anticoncurrentiels et les ententes injustifiables est en place au Maroc, mais il n'a pas été pleinement mis en œuvre. De plus, les pratiques internationales démontrent que l'expérience et l’aide du Conseil de la concurrence seront essentielles à l’optimisation de l'application de la loi dans ce domaine. En particulier, une réglementation et des conseils détaillés fournis par l'organisme de la concurrence concerné sont généralement nécessaires pour assurer que les mécanismes de procédure tels que les programmes de clémence, et la possibilité d'arriver à un règlement ou à des décisions d’engagement, sont déployés de manière optimale.
Recommandation de réforme
Le Maroc devrait veiller à mettre pleinement en œuvre les réformes juridiques adoptées en 2014. Cela consisterait notamment à doter le Conseil de la concurrence des ressources nécessaires permettant non seulement de faire respecter la loi sur la concurrence, mais aussi de développer la législation secondaire et les lignes directrices nécessaires pour mettre en œuvre les mécanismes de procédure prévus par la loi sur la concurrence. Le Maroc nous a informés que les services du Conseil ont déjà préparé un certain nombre de lignes directrices. Il est nécessaire de publier et mettre en œuvre ces lignes directrices, et de fournir un effort plus important de mise en œuvre de la dernière version de la loi de la concurrence. Désormais, le Maroc peut envisager d'utiliser les meilleures pratiques internationales pour documenter le développement des mécanismes de procédure visant à empêcher les pratiques anticoncurrentielles et pour fournir l'expertise nécessaire au Conseil de la concurrence.
6.2.4. Abus de position dominante et sanctions
La loi marocaine sur la concurrence réglemente l'abus de position dominante. Conformément aux normes internationales, elle n'interdit pas à une entité d'obtenir une position dominante ; elle interdit uniquement l'abus d'une telle position sur le marché marocain. La loi interdit également l'exploitation d'une situation de dépendance économique dans laquelle un client ou fournisseur n'a aucune alternative équivalente. Cependant, comme indiqué précédemment, la loi sur la concurrence n'a pas été pleinement mise en œuvre, ce qui signifie qu'il n'y a aucune application visible de la loi en ce qui concerne la disposition relative à l'abus de position dominante.
En ce qui concerne le respect de la loi, le Conseil de la concurrence peut infliger des sanctions pécuniaires (dont l’application ne nécessite pas d’ordonnance judiciaire) aux parties qui ne respectent pas la loi sur la concurrence. Ceci inclut des sanctions non seulement en cas de violation des dispositions relatives aux accords anticoncurrentiels et abus de position dominante, mais aussi en cas de non-respect des injonctions ou des engagements pris à l’égard du Conseil de la concurrence.
Des sanctions peuvent être imposées à chaque entité sanctionnée. Pour les sociétés, la peine maximale s’élève à 10 % du chiffre d'affaires local ou mondial. Un tribunal peut infliger une peine de prison de deux mois à un an et une sanction pécuniaire de 10 000 à 500 000 dirhams à toute personne ayant participé, frauduleusement, en toute connaissance de cause, à la conception, l'organisation ou la mise en œuvre d'un cartel ou d'un abus de position dominante. Le Conseil de la concurrence peut également imposer d'autres sanctions aux parties contrevenantes, à savoir : (i) la publication des décisions et sanctions adoptées ; (ii) des mesures conservatoires ; (iii) des sanctions pécuniaires journalières en cas de retard dans la mise en œuvre des décisions.
Recommandation de réforme
Le Maroc devrait veiller à ce que sa loi sur la concurrence et les dispositions ultérieures soient effectivement mises en œuvre pour prévenir l'abus de position dominante. Le Conseil de la concurrence devrait avoir la capacité de mener des enquêtes en réponse à des cas présumés d'abus de position dominante. En outre, le Conseil de la concurrence est bien placé pour orienter le monde des affaires sur ce qui constitue un abus de position dominante, pour assurer le respect des exigences légales, une fois mises en œuvre correctement.
En ce qui concerne les sanctions, le Maroc peut envisager d'introduire des règles qui empêchent de participer à d'autres appels d'offres les sociétés ou les personnes qui ont été sanctionnées pour truquage d’offres par le passé. Par exemple, une disposition de liste noire pourrait être introduite qui empêcherait les entreprises de participer aux appels d'offres publics pour une période de temps prédéterminée.
6.2.5. Contrôle des fusions
Un contrôle efficace des fusions est un élément important d'un régime de concurrence car il peut aider à prévenir les dommages subis par les consommateurs en raison de transactions anticoncurrentielles qui risquent de réduire la concurrence entre les entreprises rivales et/ou écarter les concurrents. Le Comité de la concurrence de l'OCDE a longtemps mis l'accent sur un large éventail de questions liées à l'examen des fusions en vertu des lois nationales de concurrence (Encadré 6.3). Au Maroc, l’article IV de la loi sur la concurrence régit la procédure de contrôle des fusions. Une fusion économique doit être signalée au Conseil de la concurrence si l'une des trois conditions suivantes est remplie :
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Le chiffre d'affaires mondial, net d’impôts, des entreprises participant à la fusion dépasse 750 millions de dirhams ;
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Le chiffre d'affaires mondial au Maroc, net d’impôts, des entreprises participant à la fusion dépasse 250 millions de dirhams ;
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Les entreprises participant à la fusion possèdent une part de marché s’élevant à 40 % du marché national concerné.
Les entreprises participant à une fusion doivent soumettre au Conseil de la concurrence un dossier détaillé concernant la transaction. Une annexe au décret d'application de la loi sur la concurrence énumère les éléments que le dossier de notification doit contenir, dont une description de la transaction et de ses objectifs économiques, les marchés concernés, les actionnaires et les comptes.
Il existe un certain flou autour des normes permettant de déterminer si une fusion doit être interdite ou non. La loi stipule que, pour déterminer si une transaction doit être approuvée, le Conseil doit examiner si la fusion crée ou renforce une position dominante. En pratique, le Conseil évalue aussi les effets horizontaux, verticaux et congloméraux des fusions notifiées. En même temps, la loi sur la concurrence accorde un certain degré de discrétion au Conseil quant à savoir si une fusion peut constituer un risque pour la concurrence. Si le Conseil de la concurrence décide qu'une transaction peut être préjudiciable à la concurrence, il peut soit interdire la transaction, soit imposer des engagements visant à réduire les effets anticoncurrentiels de la transaction.
En raison du nombre croissant de fusions transfrontalières, de la prolifération des régimes de contrôle des fusions, et des ressources limitées dont disposent les autorités de la concurrence pour faire appliquer la loi sur la concurrence, il est important que les autorités n’examinent que les fusions qui ont un impact dans leur juridiction. La Recommandation du Conseil sur le contrôle des fusions de 2005 (OCDE) contenait des recommandations sur, notamment, des seuils de compétence et des critères de connexion locale appropriée pour veiller à ce que seules les transactions liées à la juridiction de révision (ce qui est déterminé, par exemple, par le chiffre d'affaires ou les actifs locaux) font l'objet d'une notification et d'un examen.
Selon cette recommandation, les critères permettant de déterminer si une fusion doit être notifiée doivent être clairs et objectifs. Dans le même temps, les membres de l'OCDE ne devraient affirmer leur compétence que sur les fusions qui ont un lien approprié avec leur juridiction, et n’examiner que les fusions qui pourraient soulever des problèmes de concurrence sur leur territoire. La détermination du lien d’une transaction par rapport à une juridiction devrait reposer sur l'activité sur le territoire, mesurée en prenant en compte les activités d'au moins deux parties à la transaction sur le territoire et/ou par rapport aux activités de l'entreprise acquise sur le territoire.
Les valeurs du chiffre d'affaires et des actifs sont les types de seuils de notification privilégiés, car elles permettent aux autorités de cibler les transactions impliquant des parties au-dessus d'une certaine taille économique et présentant une connexion locale suffisante. Les parts de marché et les effets liés à la transaction sont des exemples de critères qui ne sont pas objectivement quantifiables ou facilement accessibles aux parties.
Source : OCDE (2005), Recommandation du Conseil sur le contrôle des fusions.
À l'heure actuelle, les seuils marocains de contrôle des fusions ne sont pas conformes aux normes internationales. Au Maroc, les seuils peuvent être déclenchés en examinant les activités d'une seule partie à une transaction, tandis que la recommandation stipule que les activités d'au moins deux parties à la transaction doivent être prises en compte. En outre, les seuils peuvent être déclenchés par rapport au chiffre d'affaires mondial des parties, quelles que soient leurs activités au Maroc, ce qui signifie que les transactions effectuées par des sociétés sans lien avec le Maroc devront peut-être y être notifiées. Enfin, le Maroc s’appuie sur des seuils de parts de marché qui ne sont pas objectivement quantifiables ou facilement accessibles aux parties concernées. Il faut des seuils objectives et clairement définis pour éviter des subjectivités lors de l’identification des fusions qui doivent être notifies.
Le gouvernement peut passer outre l’avis du Conseil de la concurrence, en interdisant une transaction autorisée ou en autorisant une transaction interdite, si c’est dans le plus grand intérêt public. Bien que ce ne soit pas inhabituel dans d'autres pays (Encadré 6.4), l'intervention du gouvernement sous forme de rejet des décisions de contrôle des fusions prises par le Conseil de la concurrence doit être limitée et restreinte de manière adéquate.
La répartition efficace des ressources et le bien-être des consommateurs sont au cœur de la loi et de la politique en matière de concurrence dans l’ensemble de l'OCDE. Cependant, les lois de certaines juridictions de l'OCDE autorisent la prise en compte de considérations d’intérêt public dans le contrôle des fusions. En général, cela ne concerne pas l'application des règles de concurrence pour lutter contre des comportements interdits tels que les accords anticoncurrentiels et les abus de pouvoir de marché.
Les considérations d'intérêt public dans le contrôle des fusions varient considérablement selon les juridictions et prennent diverses formes. Elles peuvent notamment prendre la forme de clauses d'intérêt public qui sont incluses comme critères d'évaluation de fusion ou dans d'autres dispositions de la loi (par exemple, une exemption de l’évaluation de l'autorité de la concurrence). Les méthodes de mise en place de clauses d'intérêt public (par exemple, en insérant des considérations d'intérêt public dans la loi, dans la conception institutionnelle) font l'objet d'un débat, et des différences peuvent être observées à travers le monde. Les pays membres de l'OCDE où les considérations d'intérêt public sont pertinentes attribuent principalement le pouvoir d'appliquer un tel pouvoir à une autorité publique ou politique autre que l'autorité de la concurrence. Ceci pour des raisons de protection de l'autonomie de l’autorité de la concurrence, qui prendra sa décision sur la base de critères purement techniques, et de promotion de la transparence, étant donné que l'application de considérations d'intérêt public impliquera le rejet d’une décision prise par l'autorité de la concurrence et donc la présentation d’arguments raisonnés prouvant qu’un tel rejet d'une décision technique indépendante est justifié.
Dans la pratique, les considérations d'intérêt public sont très rarement utilisées pour remplacer des décisions fondées sur des considérations d'efficacité du marché. Les membres de l'OCDE donnent une interprétation étroite des clauses d'intérêt public et ne les appliquent que dans des circonstances exceptionnelles.
Source : OCDE (2016), Considérations d'intérêt public dans le contrôle des fusions.
Recommandation de réforme
Le Maroc peut envisager de réviser et de modifier les seuils de contrôle des fusions afin de refléter les meilleures pratiques internationales. Une option consiste à utiliser les chiffres d’affaires mondiaux et nationaux cumulativement, et non alternativement comme la loi le prévoit. C’est aussi important que les chiffres d’affaires nationales incluent au minimum les chiffres d’affaires de deux des entreprises parties de la fusion, ou, au minimum, celle du target.
De plus, le Maroc pourrait envisager de préciser quel critère doit être appliqué pour déterminer si une fusion doit être approuvée ou interdite. Il faut des critères clairement définis pour éviter des subjectivités lors de la qualification de fusion comme constituant un risque pour la concurrence. Il faut également que les membres du Conseil aient les compétences nécessaires pour juger ces critères. Dans d'autres pays, il est de pratique courante pour l'autorité de la concurrence de publier des lignes directrices sur la façon dont ce critère juridique doit être appliqué, afin de renforcer les procédures de prise de décision de l’autorité de la concurrence tout en fournissant des conseils au monde des affaires.
6.2.6. La culture de la concurrence
Au Maroc, le Conseil de la concurrence peut donner son avis sur toute question concernant la concurrence, qui est ensuite rendu accessible au public. En outre, le Conseil peut donner son avis sur toute question relative à la concurrence à la demande du gouvernement, du Parlement, des autorités locales, des chambres professionnelles, des syndicats, des organismes de régulation sectorielle et des associations de consommateurs. Le gouvernement doit consulter le Conseil de la concurrence concernant tout projet de loi ou de réglementation exerçant un effet sur la concurrence, en particulier concernant des mesures qui : (i) tendent à soumettre l'exercice d'une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; (ii) tendent à établir des monopoles ou d'autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie importante de celui-ci ; (iii) tendent à imposer des pratiques uniformes en termes de prix ou de conditions de vente ; ou (iv) tendent à accorder une aide gouvernementale étatique ou locale, conformément à la législation pertinente. En outre, le Parlement peut consulter le Conseil de la concurrence sur la législation proposée, tandis que les tribunaux peuvent consulter le Conseil sur des pratiques anticoncurrentielles découlant d’affaires qui leur sont soumises. Le Conseil de la concurrence jouit également du pouvoir discrétionnaire de procéder d'office à des enquêtes sectorielles ou à des études de marché.
Sur ce point, le Maroc est plus avancé en termes de loi et de politique en matière de concurrence. Avant l'adoption des réformes du droit de la concurrence de 2014, lorsque le Conseil de la concurrence occupait encore un rôle consultatif, le Conseil a procédé à un certain nombre d'enquêtes et d’études sectorielles, ou a commandé des études à des bureaux d'études externes indépendants qui avaient ensuite été mises à la disposition du public sur son site web. Ces études portaient sur des secteurs tels que le crédit, les grandes et moyennes entreprises, la téléphonie mobile, l'industrie pharmaceutique, le ciment, le pétrole et le secteur bancaire. En outre, le Conseil de la concurrence a également examiné les aides d'État et la concurrence, et la compensation et la compétitivité sur les marchés publics. Toutefois, l'OCDE n’a pas été en mesure d’évaluer l'impact pratique et l'adoption des études de marché que le Conseil de la concurrence avait menées. Nous n’avons également reçu aucune preuve des efforts de sensibilisation fournis par le Conseil de la concurrence.
Recommandation de réforme
Le Maroc pourrait envisager de fournir au Conseil de la concurrence des activités de renforcement des capacités pour développer davantage son expertise dans les domaines techniques, par exemple dans la prévention des soumissions concertées. Ces activités peuvent inclure l’animation d’ateliers ou l'élaboration de manuels de formation pour les fonctionnaires travaillant dans les marchés publics, la budgétisation et le contrôle interne. L’attribution de ressources supplémentaires permettra également au Conseil de la concurrence de continuer d'entreprendre des examens sectoriels.
Plan d'action et soutien potentiel de l'OCDE
Recommandations
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Les membres du Conseil de la concurrence devraient être nommés conformément à une procédure qui assure leur expertise technique et leur indépendance par rapport aux pressions politiques. Bien que le système actuel de nomination et de révocation assure globalement la réalisation de ces objectifs, la nomination devrait idéalement être soumise à l'approbation générale de toutes les familles politiques. En outre, la nomination et le remplacement des membres du Conseil de la concurrence devraient être échelonnés, de manière à faire en sorte que l'expertise acquise par les membres du Conseil soit utilisée au mieux.
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Le Maroc devrait veiller à ce que les réformes de ses règles de concurrence soient pleinement mises en œuvre. Cela passe par l’allocation de ressources adéquates au Conseil de la concurrence pour adapter son mandat d'enquête et ses capacités d'application nouvellement établies.
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Le Maroc peut envisager de retirer le représentant du gouvernement des activités du Conseil de la concurrence. Le Conseil devrait avoir la capacité d'exercer son mandat de manière objective ; la présence d'un représentant du gouvernement peut indûment influencer les membres du Conseil et leurs décisions.
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Le Maroc peut envisager d'élaborer un mécanisme de financement du Conseil de la concurrence pour faire en sorte que son financement ne puisse être modifié par le gouvernement en réponse aux décisions du Conseil. La séparation des comptabilités du budget du Conseil assurerait son indépendance, et réduirait le risque de pressions politiques exercées sur le Conseil.
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Le Maroc devrait veiller à mettre pleinement en œuvre les réformes juridiques adoptées en 2014. Ceci comprend l’attribution, au Conseil de la concurrence, des ressources permettant non seulement de faire respecter la loi sur la concurrence, mais aussi de développer la législation secondaire et les lignes directrices nécessaires pour mettre en œuvre les mécanismes de procédure prévus par la loi sur la concurrence.
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Le Maroc peut envisager d'utiliser les meilleures pratiques internationales pour documenter le développement des mécanismes de procédure visant à empêcher les pratiques anticoncurrentielles et pour fournir l'expertise nécessaire au Conseil de la concurrence.
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Le Maroc devrait veiller à ce que sa loi sur la concurrence et les dispositions ultérieures soient effectivement mises en œuvre pour prévenir l'abus de position dominante. Le Conseil de la concurrence devrait avoir la capacité de mener des enquêtes en réponse à des cas présumés d'abus de position dominante. En outre, le Conseil de la concurrence est bien placé pour orienter le monde des affaires sur ce qui constitue un abus de position dominante pour assurer le respect des exigences légales, une fois mises en œuvre correctement.
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En ce qui concerne les sanctions, le Maroc peut envisager d'introduire des règles qui empêchent de participer à d'autres appels d'offres les sociétés ou les personnes qui ont été sanctionnées pour truquage d’offres par le passé. Par exemple, une disposition de liste noire pourrait être introduite qui empêcherait les entreprises de participer aux appels d'offres publics pour une période de temps prédéterminée.
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Le Maroc pourrait envisager de fournir au Conseil de la concurrence des activités de renforcement des capacités pour développer davantage son expertise dans les domaines techniques, par exemple dans la prévention des soumissions concertées. Ces activités peuvent inclure l’animation d’ateliers ou l'élaboration de manuels de formation pour les fonctionnaires travaillant dans les marchés publics, la budgétisation et le contrôle interne. L’attribution de ressources supplémentaires permettra également au Conseil de la concurrence de continuer d'entreprendre des examens sectoriels.
Plan d'action
Pour en savoir plus
OCDE (2016), L’indépendance des autorités de la concurrence - Des intentions aux pratiques, Paris. www.oecd.org/competition/globalforum/independence-of-competition-authorities.htm.
OCDE (2014), Défis de la coopération internationale dans la mise en œuvre du droit de la concurrence, Paris. www.oecd.org/competition/challenges-international-coop-competition-2014.htm.
Références
OCDE (2016), Considérations d'intérêt public dans le contrôle des fusions, www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WP3(2016)3&docLanguage=En.
OCDE (2014) Recommandation du Conseil concernant la coopération internationale dans le cadre des enquêtes et procédures portant sur des affaires de concurrence C(2014)108 - C/M(2014)10, www.oecd.org/daf/competition/2014rec-coop-internat-concurrence.pdf.
OCDE (2012) Recommandation du Conseil sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics C(2012)115 - C(2012)115/CORR1 - C/M(2012)9, www.oecd.org/daf/competition/RecommendationOnFightingBidRigging2012FR.pdf
OCDE (2009) Recommandation du Conseil sur l'évaluation d’impact sur la concurrence C(2009)130 - C/M(2009)21/PROV, www.oecd.org/daf/competition/RecommandationOCDE-EvaluationdelaConcurrence.pdf.
OCDE (2005) Recommandation du Conseil sur le contrôle des fusions C(2005)34 - C/M(2005)7/PROV, www.oecd.org/daf/competition/mergers/40537528.pdf.
OCDE (1998) Recommandation du Conseil concernant une action efficace contre les ententes injustifiables C(2001)27 - C/M(2001)3/PROV, www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf.