4. Garantizar integridad y rendición de cuentas en la contratación pública en el Estado de México
En este capítulo se analizan el sistema para garantizar la integridad y la rendición de cuentas en los procesos de contratación pública en el Estado de México; las políticas de integridad y los marcos normativos existentes para determinar cuan efectivos son con respecto a la mitigación del riesgo de corrupción y la gestión de conflictos de interés durante el ciclo de contratación pública. El capítulo también aborda las estrategias y herramientas de gestión de riesgos disponibles en el Estado de México para la identificación y atención de riesgos de corrupción y fraude, y para adaptar actividades de control de manera efectiva con el objetivo de poder asegurar el funcionamiento adecuado del sistema de contratación pública. Finalmente, se evalúan las medidas implementadas para involucrar activamente al sector privado y a la sociedad civil en la promoción de la integridad en la contratación pública, así como la ruta de acción que deben tomar los proveedores para impugnar las decisiones de contratación tomadas durante los procesos y la ejecución de contrato.
La contratación pública es una de las actividades de gobierno más vulnerables a la corrupción. Además del monto de las transacciones y los intereses financieros en juego, los riesgos de corrupción se ven exacerbados por la complejidad del proceso, la estrecha interacción entre servidores públicos y empresas, y el gran número de partes involucradas.
Existen varios actos de corrupción que pueden explotar estas vulnerabilidades: malversación de fondos, influencia indebida en la evaluación de necesidades, soborno de servidores públicos involucrados en el proceso de adjudicación, o fraude en evaluaciones de ofertas de licitación, facturación u obligaciones contractuales. En muchos países miembros de la OCDE surgen riesgos de corrupción significativos derivados de conflictos de interés en la toma de decisiones, lo que podría distorsionar la asignación de recursos en la contratación pública. Asimismo, el fraude y los carteles en las licitaciones pueden debilitar el proceso de contratación aún más (OECD, 2016b).
Los riesgos de integridad afectan todas las etapas del ciclo de contratación puesto que ejercen diferentes tipos de presión en cada paso, desde la evaluación de necesidades hasta la ejecución, gestión contractual y evaluación (véase la Gráfica 4.1).
Fuente: (OCDE, 2016b).
La corrupción en la contratación pública puede suceder tanto a nivel nacional como a nivel subnacional. Por un lado, la descentralización puede reducir el alcance de la corrupción con base en la suposición de que los políticos y servidores públicos a nivel local están más sujetos a rendición de cuentas ante los ciudadanos a quienes sirven. Quizá los votantes pueden discernir mejor la calidad de su liderazgo y los resultados entregados. Asimismo, los políticos locales y servidores públicos pueden estar más en contacto con las necesidades y los contextos específicos de sus votantes. Sin embargo, a nivel subnacional pueden entrar en juego mayores oportunidades y menos obstáculos ante la corrupción debido a una capacidad reducida de gobernanza (mediante, por ejemplo, funciones de auditoría menos desarrolladas, experiencia legal limitada o baja capacidad de TICs), o contacto comunitario más cercano entre servidores públicos y representantes empresariales (OECD, 2016b).
En estudios previos de la OCDE sobre contratación pública en estados federales de México (Nuevo León y Sonora) se encontraron muchas oportunidades para desarrollar la integridad y el control interno en la contratación pública. Por ejemplo, mientras que varios estados federales han adoptado políticas y marcos de integridad, se han desarrollado pocos lineamientos e instrumentos específicamente para funcionarios de contratación. Con frecuencia, los gobiernos estatales no están al tanto de los riesgos de integridad presentes en la contratación pública y, por lo tanto, les hacen falta las herramientas para llevar a cabo un mapeo de dichos riesgos y aplicar medidas de mitigación. Los problemas como el conflicto de interés se han regulado más, pero la implementación de tales normas está en proceso y aún falta por demostrar su eficacia en cuanto a la prevención de malas conductas.
En este capítulo se analizan las políticas de integridad del Estado de México y el marco normativo que se aplica a las operaciones de contratación pública. Específicamente, se subrayan acontecimientos recientes y enfatizan áreas donde se necesitan mayores esfuerzos. Además, se abordan los marcos de ética, el mapeo de riesgos de corrupción, la divulgación y la gestión de conflictos de interés, así como los programas de capacitación y concientización sobre integridad. También se revisa el papel clave que juega el sector privado en estas cuestiones y la importancia de que los estándares de integridad se extiendan a todas las partes involucradas en el ciclo de contratación pública. Finalmente, se evalúan estos problemas con base en los principios clave de la Recomendación de la OCDE sobre Contratación Pública (OECD, 2015b) y las iniciativas adoptadas en el contexto del establecimiento del Sistema Anticorrupción del Estado de México y Municipios (SAEMM).
En México, la contratación pública representa 5.2% del PIB y 70% de las actividades de contratación se llevan a cabo a nivel subnacional, tal y como queda descrito en la Gráfica 4.2. Las actividades de contratación pública en el Estado de México sumaron aproximadamente MXN 71 968 millones en 2019, lo que equivale a 24.7% del presupuesto de egresos del estado. El gasto en contratación pública en el Estado de México se concentra en las áreas de salud, seguridad pública, desarrollo social y educación, tal como se muestra en la Tabla 4.1.
Fuente: (OCDE, 2016), "Porcentaje de la contratación pública por órdenes de gobierno, 2007 y 2014", en Contratación Pública, publicaciones de la OCDE, París, https://doi.org/10.1787/9789264265554-graph110-en.
La Recomendación de la OCDE sobre Contratación Pública recalca la importancia de salvaguardar la integridad del sistema de contratación pública.
El Consejo:
III. RECOMIENDA que los adherentes conserven la integridad del sistema de contratación pública mediante normas generales y salvaguardas específicas por procesos de contratación.
A tal fin, los adherentes deberán:
i) Exigir que todas las partes interesadas actúen con un elevado grado de integridad a lo largo del ciclo de contratación. Sería útil para ello ampliar (por ejemplo, mediante pactos de integridad) el ámbito de aplicación de las normas que forman parte de los marcos legales o reglamentarios, o de los códigos de conducta por los que se rigen los empleados del sector público (como los relativos a la gestión de los conflictos de interés, la revelación de información y demás normas deontológicas).
ii) Poner en práctica, en el conjunto del sector público, instrumentos de aseguramiento de la integridad y adaptarlos oportunamente a los riesgos concretos del ciclo de contratación (por ejemplo, a los riesgos especialmente elevados de las relaciones entre el sector público y el privado, o a la responsabilidad fiduciaria en la contratación pública).
iii) Desarrollar programas de formación en materia de integridad dirigidos al personal de contratación pública, tanto del sector público como del privado, para concientizarlos sobre las amenazas a la integridad como la corrupción, el fraude, las prácticas colusorias y la discriminación, generar conocimientos sobre las posibles vías para hacer frente a estos riesgos y fomentar una cultura de integridad dirigida a prevenir la corrupción.
iv) Establecer requisitos consistentes en controles internos, medidas de aseguramiento del cumplimiento y programas anticorrupción, dirigidos a los proveedores, incluido el oportuno seguimiento. Los contratos públicos deberán incluir garantías de exención de corrupción y llevar aparejadas medidas de comprobación de la veracidad de las declaraciones y garantías de los proveedores de que no participan en comportamientos corruptos en relación con el contrato, y de que van a abstenerse de este tipo de conductas. Dichos programas deberán igualmente exigir el adecuado grado de transparencia en la cadena de suministro para favorecer la lucha contra la corrupción en la subcontratación; además, habrán de exigir que el personal de los proveedores reciba formación en materia de integridad.
Fuente: (OCDE, 2015b).
Mantener la integridad del sistema de contratación pública requiere, entre otras cosas, de los siguientes elementos:
Procesos transparentes de contratación y fomento de trato justo y equitativo de los licitantes;
recursos públicos ligados a la contratación pública utilizados de conformidad con los propósitos pretendidos;
comportamiento de funcionarios de contratación alineado con el propósito público de sus instituciones; y
sistemas establecidos para impugnar decisiones de contratación, asegurar rendición de cuentas y promover el escrutinio público (OECD, 2018a).
La salvaguarda de la integridad ha sido una preocupación de gran envergadura para los habitantes del Estado de México por algún tiempo. De acuerdo con una encuesta publicada por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) en 2017, 57.5% de la población del estado identificó la corrupción como el segundo problema más grave, después de la seguridad pública y la delincuencia (78.6%). Un alto porcentaje de los ciudadanos perciben que en el estado está presente la corrupción. A decir verdad, el porcentaje de ciudadanos que reportan que la corrupción en el gobierno sucede con frecuencia o con mucha frecuencia en el Estado de México fue mayor que el porcentaje de ciudadanos que perciben que la corrupción sucede con frecuencia o con mucha frecuencia a nivel nacional en México (93.4% vs 91.1%), como lo indica la Gráfica 4.3.
Fuente: (INEGI, 2017).
Los resultados de una encuesta sobre calidad gubernamental del INEGI en 2017 muestran que la corrupción en partidos políticos, policía, legisladores y el gobierno del estado son los principales problemas de integridad que perciben los ciudadanos (véase la Gráfica 4.4).
Fuente: (INEGI, 2017).
En este contexto y en cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución, la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción y la Ley General de Responsabilidades Administrativas, el Estado de México fue una de las primeras entidades federales en establecer su sistema local anticorrupción, alineándose al sistema establecido a nivel nacional en mayo de 2015.
El Plan Estatal de Desarrollo 2017-2023 establece cuatro pilares (social, económico, territorial y seguridad) y tres ejes transversales (igualdad de género, gobierno capaz y responsable, y conectividad y tecnología para el buen gobierno). El eje de gobierno capaz y responsable establece cinco aspectos a desarrollar: i) mayor transparencia y rendición de cuentas permanente; ii) prevención de y lucha contra la corrupción a través de la operación efectiva del (SAEMM); iii) buena gobernanza basada en el dialogo y la paz social; iv) finanzas públicas sanas; y v) gestión pública orientada por resultados y evaluación permanente.
El objetivo 5.5 del eje sobre gobierno capaz y responsable, consiste en promover instituciones de gobierno transparentes y que rindan cuentas. La estrategia 5.5.5 se refiere específicamente a la contratación pública: garantizar que las dependencias del gobierno estatal cumplan con la normatividad de transparentar las compras y los contratos.
El objetivo 5.6 establece el mandato de implementación del SAEMM, que refleja las reformas mediante las que se crea el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA). El SNA se aprobó a nivel federal en mayo de 2015 mediante la publicación de un decreto modificatorio de varios artículos de la Constitución mexicana, la promulgación de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción y siete leyes secundarias. El 30 de mayo de 2017, el gobierno del Estado de México publicó en el Periódico Oficial “Gaceta del Gobierno” la ley del SAEMM. Este establece los principios, bases generales, políticas públicas y procedimientos para la coordinación entre las autoridades del Estado de México y sus municipios en materia de prevención, detección y sanción de faltas administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de recursos públicos, transparencia y rendición de cuentas, en congruencia con el Sistema Nacional Anticorrupción.
4.1.1. El Estado de México, mediante la colaboración de las instituciones pertinentes, podría equilibrar el enfoque basado en reglas de algunas disposiciones, reconociendo los límites del control excesivo y motivando el razonamiento ético por parte de los funcionarios de contratación
Dentro del marco de política pública descrito anteriormente, el Estado de México desarrolló normas y herramientas para fomentar la ética en el servicio público. Primero, la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de México y Municipios se alineó con el marco normativo nacional para regular las responsabilidades administrativas de los servidores públicos, es decir, con la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA). Posteriormente, el 2 de abril de 2019 se publicó el Código de Ética de los Servidores Públicos del Poder Ejecutivo del Gobierno del Estado de México y sus Organismos Auxiliares. Anteriormente, el 23 de septiembre de 2015, en cumplimiento a lo estipulado por la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de México y Municipios, el Titular del Ejecutivo Estatal emitió un Protocolo de actuación de los servidores públicos que intervienen en las contrataciones públicas, prórrogas, el otorgamiento de licencias, permisos, autorizaciones, concesiones y sus modificatorios nacionales como internacionales (de ahora en adelante el Protocolo).
El Código de Ética establece 15 principios a seguir para todos los servidores públicos: legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, eficiencia, economía, disciplina, profesionalismo, objetividad, transparencia, rendición de cuentas, competencia por mérito, eficacia, integridad y equidad. Asimismo, dicta los valores con los que los servidores públicos de la administración del estado deben actuar: interés público, respeto, respeto a los derechos humanos, igualdad y no discriminación, equidad de género, entorno cultural y ecológico, cooperación y liderazgo. En su capítulo IV, relativo a las Reglas de Integridad, el Artículo 8 dispone que las Dependencias y Organismos Auxiliares del Estado, en el ámbito de sus funciones, deberán incorporar las reglas de integridad de actuación pública; información pública; contrataciones, licencias, permisos, autorizaciones y concesiones; programas gubernamentales; trámites y servicios; recursos humanos; administración de bienes muebles e inmuebles; procesos de evaluación; control interno; procedimiento administrativo; desempeño permanente con integridad; cooperación con la integridad; y comportamiento digno.
Mientras que estos principios, valores y reglas son aplicables para todos los servidores públicos, las Reglas de Integridad de los códigos de conducta se refieren específicamente a los servidores públicos encargados de contrataciones, licencias, permisos y concesiones. Dichas reglas establecen que los servidores públicos a cargo de estas actividades deben comportarse de manera transparente, legal e imparcial, basando sus decisiones en los intereses de la sociedad y garantizando las mejores condiciones para cumplir con las responsabilidades del estado. Brinda ejemplos de las formas en que este mandato puede quebrarse:
Omitir declarar los posibles conflictos de interés, negocios y transacciones comerciales que de manera particular haya tenido con personas u organizaciones inscritas en el Padrón de Proveedores y Prestadores de Servicios del Gobierno del Estado de México.
Dejar de aplicar el principio de equidad de la competencia que debe prevalecer dentro de los procedimientos de contratación.
Formular requerimientos diferentes a los estrictamente necesarios para el cumplimiento del servicio público, provocando gastos excesivos o innecesarios.
Establecer condiciones en las invitaciones o convocatorias que representen ventajas o den un trato diferenciado a los licitantes.
Favorecer a los licitantes teniendo por satisfechos los requisitos o reglas previstas en las invitaciones o convocatorias cuando no lo están, simulando el cumplimiento de estos o coadyuvando a su cumplimiento extemporáneo.
Beneficiar a los proveedores sobre el cumplimiento de los requisitos previstos en las solicitudes de cotización.
Proporcionar de manera indebida información de los particulares que participen en los procedimientos de contrataciones públicas.
Ser parcial en la selección, designación, contratación y en su caso, remoción o rescisión del contrato, en los procedimientos de contratación.
Influir en las decisiones de otros servidores públicos para que se beneficie a un participante en los procedimientos de contratación.
Evitar imponer sanciones a licitantes, proveedores y contratistas que infrinjan las disposiciones jurídicas aplicables.
Enviar correos electrónicos a los licitantes, proveedores o contratistas a través de cuentas personales o distintas al correo institucional.
Reunirse con licitantes, proveedores o contratistas fuera de los inmuebles oficiales, salvo para los actos correspondientes a la visita al sitio para verificar avances.
Dejar de observar el Protocolo cuando interactúen con los particulares.
Ser beneficiario directo o a través de familiares hasta el cuarto grado, de contratos gubernamentales relacionados con la dependencia u organismo que dirige o en la que presta sus servicios.
Contratar asesorías o servicios profesionales con personas físicas o jurídico colectivas en las que tengan un interés personal o participación, o con los que tengan parentesco hasta el cuarto grado.
El Protocolo tiene por objeto establecer los lineamientos generales que deberán observar los servidores públicos de contratación en sus interacciones con personas o empresas para prevenir la corrupción y asegurar que la toma de decisiones a nivel público no se base en intereses particulares. Esto es aplicable a todos los funcionarios de contratación, quienes también están registrados en el Sistema Informático de Registro de Servidores Públicos del Estado de México (SIRESPEM), gestionado por la Secretaría de la Contraloría (SECOGEM). Efectivamente, la SECOGEM, a través de sus Órganos Interno de Control (OIC) desplegados en las secretarías y organismos auxiliares de la administración pública del estado, es responsable de vigilar el cumplimiento, mientras que ambas, la Secretaría de Finanzas y la SECOGEM, son responsables de su implementación. El Protocolo le sigue a un instrumento similar implementado a nivel federal y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 2015. La OCDE evaluó dicho instrumento federal en un estudio previo (OECD, 2017a) y, en efecto, el Protocolo del Estado de México replica muchos de sus defectos.
Algunas de las reglas principales establecidas en el Protocolo son las siguientes:
El contacto de instituciones públicas con particulares o empresas debe llevarse a cabo únicamente a través de servidores públicos. Durante los procesos de contratación, no habrá interacciones personales, salvo las necesarias para llevar a cabo el proceso, de conformidad con la ley.
En caso de que funcionarios de contratación llegasen a tomar consciencia de alguna infracción por parte de otros servidores públicos, de particulares o de empresas, deberán reportarlo al OIC.
Durante los procesos de contratación, los licitantes deberán presentar un manifiesto divulgando sus relaciones laborales, personales o familiares, así como potenciales conflictos de interés, con servidores públicos de alto rango (gobernador, secretarios, consejero jurídico, fiscal general, subsecretarios, titulares de unidad, etcétera) y aquellos que intervengan en los procesos de contratación, incluyendo a esposos, parejas y familiares hasta el segundo grado.
El contacto con particulares y empresas debe llevarse a cabo únicamente en instalaciones oficiales y a través de medios oficiales, preferentemente por escrito (en papel o por vía electrónica). En caso de llamadas telefónicas o reuniones, las conversaciones serán grabadas, por lo que el funcionario público deberá informar con antelación que la conversación se grabará.
En el caso de reuniones, se deberán acordar con anterioridad y el funcionario público deberá informar a su superior. Por lo menos dos funcionarios de contratación deben estar presentes en la reunión y el OIC deberá también designar a uno de sus servidores públicos para participar en la misma. Al concluir la reunión, las minutas indicarán el contenido de las pláticas y estas quedarán firmadas por todos los participantes.
Los funcionarios de contratación se abstendrán de compartir información respecto a procesos deliberativos, análisis y evaluaciones, hasta que se emita una resolución formal.
Además de los elementos mencionados, la Secretaría de Finanzas, que funge como central de compras, emitió su propio Código de Conducta, publicado el 30 de agosto de 2019. Dicho código establece los principios y valores que deberán seguir los servidores públicos de la secretaría y se basa en el mandato del Acuerdo del ejecutivo por el que se emite el Código de Ética de los Servidores Públicos del Poder Ejecutivo del Gobierno del Estado de México y sus Organismos Auxiliares, y en la Guía para la elaboración de los Códigos de Conducta y Reglas de Integridad de las Dependencias y Organismos Auxiliares del Estado de México. El Código contiene estipulaciones específicas sobre la responsabilidad y conductas esperadas de los funcionarios de contratación.
Mientras que el Protocolo aborda algunos de los riesgos principales en la interacción entre funcionarios de contratación y el sector privado, tiene debilidades que podrían mermar su potencial de lograr el efecto deseado (es decir, influir de manera positiva en el comportamiento de los servidores públicos) e incluso ser contraproducentes. De hecho, el Protocolo podría beneficiarse de un enfoque más equilibrado entre reglas y valores puesto que hay un límite de lo que se puede lograr con controles y sanciones tradicionales. El Protocolo fundamentalmente se basa en reglas, lo que minimiza un enfoque basado en valores, y podría llevar a consecuencias negativas en cuanto a la motivación y el compromiso de los servidores públicos con la creencia de que se les considera intrínsecamente corruptos.
La integridad pública se refiere al alineamiento consistente de, y adherencia a, valores, principios y normas compartidos para mantener y priorizar el interés público en el sector público. Por lo tanto, promover la integridad se relaciona con fomentar el comportamiento deseado por encima del no deseado, incluyendo, mas no limitándose a, prácticas de corrupción. Se pueden adoptar varios enfoques para fomentar estos comportamientos deseados, incluyendo uno basado en el cumplimiento y las reglas, y otro basado en valores. Un enfoque basado en el cumplimiento implica atención a la prevención mediante el establecimiento de estándares exigibles, a menudo por ley, normatividad o códigos de conducta, así como de educación, capacitación y asesoría sobre estos estándares. Este último finalmente brinda un rango de mecanismos de exigibilidad con base en la severidad de la mala conducta. Un enfoque basado en valores busca inspirar integridad mediante la concientización sobre la ética, los valores del sector público y el interés público, y la adherencia a los códigos de ética y los principios rectores.
Las experiencias internacionales muestran que las políticas de integridad tienen mayor éxito cuando se combinan ambos enfoques de manera equilibrada, con la importancia relativa exacta, así como su forma exacta, dependiendo del contexto social, político y administrativo, y de la historia de la institución en cuestión. Después de entrevistar a actores gubernamentales, este estudio muestra que se debe encontrar un mejor equilibrio en el Estado de México para crear una “cultura de integridad” al alejarse de un enfoque apabullante basado en reglas.
Fuente: (OCDE, 2017a).
En el Protocolo también se señalan reglas que son fáciles de evadir o difíciles de exigir. Por ejemplo, la grabación de conversaciones entre servidores públicos y particulares o empresas se puede evitar teniendo estas conversaciones en persona, en lugares distintos a las instalaciones oficiales, aunque esto también esté prohibido. Incluso el requisito de favorecer la comunicación por escrito se puede evitar mediante comunicaciones informales. De la misma manera, el requisito de tener a dos funcionarios de contratación y un representante del OIC presentes en las reuniones no impide completamente la posibilidad de que estos servidores públicos pudiesen estar coludidos para beneficiar a un licitante en particular ante un soborno. En otras palabras, las reglas no son suficientes para mermar el comportamiento corrupto, pero se deben complementar mediante la concientización de los servidores públicos y representantes particulares acerca de la importancia de la integridad en la toma de decisiones a nivel público y la prestación de servicios, y mediante la interiorización de los valores del servicio público.
México como país, y sus entidades federativas, sufren las consecuencias de faltas a la integridad previas en la forma de un enfoque que se basa mayormente en controles excesivos, reduciendo la flexibilidad y la innovación en el servicio público. Tal y como se documentó en estudios anteriores de la OCDE (OECD, 2018), esto conduce a que los funcionarios de contratación se preocupen más por cumplir con las normas que por crear valor por el dinero. El tono y contenido del Protocolo refuerza la idea de que los servidores públicos son inherentemente corruptos y que se debe desconfiar de ellos. Demasiado control puede dañar las motivaciones intrínsecas para comportarse éticamente, como el compromiso con el interés público o con la institución. Tales motivaciones son necesarias ya que no hay regla que sea infalible y, como se abordó anteriormente, quizá no sea tan difícil evadir las reglas establecidas por el Protocolo. Esto no significa que se deben eliminar las medidas de control; pero, ciertamente, que deben equilibrarse con valores, principios y otras motivaciones intrínsecas de los servidores públicos.
Otra práctica que pudiera ser controversial es la aplicación de exámenes de confianza a aquellos servidores públicos cuyas funciones principales incluyen la supervisión de obras públicas. El Código Administrativo del Estado de México (Libro Decimosegundo, Capítulo IX) establece que los servidores públicos que supervisan obras públicas estarán sujetos a evaluaciones de confianza aplicadas por la Unidad Estatal de Certificación de Confianza de la SECOGEM tras su reclutamiento, reincorporación, ascenso y permanencia.
Además, un enfoque que tiende excesivamente hacia el control podría mermar las actividades de involucramiento con el mercado que llevan a cabo los funcionarios de contratación. Las instituciones públicas precisan comprender la naturaleza, el tamaño y la composición de los mercados de suministro de los cuales adquieren bienes y servicios. Los funcionarios de contratación necesitan mantenerse actualizados con respecto a nuevas ideas, acontecimientos y tecnologías emergentes para crear mejor valor por dinero; pueden hacerlo mediante diferentes actividades a lo largo del ciclo de contratación ya que en todo momento se requieren interacciones con agentes del mercado, entre ellas, ferias de negocios, eventos para conocer al comprador, reuniones con cámaras industriales y juntas de retroalimentación con proveedores (gobierno de Nueva Zelanda, 2015). Si bien las interacciones deben estar reguladas y sujetas a elementos de control, también deben obedecer a principios y valores de comportamiento, otorgando así a los funcionarios de contratación la flexibilidad de acercarse a los mercados con objetivos y protocolos claros.
Un enfoque alternativo para equilibrar los controles es facilitar el razonamiento ético por parte de los funcionarios de contratación. La SECOGEM, en colaboración con el Comité Coordinador del SAEMM y otras instituciones pertinentes, podría desarrollar estudios de caso, listas de verificación y manuales prácticos que ilustren los dilemas éticos comunes de los funcionarios de contratación y pedir que resuelvan dichas situaciones, no solo mediante la aplicación de reglas, estas no pueden prever todos los escenarios posibles, sino de los valores contenidos en el Código de Ética de los Servidores Públicos del Poder Ejecutivo del Gobierno del Estado de México y sus Organismos Auxiliares, y en los códigos de conducta. El Manual de ética, probidad y rendición de cuentas en contrataciones (Ethics, probity and accountability in procurement manual) desarrollado por el gobierno de Queensland, Australia, proporciona una buena referencia para la ilustración de dilemas éticos (véase el Recuadro 4.3).
El siguiente fragmento del manual describe cómo los funcionarios de contratación en Queensland deben actuar en situaciones donde están en riesgo de comportarse de manera poco ética. El ejemplo siguiente detalla lo que los funcionarios deberían hacer al recibir una invitación de un proveedor a un seminario:
“Es poco factible que la asistencia de un funcionario de contratación a un seminario público ofrecido por un proveedor potencial cree un conflicto de interés. Sin embargo, el funcionario no deberá abordar temas confidenciales relacionados con el proceso de licitación y no deberá usarlo para obtener un descuento de cualquier tarifa de registro. Los funcionarios involucrados directamente en el proceso de licitación deberán informar al equipo de gestión de la licitación, al igual que a su propio jefe, y obtener aprobación para su asistencia al seminario, lo que deberá quedar completamente documentado.”
Fuente: Gobierno de la Commonwealth, 2006.
4.2.1. El Estado de México debe desarrollar su marco para la gestión de conflictos de interés, proporcionando una definición compartida, ilustraciones prácticas y capacitación sistemática a los funcionarios de contratación
El actual marco institucional del Estado de México involucra una red de actores a cargo de la prevención, investigación y sanción de actos de corrupción, así como de resolución de conflictos de interés y dilemas éticos. La SECOGEM y sus diferentes unidades administrativas son responsables de promover mejores prácticas y el monitoreo interno. También tienen la responsabilidad de conocer e investigar los actos, omisiones o conductas de los servidores públicos para determinar responsabilidades administrativas. La SECOGEM tiene estas competencias de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de México (LOPAEM) y el Reglamento Interior de la Secretaría de la Contraloría, entre otras normas secundarias. Sin embargo, esta competencia se extiende únicamente a las secretarías y entidades de la administración pública del estado y no a los municipios. No obstante, la SECOGEM tiene atribuciones para intervenir a nivel municipal, cuando la ley lo autoriza, con respecto a transferencias estatales.
El actual Reglamento Interior de la SECOGEM fue aprobado y publicado en noviembre de 2018. Entre las reformas realizadas se crearon dos nuevas unidades: la Unidad de Políticas en Contrataciones Públicas y la Unidad de Prevención de la Corrupción. Por un lado, la Unidad de Políticas en Contrataciones Públicas tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:
Asesorar con carácter preventivo a las dependencias y los organismos auxiliares y municipios, en los procedimientos de contratación que se realicen con cargo total o parcial a recursos estatales.
Verificar, directamente o a través de los OIC, que el registro de servidores públicos que participan en contrataciones públicas contenga la información establecida en la normatividad al respecto.
Recibir de los testigos sociales las conclusiones de su testimonio, así como las propuestas y medidas que considere oportunas para fortalecer la transparencia y la imparcialidad en los procedimientos de contratación pública.
Por otro lado, la Unidad de Prevención de la Corrupción tiene, entre otras, las siguientes responsabilidades:
Analizar y proponer acciones que apoyen a las dependencias y organismos auxiliares a prevenir, detectar y disuadir probables faltas administrativas y hechos de corrupción.
Requerir información y documentación a las dependencias, organismos auxiliares y OICs, con el objeto de generar diagnósticos en materia anticorrupción en el ámbito de la administración pública.
Formular y proponer los proyectos de políticas, lineamientos, criterios, indicadores, estrategias y demás instrumentos de carácter general, para establecer acciones en materia de ética, reglas de integridad, prevención, así como de disuasión de faltas administrativas, hechos de corrupción y prevención de conflictos de intereses de los servidores públicos de las dependencias y organismos auxiliares del Estado de México.
Proponer el Código de Ética de los servidores públicos del Estado de México, así como difundir su contenido y verificar su cumplimiento.
Emitir opinión a solicitud respecto de la posible actualización de conflictos de intereses a cargo de los servidores públicos de la Administración Pública Estatal.
Requerir información y documentación a las dependencias y organismos auxiliares, a efecto de emitir opinión respecto de la posible actualización de conflictos de intereses.
Emitir observaciones y recomendaciones de carácter general, a fin de prevenir hechos de corrupción y conflictos de intereses en el ejercicio del servicio público.
Recabar, analizar y evaluar la información para la elaboración de los diagnósticos que realice en materia de ética, integridad pública, prevención de la corrupción y de conflictos de intereses en las dependencias y organismos auxiliares de gobierno del Estado de México.
Coordinar, registrar y dar seguimiento a las observaciones y recomendaciones emitidas por los Comités de Ética.
Diseñar y promover programas de difusión, capacitación y sensibilización en materia de ética, integridad pública, prevención de hechos de corrupción, y de conflictos de intereses.
El marco de integridad del Estado de México establece que se creará y mantendrá un Comité de Ética en cada secretaría y organismo auxiliar de la administración del estado con el propósito de analizar y asesorar sobre el cumplimiento de los servidores públicos con las reglas de integridad, de conformidad con el Código de Ética de los Servidores Públicos del Poder Ejecutivo del Gobierno del Estado de México y sus Organismos Auxiliares, y los códigos de conducta. Desde entonces, los Comités de Ética han cargado con la responsabilidad de brindar apoyo al sistema de integridad asegurando que los servidores públicos y los ciudadanos estén informados sobre las reglas de ética del gobierno del estado. Sus nueve miembros ocupan puestos honorarios con derecho a voto, ocho de ellos son electos por sus pares en representación de diferentes niveles jerárquicos y uno funge como presidente del comité (el secretario o titular de la agencia), quien es miembro permanente, y cuyo rol es meramente de asesor. Aunque sus decisiones no son vinculantes, se espera que sus opiniones y sugerencias mejoren la integridad en el sector público del Estado de México. Esta es otra iniciativa en la cual el Estado de México sigue la política establecida a nivel federal.
Según el Acuerdo mencionado anteriormente, los Comités de Ética tienen, entre otras, las siguientes atribuciones:
Elaborar y aprobar, durante el primer trimestre de cada año, su programa anual de trabajo que contendrá los objetivos, metas y actividades específicas.
Vigilar la aplicación y cumplimiento del Código de Ética y las Reglas de Integridad.
Participar en la elaboración, revisión y actualización del Código de Conducta, así como vigilar su aplicación y cumplimiento.
Los Comités de Ética pueden recibir reportes de transgresión al Código de Ética, a las Reglas de Integridad, y al Código de Conducta correspondiente. De confirmarse, los Comités de Ética deberán referir el caso al OIC correspondiente.
El marco para la gestión de conflictos de interés queda elaborado en la siguiente Tabla.
Una definición básica y compartida de conflicto de interés es esencial puesto que ayuda a los servidores públicos a determinar objetivamente si pueden llevar a cabo sus funciones y deberes en situaciones en las que parece existir un conflicto de interés, pero no es, o podría no ser, el caso. La definición adoptada por el Estado de México debe catalogar la situación anterior como un “conflicto de interés aparente”, lo que podría ser tan grave como tener un conflicto real. Considerando que los conflictos potenciales o aparentes no están contemplados en la normatividad del Estado de México, su detección y cumplimiento pueden representar dificultades. Independientemente del enfoque que adopte el Estado de México en el marco para el manejo de conflictos de interés, es importante que defina claramente el concepto en su marco normativo en relación con la contratación pública.
El informe de la OCDE sobre la Gestión de Conflictos de Interés en el Servicio Público: lineamientos y experiencias por país, hace la distinción entre situaciones reales, aparentes y potenciales de conflicto de interés. La OCDE define el conflicto de interés como el choque entre el deber público y los intereses particulares de un funcionario público, donde el funcionario público tiene intereses privados que pudieran influir de manera inapropiada en el desempeño de sus funciones y responsabilidades oficiales.
Un conflicto de interés real es un conflicto directo entre las funciones actuales del funcionario público y sus intereses particulares. Un conflicto de interés aparente ocurre cuando los intereses particulares de un funcionario público podrían influir indebidamente sobre el desempeño de sus funciones, pero no es, en realidad, el caso.
Por otro lado, un conflicto de interés potencial engloba una situación en la que un funcionario público tiene intereses particulares que podrían crear conflictos de interés en caso de que este se involucre en el futuro (OECD, 2003). El marco para gestionar conflictos de interés en el Estado de México no hace diferencia entre los tres diferentes tipos de conflictos de interés. Los datos de la OCDE indican que 85% de los países miembros tienen una definición específica de conflicto de interés para funcionarios de contratación pública en su marco normativo (OECD, 2019). Las definiciones utilizadas por otros países de la OCDE, tales como Canadá o Nueva Zelanda, podrían ser una buena referencia para el Estado de México.
Canadá
La Ley sobre Conflictos de Interés (Conflict of Interest Act, S.C. 2006, co., sq.) de Canadá estipula que “una persona que ocupe un puesto público se encuentra en situación de conflicto de interés cuando ejerce un poder, deber o función oficial que represente una oportunidad para promover sus intereses personales o aquellos de sus familiares o amigos, o para promover indebidamente los intereses particulares de alguna otra persona” (Artículo 4). Además, el Artículo 5 especifica las funciones generales que se esperan de los servidores públicos. “Cada persona que ocupe un puesto público acomodará sus asuntos personales de tal manera que se podrá prevenir que este se encuentre en una situación de conflicto de interés.” A pesar de que la Ley sobre Conflictos de Interés está principalmente enfocada a funcionarios electos y otros servidores públicos de alto rango, el Código de Valores y Ética del Consejo del Tesoro aplica la misma definición en conjunto con responsabilidades similares para todos los servidores públicos del gobierno.
Nueva Zelanda
La definición de conflicto de interés está adaptada a grupos específicos, tales como servidores públicos, ministros o miembros del consejo de empresas de la corona. Sin embargo, estas definiciones contienen aspectos en común. Por ejemplo, todas cubren los conflictos de interés reales y percibidos, así como conflictos directos o indirectos. Además de las definiciones generales desarrolladas para estos grupos específicos, en otros documentos se mencionan posibles tipos de situación en las que surgen conflictos de interés, en conjunto con ejemplos prácticos concretos.
Servidores públicos: “Los conflictos de interés están definidos como […] cualquier interés financiero o de otra índole o compromiso que pudiese arriesgar, directa o indirectamente, el desempeño de sus funciones o la posición de su departamento en cuanto a sus relaciones con el público, sus clientes o secretarios. Esto incluiría cualquier situación donde las acciones llevadas a cabo de manera oficial pudieran influir o verse influenciadas por los intereses particulares de una persona (es decir, direcciones de empresas, posesión de acciones, ofertas de empleo).
Ministros: “Los conflictos de interés pueden surgir por la influencia y poder que ejercen, tanto en el desempeño individual de su cartera de responsabilidades, como en calidad de miembros del gabinete. Los ministros deben conducirse en todo momento con conciencia de que su papel es de índole pública. Las apariencias y la corrección pueden ser tan importantes como un conflicto de interés real al momento de establecer lo que se considera como comportamiento aceptable. Un conflicto de interés puede ser pecuniario (es decir, que surge del interés financiero directo del ministro) o no pecuniario (en relación, por ejemplo, con algún miembro de la familia del ministro), y puede ser directo o indirecto (Manual del Gabinete).
Miembros del Consejo de Empresas de la Corona: El conflicto de interés se define como una situación en la que un miembro del consejo es “parte de, u obtendrá o podría obtener, un beneficio financiero material de” una transacción que tenga relación con su empresa (Ley de las Empresas 1993, Parte VIII, Secciones 138 y 139).
Fuente: Consejo del Tesoro, 2006 y (OCDE, 2003).
La implementación de medidas adecuadas para prevenir conflictos de interés aparentes o potenciales es tan importante como aplicar medidas para gestionar conflictos de interés reales. Por ejemplo, las autoridades del Estado de México deben observar particularmente los casos en que los licitantes potenciales solían ser servidores públicos, o cuando servidores públicos recién contratados tienen experiencia en el sector privado (por ejemplo, en la industria de la construcción). Esta práctica de trabajar con actores estrechamente ligados al sector en que la contratación ocurrirá se conoce como “puerta revolvente” y no está completamente previsto en la ley del estado. Las prácticas de “puerta revolvente” aumentan los riesgos de faltas a la integridad y oportunidades de conflictos de interés.
En este sentido, el marco normativo en el Estado de México necesita ser más específico. Por ejemplo, la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de México y Municipios, en su Artículo 76, estipula que los agentes particulares tienen prohibido contratar a personas que hayan fungido en el sector público durante el año anterior al momento de su contratación, y que cuenten con información que beneficiaría su posición en el mercado, o que les brindaría una ventaja con respecto a sus competidores. Esta práctica está definida en la ley como “contratación indebida de ex servidores públicos” y también prevé una sanción para el funcionario público. Sin embargo, el compartir información no es el único riesgo potencial a la integridad para un ex funcionario público que ahora trabaja en el sector privado. Por ejemplo, también podría aprovechar sus relaciones al interior de la institución para influir sobre una decisión de adjudicación o una selección de adjudicación directa por encima de una licitación pública.
La elaboración y el desarrollo de las reglas sobre conflictos de interés también aplican para el tema de los regalos. Mientras que la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de México y Municipios prohíbe a los servidores públicos recibir cualquier tipo de regalo, podría haber situaciones en las que, por ejemplo, sería difícil rechazar un regalo protocolario. El punto principal, inclusive más allá del costo del regalo, es hasta qué punto la aceptación del mismo podría poner en riesgo la imparcialidad y el juicio objetivo de un funcionario de contratación, o hasta qué punto podría crear una voluntad de reciprocidad. Un enfoque demasiado estricto que prohíba por completo los regalos podría causar comportamientos cínicos en los que los servidores públicos no solo no cumplen con la norma, sino que tampoco están al tanto del impacto en su juicio. El manual de la OCDE: Gestión de Conflictos de Interés en el Servicio Público, propone una lista de verificación para que los servidores públicos reflexionen sobre las implicaciones potenciales de recibir un regalo. Esta lista prescriptiva disminuye el potencial de confusión a cuatro preguntas sencillas reducidas a una nemotecnia (Genuine, Independente, Free, Transparent, GIFT, por sus siglas en inglés y cuya traducción es regalo) para hacer de estas evaluaciones algo más sencillo de recordar. Cada elemento del GIFT hace referencia a uno de los principios de la ética pública, en lugar de establecer un conjunto de definiciones, criterios y procesos administrativos complejos (véase el Recuadro 4.5).
Genuine (Genuino)
¿Este regalo genuinamente se me entrega por apreciación sobre algo que hice en mi papel de funcionario público y no por algo que fue solicitado o fomentado por mi persona?
Independent (Independiente)
Si acepto este regalo, ¿una persona razonable tendría dudas sobre mi independencia en el desempeño de mi trabajo en el futuro, especialmente si la persona responsable de dar este regalo está involucrada en o se ve afectada por una decisión que yo pudiera tomar?
4.3.1. La SECOGEM podría dar mayor visibilidad al registro de las empresas sancionadas y ampliar sus funcionalidades
De acuerdo con la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de México en su Artículo 38 Bis, XI, la SECOGEM tiene la atribución de vigilar el cumplimiento de las obligaciones de proveedores y contratistas, solicitándoles información relacionada con las operaciones que realicen. De hecho, la Ley de Contratación Pública del Estado de México y Municipios también establece, en su Artículo 74, que la SECOGEM administrará el registro de los particulares o empresas en las siguientes situaciones:
Proveedores o prestadores de servicios que, por causas imputables a ellos, tengan un atraso en la entrega de los bienes o en la prestación de los servicios;
aquellas que, por causas imputables a ellas mismas, se les hubiere rescindido un contrato;
las que hubieren proporcionado información que resulte falsa, o que hayan actuado con dolo o mala fe en alguna etapa del procedimiento de adjudicación de un contrato, en su celebración, durante su vigencia o en el trámite de alguna inconformidad administrativa;
las que, en virtud de la información con que cuenten los OICs, hayan celebrado contratos en contravención a lo dispuesto por la ley.
La SECOGEM, específicamente la Dirección General de Responsabilidades Administrativas, recopila información de las secretarías y organismos auxiliares para integrar un registro que comparte con las mismas. Las secretarías y organismos auxiliares deben informar a la SECOGEM, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, sobre particulares o empresas sujetos a un procedimiento administrativo sancionador como resultado de alguna de las situaciones enumeradas anteriormente. Los funcionarios a cargo de adquisición de bienes, contratación de servicios, arrendamientos, obras públicas y servicios relacionados, y los titulares de los OICs de secretarías y organismos auxiliares del ejecutivo, la Fiscalía General del Estado de México, los tribunales administrativos, los organismos auxiliares y los fideicomisos públicos estatales tienen la responsabilidad de informar a la SECOGEM.
La información queda resguardada en el Registro de empresas, proveedores y contratistas objetados y sancionados. También puede incluir información sobre empresas o particulares inhabilitados de procedimientos de contratación o sancionados por la SFP, o por otros estados federales.
La información es pública y está disponible en www.secogem.gob.mx/EmprObje/BoletinPublico.asp. El usuario puede buscar una empresa por tipo de sanción (inhabilitado de participar en procesos de contratación, multas, objetado o procedimiento administrativo resarcitorio1), por nombre de empresa, o por actividad (industria, comercio, servicios y otros). La información, proporcionada por el sistema para cada empresa, incluye su denominación completa, el número de acta constitutiva, número de registro de contribuyentes, fecha de notificación, la situación irregular en la que se encuentra y la autoridad que lo haya reportado. En algunos casos está disponible más información, incluyendo la fecha de objeción y el seguimiento que se le ha dado al caso (impugnaciones, fallos de los tribunales, etcétera).
El padrón no es fácil de encontrar en internet. La SECOGEM podría darle mayor visibilidad mediante la creación de vínculos desde el punto de entrada de su propio sitio (www.secogem.gob.mx), desde la plataforma de contratación electrónica COMPRAMEX o desde el sitio del gobierno del Estado de México (www.edomex.gob.mx). Este tipo de “mala publicidad” para las empresas sancionadas sería en sí un incentivo para el buen comportamiento de los proveedores.
De la misma manera, la SECOGEM podría ampliar las funcionalidades del padrón para hacerlo más útil para los funcionarios de contratación. Por ejemplo, podría dar la opción de descargar los documentos que contengan las resoluciones de sanción a las empresas para que los funcionarios de contratación puedan tener la información completa respecto a la irregularidad que ocasionó las sanciones, y sus implicaciones para los procesos de contratación en el futuro. Las políticas de exclusión se han desarrollado en muchos países, pero las reglas difieren entre jurisdicciones y organismos internacionales (véase el Recuadro 4.6).
Además, el padrón podría ir más allá de ser una lista negra y convertirse en una fuente de información sobre el desempeño de los proveedores. Podría incorporar información sobre desempeño contractual para que las autoridades contratantes puedan utilizarla para identificar riesgos al momento de adjudicar contratos a empresas específicas. Adicionalmente, la SECOGEM podría hacer migrar el padrón hacia un formato de datos abiertos para mejorar la accesibilidad y la posibilidad de utilizarlos para identificar tendencias y patrones útiles en la toma de decisiones.
Las faltas a la integridad de las empresas pueden causar una inhabilitación temporal o permanente de la contratación pública. De acuerdo con la legislación de la Unión Europea, existen reglas vinculantes de inhabilitación establecidas en los países miembros según las cuales los licitantes en contra de quienes los tribunales hayan emitido resoluciones condenatorias finales por corrupción, quedan inhabilitados para futuras licitaciones. En los países miembros de la UE las leyes contienen cláusulas de inhabilitación y las autoridades contratantes tienen acceso cruzado en sus bases de datos internas sobre inhabilitación. Los bancos multilaterales de desarrollo han diseñado un Acuerdo de Aplicación Mutua de Decisiones de Inhabilitación y han hecho pública la lista de empresas y particulares que no son elegibles para participar en procesos de licitación.
La Recomendación de la OCDE para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de 2009, pide a las Partes de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales: “suspender -en un grado adecuado- de los concursos por contratos públicos o ventajas públicas de otro tipo, incluidos los contratos de adquisiciones públicas y los contratos financiados con ayuda oficial para el desarrollo, a las empresas resueltas de sobornar a servidores públicos extranjeros y, en la medida en que un miembro aplique sanciones en materia de adquisiciones a las empresas resueltas de sobornar a servidores públicos nacionales, que esas sanciones se apliquen por igual en el caso de cohecho de servidores públicos extranjeros”.
Mientras que la inhabilitación ha ganado terreno significativo en la última década, particularmente como instrumento en la lucha contra la corrupción y herramienta para restaurar la confianza en la contratación gubernamental, falta apuntalamiento teórico sólido para estas reglas y su eficiencia se sigue discutiendo, en términos de acceso, competencia y valor por dinero, entre otros principios.
Fuente: (OCDE, 2016b), y Hjelmeng, E. y T. Soreide (2014), “Debarment in Public Procurement: Rationales and Realization”, in G.M. Racca and C. Yukins, Integrity and Efficiency in Sustainable Public Contracts, www.researchgate.net/publication/265550163_Debarment_in_Public_Procurement_Rationales_and_Realization, (consultado el 5 de noviembre de 2019).
El Artículo 87 de la Ley de Contratación Pública del Estado de México y Municipios dicta que cualquier particular o empresa, nacional o extranjera, incurre en responsabilidades al participar en procesos de contratación cuando:
Prometa, ofrezca o entregue dinero o cualquier otra dádiva a un servidor público o a un tercero, a cambio de que dicho servidor público realice o se abstenga de realizar un acto relacionado con sus funciones o con las de otro servidor público, con el propósito de obtener o mantener un beneficio o ventaja;
ejecute acciones que impliquen o tengan por objeto o efecto obtener un beneficio o ventaja indebida en las contrataciones públicas;
realice actos u omisiones que tengan por objeto o efecto participar en contrataciones públicas, no obstante que por disposición de Ley o resolución administrativa se encuentre impedido para ello;
realice actos u omisiones que tengan por objeto o efecto evadir los requisitos o reglas establecidos en las contrataciones públicas o simule el cumplimiento de estos;
intervenga en nombre propio, pero en interés de otra u otras personas que se encuentren impedidas para participar en contrataciones públicas, con la finalidad de que esta o estas últimas obtengan, total o parcialmente, los beneficios derivados de la contratación;
obligue a un servidor público a dar, suscribir, otorgar, destruir o entregar un documento o algún bien, con el fin de obtener para sí o un tercero una ventaja o beneficio;
promueva o use su influencia, poder económico o político, reales o ficticios, sobre cualquier servidor público, con el propósito de obtener para sí o un tercero un beneficio o ventaja; y
presente documentación o información falsa o alterada con el propósito de lograr un beneficio o ventaja.
Los particulares y las empresas que participan en las situaciones recién descritas pueden estar sujetos a una multa equivalente de 300 a 300 mil veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización (UMA)2 vigente al momento.
Además, la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de México y Municipios, en su Artículo 68, define las acciones de particulares o empresas en relación con faltas administrativas graves, es decir cohecho, participación ilícita en procedimientos administrativos, intento de influir o capturar a una autoridad, utilización de información falsa, obstrucción de investigaciones, colusión, uso irregular de recursos públicos y contratación indebida de un ex servidor público. Las sanciones aplicables a particulares incluyen multas equivalentes a una o dos veces los beneficios obtenidos o, en caso de no haber obtenido beneficio alguno, entre 100 y 150 mil veces el valor diario de la UMA, una inhabilitación temporal de participar en adquisiciones de bienes, arrendamientos, contrataciones de servicios u obras públicas por un mínimo de tres meses y un máximo de ocho años, y el pago de una compensación por los daños causados a las finanzas públicas del estado, municipio o entidad pública.
Asimismo, las sanciones a empresas incluyen multas económicas equivalentes a una o dos veces los beneficios obtenidos o, cuando no se haya obtenido beneficio alguno, multas de 1000 a 1.5 millones de veces el valor diario de la UMA, una inhabilitación temporal de participar en adquisiciones de bienes, arrendamientos, contrataciones de servicios u obras públicas por un mínimo de tres meses y un máximo de diez años, la suspensión de actividades económicas por un mínimo de tres meses y un máximo de tres años, la disolución de la sociedad y el pago de una compensación por los daños causados a las finanzas públicas del estado, municipio o entidad pública.
La contratación pública podría beneficiarse de la colaboración entre las instituciones de gobierno y el sector privado para fomentar la integridad. Se requiere de integridad para permitir a los gobiernos, por un lado, y a las empresas y los particulares por el otro, involucrarse de manera mutuamente responsiva, logrando así que el sistema de contratación pública rinda mejores cuentas y asegure valor por el dinero. En este sentido, niveles bajos de integridad y rendición de cuentas en la contratación pública pueden poner en juego el uso efectivo de recursos públicos.
Debido a su complejidad, la prevención de faltas a la integridad requiere de un compromiso activo y de esfuerzos por parte del gobierno, el sector privado y la sociedad civil. La sociedad civil y las empresas pueden jugar el papel de supervisores y monitores de la contratación pública. Al fungir como mecanismo de control social directo sobre las actividades de gobierno, la sociedad civil y la comunidad empresarial pueden fomentar la integridad en las actividades del gobierno y restaurar la confianza pública.
4.4.1. El gobierno del Estado de México debe asociarse con la comunidad empresarial para desarrollar y promover una agenda de integridad empresarial en actividades de contratación
Actualmente, el Estado de México no tiene una agenda o programa para promover la integridad empresarial. Esto representa un área de oportunidad, en especial porque ya existen algunos programas establecidos por el gobierno federal (SFP), (véase el Recuadro 4.7) y las cámaras industriales, tales como el Consejo Coordinador Empresarial (CCE) y la Cámara Mexicana de la Industria de la Construcción (CMIC). Además, promover la integridad en la contratación pública es una acción preventiva importante dado que la LGRA y la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de México y Municipios prevén sanciones para las empresas que participan en actos de corrupción y consideran que los negocios con un programa de integridad pueden beneficiarse de sanciones menores.
El padrón consiste en una distinción para las empresas que activamente se comprometen a cumplir con estándares éticos involucrando a sus empleados y proveedores. El objetivo es proporcionar incentivos para promover la integridad empresarial y fomentar medidas preventivas y estándares. La primera etapa para la implementación del padrón incluye el desarrollo de una plataforma de TICs y reformas jurídicas. La segunda etapa consiste en la aplicación de un distintivo para las empresas que participan en procesos de contratación.
Integridad empresarial tal y como queda descrita en la LGRA
El Artículo 25 de la LGRA establece que un programa de integridad empresarial debe incluir, por lo menos, los siguientes elementos:
Un manual de organización y procedimientos que sea claro y completo, en el que se delimiten las funciones y responsabilidades de cada una de sus áreas, y que especifique claramente las distintas cadenas de mando y de liderazgo en toda la estructura;
Un código de conducta debidamente publicado y socializado que cuente con sistemas y mecanismos de aplicación real;
Sistemas adecuados y eficaces de control, vigilancia y auditoría que examinen de manera constante y periódica el cumplimiento de los estándares de integridad en toda la organización;
Sistemas adecuados de denuncia, tanto al interior de la organización como ante las autoridades competentes, así como procesos disciplinarios y consecuencias concretas a quienes actúan de forma contraria a las normas internas o a la legislación mexicana;
Sistemas y procesos adecuados de entrenamiento y capacitación respecto de las medidas de integridad;
Políticas de recursos humanos tendientes a evitar la incorporación de personas que puedan generar un riesgo a la integridad de la corporación; y
Mecanismos que aseguren en todo momento la transparencia y publicidad de sus intereses.
Para facilitar la adopción de la integridad empresarial, en junio de 2017, la SFP lanzó el Modelo de Programa de Integridad Empresarial, que fue desarrollado en conjunto con asociaciones empresariales. El modelo es un buen ejemplo de adaptación de estipulaciones jurídicas a una orientación concreta y práctica para el sector privado mediante ejemplos concretos sobre las implicaciones de cada uno de los elementos del Programa de Integridad Empresarial, y de la inclusión de buenas prácticas del sector privado.
Fuente: (SFP 2017), Modelo de Programa de Integridad Empresarial, https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/272749/Modelo_de_Programa_de_Integridad_Empresarial.pdf y https://www.gob.mx/sfp/articulos/funcion-publica-lanza-padron-de-integridad-empresarial (consultados el 5 de noviembre de 2019).
Aunque un programa de integridad empresarial, como el establecido a nivel federal, definitivamente sería un paso en la dirección correcta para el Estado de México, también es importante reflexionar sobre cómo funcionaría el proceso de verificación. Sería recomendable que el gobierno del Estado de México no lleve a cabo ninguna verificación. En su lugar, la SECOGEM podría establecer lineamientos sobre los elementos a considerar para una verificación efectiva. Las prácticas internacionales indican que la orientación de política pública puede guiar a las empresas para lograr una garantía de terceras partes. Por ejemplo, en la Guía de Procedimientos Adecuados del Reino Unido (Adequate Procedures Guidance), el Ministerio de Justicia sugiere que las organizaciones consideren una verificación o garantía externa de su sistema anticohecho. De manera similar, bajo el Régimen de Integridad del Gobierno de Canadá, para que se pueda reconsiderar la elegibilidad después de una inhabilitación, se requiere que las empresas proporcionen una certificación de una tercera parte independiente de que las medidas de integridad hayan sido implementadas. Sin embargo, en México, sigue sin haber un mercado bien desarrollado para este tipo de certificaciones. Por consiguiente, la SECOGEM podría invitar a las cámaras empresariales y a las universidades a apoyar los esfuerzos para desarrollar un sistema de verificación básica, mientras se desarrolla el mercado.
Las empresas que aplican algún programa de integridad podrían también ser recompensadas en procesos de contratación. Por ejemplo, el Estado de México podría promover reformas a la normatividad de contratación para establecer que, en una situación en la que dos ofertas logren la misma calificación, la oferta de la empresa que cuenta con un programa de integridad empresarial obtuviera el contrato. Alternativamente, durante las evaluaciones basadas en puntos y porcentajes, las empresas que hayan efectuado un programa de integridad empresarial podrían obtener puntos extra en su calificación final. De esta manera, el Estado de México podría aprovechar la contratación pública estratégicamente para propiciar la integridad empresarial, así como 69% de los países de la OCDE la utilizan para promover una conducta empresarial responsable, por ejemplo (véase la Gráfica 4.5).
Fuente: (OCDE, 2019).
En todo caso, el desarrollo de una agenda de integridad empresarial debería, forzosamente, ser un esfuerzo conjunto entre el gobierno del estado y la comunidad empresarial, junto con otros actores considerados para dar retroalimentación (por ejemplo, la academia).
4.4.2. El gobierno del Estado de México podría promover otras medidas para fomentar la integridad empresarial, tales como pactos de integridad, cláusulas anticorrupción y transparencia de la cadena de suministro
La Recomendación de la OCDE sobre Contratación Pública recalca la necesidad de desarrollar requerimientos para control interno, medidas de cumplimiento y programas anticorrupción para proveedores, incluyendo un monitoreo adecuado. Enfatiza la necesidad de que los contratos contengan garantías de “no corrupción” y medidas para verificar la veracidad del compromiso de los proveedores de que no han incurrido ni incurrirán en corrupción en relación con el contrato. Según la Recomendación de la OCDE, estos programas también deberían requerir la transparencia adecuada de la cadena de suministro para luchar contra la corrupción en la subcontratación, y capacitación sobre integridad para personal de los proveedores.
Para preservar la integridad en la contratación pública, es esencial trabajar con actores externos, particularmente con el sector privado. Los resultados de la Encuesta de la OCDE de 2018 sobre Contratación Pública muestran que, consistente con la orientación dominante que se proporciona en los principios clave, se están promoviendo iniciativas para fomentar integridad entre los proveedores (véase la Gráfica 4.6). En Australia, por ejemplo, las Reglas de Contratación de la Commonwealth permiten a las entidades excluir licitantes en situación de bancarrota, insolvencia, falsa declaración o deficiencias significativas en el desempeño de cualquier requerimiento u obligación bajo un contrato anterior. En Letonia, la autoridad contratante puede excluir a un candidato o licitante (o a su subcontratista cuando se cumple con un umbral de valor de 10% del contrato) de participar en un proceso de contratación bajo ciertas circunstancias, incluyendo deudas fiscales, tal y como se determina en la legislación.
Nota: Basado en datos de 31 países miembros de la OCDE más Marruecos, Perú y Costa Rica. “Otras iniciativas y/o medidas” incluyen la elaboración de un código de ética en contrataciones públicas para proveedores y posibles medidas de inhabilitación y suspensión para proveedores que hayan sido responsables de faltas a la integridad.
Fuente: (OCDE 2019).
Tal como se mencionó en la introducción de este capítulo, el ciclo de contratación pública involucra a múltiples actores y, por lo tanto, la integridad es un requisito para cada uno de ellos. Tanto el sector público como el privado son responsables de tomar medidas para preservar la integridad. Con frecuencia, las empresas privadas tienen su sistema de integridad establecido y muchos países se involucran con actores del sector privado para inculcarla en la contratación pública. Por ejemplo, los estándares aplicables a los empleados del sector público podrían ampliarse a los actores del sector privado mediante pactos de integridad.
Los pactos de integridad son una manera de preservar la integridad de los sistemas de contratación pública. Consisten en acuerdos entre la entidad de gobierno que ofrece un contrato y las empresas licitantes en el sentido de comprometerse a no realizar cohecho, colusión y otras prácticas corruptas durante toda la duración del contrato. Siguiendo las recomendaciones de la OCDE (OCDE, 2012), el Estado de México hizo obligatorio que los participantes en licitaciones suscribieran una Declaración de Determinación Independiente (Certificate of Independent Bid Determination, CIBD). Estos documentos firmados son elementos disuasivos importantes de prácticas anticompetitivas y sujetan a los representantes legales de las empresas a hacerse acreedores a penas y sanciones incluidas en los marcos antimonopolio para aumentar la probabilidad de licitaciones competitivas. Este instrumento representa una buena práctica y está recomendado en los Lineamientos de la OCDE para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas ya que concientiza a los representantes legales de empresas sobre comportamientos ilícitos haciéndolos directamente responsables. Para reforzar este instrumento, las declaraciones firmadas de licitantes podrían publicarse en COMPRAMEX o en cualquier otro sitio orientado a la promoción de la integridad.
Como se mencionó anteriormente, los riesgos de integridad están presentes en todas las etapas del ciclo de contratación. Para minimizarlos, el Estado de México podría considerar ampliar el alcance de las Declaraciones de Determinación Independiente para que los licitantes expresen que no han incurrido en conductas anticompetitivas con otros licitantes (es decir, intercambiando información relacionada con sus ofertas o sobre la estrategia de licitación), y que no incurrirán en otras formas de comportamiento corrupto (es decir, cohecho, proporcionar documentación e información falsa), convirtiéndolos así en pactos de integridad de amplio alcance que cubren todas las etapas del ciclo de contratación, desde la preparación de la oferta hasta la ejecución del contrato.
4.4.3. La SECOGEM debe promover el proceso de reforma al Programa de Testigos Sociales aplicado en el Estado de México
La supervisión por parte de la sociedad civil es un instrumento utilizado con frecuencia para fomentar la integridad en la contratación pública. Puede jugar un papel de escrutinio y monitoreo, así como en el incremento de transparencia en las actividades del gobierno, y como tal, puede ayudar a restaurar la confianza pública en el mismo. El marco normativo en el Estado de México podría utilizarse para establecer la obligación u oportunidad de que el gobierno consulte con el público durante el proceso de planeación de las contrataciones (es decir, antes de contrataciones a gran escala o sensibles, ambiental o socialmente). En algunos países, bajo circunstancias muy específicas, y sujeto a la firma de un acuerdo de confidencialidad, se permite o promueve que los ciudadanos funjan como observadores en procesos de contratación. Por lo tanto, el Estado de México podría considerar empoderar a los ciudadanos para que se involucren de manera oficial en el monitoreo del desempeño de la contratación y de la realización de contratos.
El Código Administrativo del Estado de México (Libro Primero, Título Décimo) establece al testigo social, como un mecanismo para involucrar a la sociedad civil en los procesos de contratación que implican riesgos severos de corrupción u opacidad debido a su complejidad, impacto o el monto de recursos involucrados. El testigo social tiene el derecho de comentar y opinar en los procesos de contratación y elabora un informe al final de su intervención con sugerencias para mejorar los niveles de transparencia, eficiencia, eficacia e imparcialidad. Dicho informe debe hacerse público en el sitio web de la autoridad contratante. En caso de que el testigo social identifique alguna situación irregular, tiene el deber de notificar a la SECOGEM de manera inmediata. De hecho, la SECOGEM mantiene un registro de todos los resultados de intervenciones de testigos sociales.
Para involucrar a un testigo social, la contratación debe implicar acciones o trabajos de alto impacto social, un monto significativo de recursos, influir significativamente en el desarrollo económico o social, o una estrategia de crecimiento a nivel municipal, regional o estatal, o el fuerte imperativo de aumentar la transparencia. La autoridad contratante, al solicitar la participación de un testigo social, debe justificar cuáles de las condiciones mencionadas aplican.
Una persona o una organización interesada en fungir como testigo social debe registrarse con el Comité de Registro de Testigos Sociales del Estado de México (CRTSEM), que está compuesto por la Universidad Autónoma del Estado de México (UAEM) y el Instituto de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Estado de México y Municipios (INFOEM), que llevan el registro de testigos sociales y lo publican en su sitio web (http://www.testigossociales.org.mx/TestigosSociales/#tesSocRegis). El registro es válido por un año y puede extenderse año con año, por un máximo de cuatro años, dependiendo del desempeño del testigo social.
La postulación para ser testigo social debe incluir una solicitud por escrito, el CV del postulante, un documento certificando que la persona interesada no ha sido sentenciada por un crimen, una declaración indicando lo siguiente: que la persona interesada no es funcionario público y no lo fue durante el año anterior a la postulación, que no ha sido inhabilitada del servicio público y que se abstendrá de participar en procesos de contratación en los que pudiese tener conflictos de interés, así como el certificado de participación en la capacitación especificada por el CRTSEM.
El CRTSEM cuenta con cinco miembros que son servidores públicos de la UAEM o del INFOEM:
La autoridad contratante que solicite la participación de testigos sociales debe establecer un contrato indicando el alcance de su trabajo y la compensación correspondiente, con base en las cuotas establecidas por el CRTSEM (véase la Tabla 4.4 para las cuotas establecidas en 2019).
Entre otras tareas, el testigo social puede participar en la redacción y revisión de las bases de licitación, juntas de aclaraciones, inspecciones de sitios para instalación y construcción, eventos para recibir o abrir ofertas, evaluaciones de propuestas técnicas o económicas, reuniones de adjudicación y formalización del contrato. Por lo tanto, su trabajo se concentra principalmente en la fase licitatoria, con algunas participaciones en la fase pre-licitatoria, pero ninguna en la post-licitatoria, lo cual se identificó como un riesgo en un estudio sobre la experiencia de los testigos sociales a nivel federal (SFP y USAID, 2018). Efectivamente, existe una oportunidad de ampliar el alcance de intervención de los testigos sociales para incluir la fase pre-licitatoria (es decir, revisión del análisis de mercado, criterios de adjudicación, especificaciones técnicas) y post-licitatoria (gestión de contratos, auditorías sociales, entrega de bienes, servicios u obras, cierre de contrato y pago).
Al 6 de noviembre de 2019, había 21 individuos y una organización (un despacho contable) en el registro de testigos sociales. Dicho registro incluye información de contacto y el campo de experiencia en contratación (bienes, servicios u obras públicas), así como títulos en caso de individuos, en donde predominan contadores, abogados y administradores públicos. Durante 2018, los testigos sociales elaboraron 53 informes de su participación en procesos de contratación. Interesantemente, las instituciones cuyos procesos de contratación fueron más observados por los testigos sociales fueron el Instituto Electoral y la Legislatura del Estado, mientras que la entidad que consolida las adquisiciones conjuntas de la administración pública central, la Secretaría de Finanzas, solamente los utilizó seis veces (véase la Tabla 4.5).
En perspectiva, el uso de testigos sociales se incrementó durante el periodo de 2014-2018 en términos de informes elaborados, con la excepción de 2017, y también en términos del número de instituciones que los involucraron, con la excepción de 2015 y 2017 (véase la Gráfica 4.7).
Fuente: sitio web del INFOEM, http://www.testigossociales.org.mx/TestigosSociales/#comite (consultado el 6 de noviembre de 2019).
Los testigos sociales también se usan a nivel federal en un programa gestionado por la SFP. Aunque existe evidencia de sus grandes beneficios, también existen áreas de oportunidad subrayadas por la OCDE y otras instituciones.
Los programas de testigos sociales gestionados a nivel federal y estatal tienen similitudes, pero también diferencias importantes. Primero, mientras que el programa federal es gestionado por la autoridad de control (SFP), incluyendo el registro, la capacitación y la evaluación del trabajo de los testigos sociales, a nivel estatal, existen responsabilidades compartidas entre la UAEM, el INFOEM y la SECOGEM. Se supone que la razón por la que la UAEM y el INFOEM están a cargo del registro de testigos sociales es la de mantener una separación respecto a las instituciones del poder ejecutivo. Sin embargo, las instituciones de control (SFP y SECOGEM), como resultado de la naturaleza de sus funciones, podrían fungir mejor en términos de evaluar o desarrollar los conocimientos de testigos sociales con respecto a riesgos de integridad. Segundo, el régimen federal establece umbrales claros por encima de los cuales necesariamente se debe involucrar a un testigo social en un proceso de contratación.3 La normatividad del Estado de México es algo ambigua en este sentido puesto que no se establece un umbral claro. Tercero, las compensaciones pagadas a los testigos sociales varían de manera significativa. A nivel federal, la cuota se basa en las horas de trabajo que se le requieren al testigo social y el pago por hora queda determinado después de un estudio de mercado hecho por la SFP. Ya que sus pagos se calculan en UMAs, algunas entidades los consideran algo onerosos (SFP y USAID, 2018). Mientras que una compensación alta podría ser un incentivo para que más individuos u organizaciones se conviertan en testigos sociales, también podría provocar que las entidades públicas eviten su participación, en particular por la falta de un umbral claro.
Las diferencias descritas anteriormente apuntan a algunas de las reformas necesarias para el esquema de testigo social del Estado de México. Además, la independencia de los testigos sociales podría estar en peligro debido a que la autoridad contratante, cuyo proceso de contratación el testigo social está supervisando, es la misma que lo contrata y le paga. El testigo social puede sentirse intimidado o incómodo haciendo críticas del trabajo de la entidad que lo contrata y le paga, y la entidad podría también aplicar presión, directa o indirecta, para dificultar el trabajo del testigo social, por ejemplo, retrasando sus pagos. La presión presupuestal que puede ejercer el programa de testigos sociales también puede llevar a que las autoridades contratantes los eviten en un intento por recortar costos. Para poder prevenir estas situaciones, se pueden promover reformas para que los testigos sociales sean contratados por la SECOGEM o por el INFOEM, pero no por la autoridad contratante.
Además de establecer umbrales claros para involucrar testigos sociales, podría haber nombramientos aleatorios para procesos específicos de contratación. Estos podrían incluir no solo licitaciones abiertas, sino también invitaciones restringidas o adjudicaciones directas que los testigos sociales podrían revisar, por ejemplo, la justificación para llevar a cabo un proceso no competitivo o para modificar contratos de obras o servicios durante su ejecución.
Anteriormente, la OCDE ha señalado que los testigos sociales a nivel federal pueden llegar a ser muy conocedores de la ingeniería de las obras públicas o de mercados específicos, pero no de riesgos de integridad (OECD, 2018b). El Estado de México debe estar consciente de este riesgo y brindar capacitación permanente y sistemática para testigos sociales. La SECOGEM, con su experiencia en actividades de control y ética pública, podría dirigir el trabajo para preparar programas de capacitación específicamente para que los testigos sociales puedan identificar y recomendar acciones para la mitigación de riesgos de integridad. La SECOGEM, el INFOEM y la UAEM deben buscar abordar este riesgo, exacerbado a nivel estatal por el número limitado de testigos sociales, mediante la rotación de los mismos para evitar esta familiaridad que podría llevar a conflictos de interés.
El Informe Anual de Actividades 2018 del CRTSEM concluye que, aunque el número de solicitudes para convertirse en testigo social va en incremento, también hay un número importante de testigos sociales que renuncian o no solicitan la renovación de sus registros (INFOEM y UAEM, 2018). El informe no explica la razón de estas tendencias y, por lo tanto, el INFOEM, la UAEM y la SECOGEM podrían trabajar en conjunto para analizar y explicar dicho comportamiento. Una explicación potencial podría ser que los testigos sociales no perciben su trabajo como algo que se aprecie o sea útil. En este sentido, las tres instituciones podrían promover una campaña para comunicar ampliamente el programa y los beneficios que ha generado para el Estado de México. Como parte de dicha campaña, podría haber un informe anual o un sitio web para dar seguimiento a las recomendaciones de los testigos sociales y a las mejoras que surjan derivadas de sus sugerencias.
A través de la SECOGEM, el Estado de México está preparando una reforma sobre el funcionamiento de los testigos sociales que se elaboró tras efectuar consultas con la UAEM y el INFOEM. La propuesta de reforma se turnó a la Secretaría de Justicia y Derechos Humanos para su análisis, ya que esta debe revisarla y aprobarla antes de turnarla, a su vez, a la Legislatura del Estado.
La reforma propone la creación de dos comités, uno para el registro de testigos sociales que incorporaría a la SECOGEM junto con la UAEM y el INFOEM, y otro para designar testigos sociales, que lideraría la SECOGEM e incorporaría la participación de las cámaras industriales o el Comité de Participación Ciudadana del SAEMM. El comité de registro convocaría a un proceso público para reclutar testigos sociales anualmente o según la necesidad.
La reforma también busca fortalecer los perfiles de testigos sociales mediante un requisito de experiencia de mínimo cinco años en asuntos relacionados con la contratación. La SECOGEM intensificó esta necesidad ya que observó que, a menudo, los informes de testigos sociales no contienen recomendaciones relevantes y, muy frecuentemente, son una copia exacta de informes anteriores. Sin embargo, la SECOGEM no tiene autoridad para sancionar a los testigos sociales en estos casos.
Asimismo, la reforma requeriría que los testigos sociales preparasen informes parciales en cada etapa del proceso de contratación, además del informe final.
En resumen, la reforma alinearía la práctica de testigos sociales del Estado de México con el programa federal.
Fuente: Información proporcionada por la SECOGEM.
4.4.4. El Estado de México podría explorar mecanismos alternativos para que la sociedad civil se involucre en procesos de contratación y obras públicas, tales como monitores de integridad, contratos sociales y marcos de participación social
A diferencia de los testigos sociales que se concentran en una etapa del ciclo, el monitor de integridad es particularmente relevante respecto a las obras públicas y sigue el proceso completo, incluyendo la licitación, la gestión del contrato, la supervisión fiscal, el cumplimiento con registros y el monitoreo de la construcción en el sitio. La corrupción y la mala gestión pueden surgir de una falta de información y comunicación interna. Un monitor de integridad que sigue el proceso entero, por lo tanto, reduce dichos riesgos. El Estado de México podría explorar la posibilidad de designar un monitor de integridad que pueda seguir la totalidad del ciclo de contratación para la siguiente obra de infraestructura de gran envergadura, así como se utilizó en el Proyecto del Puente Tappan Zee en Estados Unidos (véase el Recuadro 4.9).
Con el propósito de contrarrestar los riesgos de corrupción asociados al modelo diseño-construcción del puente Tappan Zee, se decidió contratar para el proyecto a un monitor de integridad en contrataciones independiente. La oficina del gobernador y la Autoridad de Caminos del Estado de Nueva York (New York State Thruway Authority, NYSTA, por sus siglas en inglés) determinaron abordar la tensión entre la necesidad de confidencialidad en la evaluación de ofertas y negociaciones con los oferentes, por un lado, y la necesidad de transparencia en las decisiones relacionadas con el gasto de recursos públicos, por el otro, con el monitoreo del cumplimiento con las medidas de control que rigen el proceso por parte de un despacho independiente del proceso de contratación en sí.
Los objetivos del monitor de integridad incluyeron evaluación de procesos, mejora de procesos y monitoreo de cumplimiento. Para lograr estos objetivos, podía: i) obtener y revisar documentación relacionada con integridad y seguridad del proceso de contratación; ii) emitir recomendaciones sobre mejoras del proceso al personal pertinente; iii) llevar a cabo actividades de monitoreo a través de: asistencia no anunciada a reuniones seleccionadas al azar, revisión de documentos elaborados para el proceso de contratación, entrevistas con los involucrados en el proceso, observación física del cumplimiento con todos los controles críticos relacionados con seguridad/integridad, comunicación con el personal pertinente en relación con problemas detectados para facilitar una solución inmediata; y iv) preparación de un informe final.
Fuente: Thacher Associates, “Tappan Zee Hudson River Crossing Project: Report of the Independent Procurement Integrity Monitor”, https://www.newnybridge.com/documents/int-monitor-report.pdf (consultado el 6 de noviembre de 2019).
Existen otros mecanismos para un involucramiento más profundo que el Estado de México debería explorar, tales como monitores comunitarios, contratos sociales y marcos de participación social (OECD, 2015a).
Los monitores comunitarios observan el progreso y la calidad en las obras públicas. Pueden ser útiles para crear confianza entre los actores involucrados, pero necesitan capacitación adecuada.
Los contratos sociales están diseñados para aclarar y capturar los compromisos de las partes. Estos quedan co-suscritos por la agencia principal y los representantes de usuarios, contratistas, gobiernos locales y congresistas durante la fase de implementación de las obras públicas. Los contratos reflejan los roles acordados que surgen de los procesos de diálogo. Ilustran tanto la adherencia de la agencia principal a los principios de participación social, como las contribuciones de cada parte a la obra pública, y los roles y comportamientos de cada parte que contribuye implícitamente a la lucha contra la corrupción y a la mejora del ambiente de gobernanza. Los contratos sociales también se pueden complementar con acuerdos bilaterales entre la agencia principal y las partes.
Cuando se aplica un marco de participación social, se establece desde el principio del proyecto de obra pública. Se utiliza durante el proceso de preparación del proyecto y continúa a lo largo del ciclo. El marco de participación social contempla tres componentes: participación, comunicación y transparencia, y rendición de cuentas. Los objetivos generales principales de un marco de participación social son: i) garantizar una amplia participación de diferentes actores que buscan, entre otras cosas, establecer sus roles y responsabilidades en términos realistas y justos; ii) concientizar sobre la importancia de los gastos y mecanismos de mantenimiento para conservar el estado del proyecto; iii) divulgar los objetivos y logros del proyecto; y iv) aumentar la transparencia y la rendición de cuentas a lo largo del ciclo de obra pública.
Actualmente, el Estado de México aplica la contraloría social a través de un Comité Ciudadano de Control y Vigilancia, en el que ciudadanos se ofrecen como voluntarios para vigilar y combatir la corrupción en obras públicas.
4.5.1. El Estado de México podría hacer más accesibles los procesos de impugnación para los licitantes, permitiendo su presentación por vía electrónica y proporcionando la información necesaria en los documentos de licitación
Un sistema de contratación pública que rinde cuentas proporciona a los licitantes la oportunidad de pedir la revisión de los procesos de contratación e impugnar las decisiones de adjudicación, tal como lo establece la Recomendación de la OCDE sobre Contratación Pública (OCDE, 2015b).
Para ser efectivo, debe estar bien diseñado un sistema de remedio, ser capaz de ofrecer protección, ser accesible para los proveedores, fácil, de bajo costo y eficiente al momento de procesar los casos. Cualquier actor involucrado, incluyendo los licitantes que no resulten ganadores, que piense que el proceso de contratación pública se haya llevado a cabo transgrediendo las leyes pertinentes, debe tener acceso a mecanismos de revisión y remedio efectivos. Estos mecanismos crean confianza entre las empresas hacia el sistema. También incrementan los niveles de justicia, legalidad y transparencia del proceso de contratación.
Es importante que los proveedores tengan remedios disponibles para hacer cumplir las reglas de contratación. Si los proveedores los tienen, pueden motivarse a monitorear los procesos de contratación y exigir que se cumpla con las reglas para que sus probabilidades de lograr una adjudicación de contrato no se vean reducidas ilegalmente. Por lo tanto, los remedios incrementan el nivel de legalidad en los procesos de contratación y fomentan la competencia. Para que estos sean efectivos, deben:
Ser claros y directos (es decir, comprensibles y fáciles de utilizar);
estar disponibles para todos los operadores económicos que quieran participar en un proceso específico de adjudicación, sin discriminación, particularmente por razones de nacionalidad; y
ser eficaces en la prevención y corrección de instancias de ilegalidad por parte de proveedores o autoridades públicas.
El Consejo:
XII. RECOMIENDA que los adherentes apliquen mecanismos de supervisión y control que favorezcan la rendición de cuentas a lo largo del ciclo de la contratación pública, incluidos los oportunos procedimientos de quejas y sanciones.
A tal fin, los adherentes deberán:
iii) Gestionar las quejas de un modo equitativo, ágil y transparente mediante la implantación de vías efectivas para la impugnación de resoluciones en materia de contratación pública, dirigidas a la corrección de defectos, a impedir conductas ilícitas y a generar confianza entre los licitantes, incluidos los competidores extranjeros, en la integridad y ecuanimidad del sistema de contratación pública. Otros aspectos clave de un sistema eficaz de quejas son una fiscalización independiente y específica y unos mecanismos adecuados de reparación.
Fuente: (OCDE, 2015b).
La Ley de Contratación Pública del Estado de México y Municipios (Artículos 90 a 94) y el Código Administrativo del Estado de México (Libro Decimosegundo) establecen la impugnación administrativa llamada Instancia de Inconformidad (INI). La INI es el procedimiento al que se recurre para impugnar actos o decisiones en una licitación pública o invitación restringida, incluyendo la convocatoria, el evento para presentar y abrir ofertas, inspecciones, juntas de aclaraciones, la evaluación de ofertas y la adjudicación. La SECOGEM (Dirección General de Responsabilidades Administrativas) está a cargo de procesar las INIs correspondientes.
Las INIs se deben presentar por escrito dentro de los primeros 10 días hábiles después de la publicación del fallo de adjudicación y deben incluir:
la dirección en el Estado de México para recibir notificaciones;
la razón de la impugnación, el número de licitación o invitación restringida y, de ser aplicable, el nombre de la obra, del bien o el servicio adjudicado;
la descripción de los eventos que respaldan la impugnación, bajo protesta de decir verdad;
la solicitud para suspender el proceso impugnado, de ser aplicable.
A pesar de que presentar una INI de manera electrónica se prevé en la Ley de Contratación Pública del Estado de México y Municipios, en la práctica es un procedimiento que solo se realiza por escrito. Al permitir a los licitantes presentar las INI de manera electrónica, el Estado de México podría hacer del proceso de impugnación algo más accesible y menos demandante en términos de cargas administrativas.
Únicamente los licitantes participantes o invitados al proceso de licitación pueden presentar una INI. Pueden solicitar una suspensión de la adjudicación si proporcionan una garantía por daños incurridos en contra de las finanzas públicas. La garantía debe ser por el monto equivalente al contrato. Sin embargo, el licitante ganador también puede proporcionar una contragarantía por el mismo monto para evitar una suspensión. En caso de que se presente una INI, la autoridad contratante puede solicitar la suspensión de la adjudicación si es que considera que no hacerlo causaría más daños a las finanzas públicas.
Una vez que la SECOGEM tiene todos los documentos y la información requeridos, se emitirá una resolución dentro de los siguientes 30 días hábiles. Las resoluciones no son públicas. 51 INIs fueron presentadas en el periodo 2016-2018, lo que significa 17 por año en promedio, y 14 durante el periodo entre el 1 de enero y el 4 de abril de 2019. Parecería que, durante 2019, el número de INIs presentadas sería aún mayor que el promedio de los tres años anteriores, pero aun así bajo en relación con la cantidad de procedimientos llevados a cabo. No existe suficiente información disponible para argumentar respecto al número de INI, pero el Estado de México podría organizar grupos de enfoque con proveedores para comprender mejor si el proceso es lo suficientemente accesible. Para dar un poco de contexto, la falta de inconformidades no es la norma en América Latina. En dos estudios recientes de la OCDE, en Colombia y Perú se encontró que, en ambos países, las inconformidades respecto a contrataciones públicas ascendían a cientos cada año.
Después de la resolución, existe una segunda instancia ante el Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de México (TJAEM), en caso de que la persona que haya presentado la INI no esté satisfecha. Esta segunda impugnación debe presentarse por escrito en la sala regional correspondiente del TJAEM dentro de los primeros 15 días hábiles después de la notificación de resolución con respecto a la INI.
El Estado de México proporcionó a la OCDE borradores de bases de licitación de diferentes organismos auxiliares, por ejemplo, de la CAEM, del IMIFE, del ISEM, de SEIEM y del SITRAMYTEM. Aunque la redacción varía un poco, todos los formatos incluyen una breve sección indicando a los licitantes que tienen la posibilidad de impugnar las decisiones de adjudicación mediante la presentación de una INI ante la SECOGEM o el OIC. Sin embargo, estas secciones podrían ser más específicas para los licitantes, por ejemplo, con descripciones de la información que se requiere contengan las INIs o, por lo menos, refiriendo a los licitantes a un sitio web con mayor información. Los documentos de licitación y las actas de fallo podrían ser más específicos e incluir una descripción más minuciosa de las alternativas que tienen los licitantes para impugnar decisiones de adjudicación.
La posibilidad de impugnar fallos de adjudicación mediante las INIs también se comunica con panfletos y pósteres de la SECOGEM que se distribuyen y anuncian en las secretarías y organismos auxiliares que llevan a cabo actividades de contratación, al igual que en el sitio web de la SECOGEM (www.secogem.gob.mx/inconformidades).
4.5.2. El Estado de México podría explorar métodos no adversariales para solucionar controversias durante la ejecución de contratos, proporcionando alternativas de revisión que pudieran ser menos costosas y pesadas que los medios jurídicos tradicionales
Actualmente, la SECOGEM, y en específico la Dirección General de investigaciones, está a cargo de recibir y gestionar las denuncias y quejas de proveedores en relación con la falta de cumplimiento de contratos por parte de secretarías y organismos auxiliares. El marco normativo para la contratación pública en el Estado de México no prevé métodos alternativos (no adversariales) para la solución de controversias durante la ejecución de contratos. Estas pueden ser buenas alternativas a los mecanismos jurídicos tradicionales, ya que pueden ser menos pesados y proporcionar soluciones más rápidas. La reglamentación de contratación en el Estado de Nuevo León, por ejemplo, sí prevé estos métodos (véase el Recuadro 4.11).
Según la legislación sobre contratación pública de Nuevo León, las partes contratantes pueden acordar el uso de una negociación o mediación como mecanismo de solución de controversias para resolver sus diferentes interpretaciones de la ejecución de contratos. Tales mecanismos de solución de controversias pueden acordarse en los mismos contratos o mediante un acuerdo independiente. En todo caso, las soluciones de controversias deben incluir lo siguiente:
La fase de negociación o mediación, así como un acuerdo sobre el periodo en que dicha negociación se llevará a cabo;
las partes acuerdan realizar procesos de negociación o mediación de buena fe;
las negociaciones o mediaciones efectuarán en idioma español;
el acuerdo que resulte de la negociación o mediación será vinculante para ambas partes.
Las partes de un contrato también pueden acordar recurrir a un procedimiento de arbitraje para resolver las controversias en relación con el cumplimiento del contrato en términos de lo establecido en la Ley de Mecanismos Alternativos para la Solución de Controversias para el Estado de Nuevo León. El recurso a una negociación, mediación o a un arbitraje no son mutuamente excluyentes y tampoco restringen las acciones de las partes en casos de posible invalidez de actos de autoridad, violaciones a los derechos humanos o delitos. El procedimiento de arbitraje puede acordarse en el contrato mismo o mediante un acuerdo independiente. Con el método alternativo no adversarial (negociación o mediación), uno o más proveedores de servicios intervienen en la solución con base en el acuerdo al que se puede llegar, sin la autoridad de decidir. Estos proveedores no pueden emitir juicio o sentencia, pero facilitarán la comunicación entre los participantes del conflicto. El objetivo del procedimiento es que estos proveedores tomen control del caso y lleguen a una solución.
Los procedimientos de conciliación y mediación en Nuevo León tienen varias etapas. Generalmente, comienzan con un intento de las dos partes de resolver la controversia entre ellas mismas. En caso de que no funcione, entra una tercera parte en juego, aunque su papel y autoridad varían. En caso de que el desacuerdo persista, se puede recurrir al arbitraje.
Para el arbitraje en temas de obras públicas, se aplica el mecanismo alternativo no adversarial, regulado por el Código de Procedimientos Civiles del Estado. En este caso, uno o más proveedores de mecanismos alternativos (árbitros) emiten una adjudicación definitiva y vinculante para los participantes en el conflicto con el propósito de concluirlo.
A pesar de la posibilidad jurídica de aplicar dichos mecanismos alternativos, no existen datos disponibles sobre la frecuencia con que los casos llegan a mediación o arbitraje por problemas surgidos de la ejecución de contratos de adquisiciones públicas. Según la información proporcionada por el gobierno, los mecanismos alternativos rara vez se han utilizado. Por lo tanto, se desconoce la eficacia del procedimiento, al igual que cualquier impacto que pudieran tener en obras en curso.
Fuente: (OCDE, 2018a).
En Perú, existe un sistema institucional de arbitraje gestionado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), que se especializa en solución de controversias en contrataciones públicas. Es autónomo y gobernado por su propia reglamentación y por el decreto legislativo que establece las normas de arbitraje (véase el Recuadro 4.12).
El SNA-OSCE (Sistema Nacional de Arbitraje) tiene la responsabilidad de organizar y gestionar los procedimientos institucionales de arbitraje en Perú con el objetivo de resolver controversias que ocurran durante la ejecución de contratos, de conformidad con el marco normativo entre contratistas y entidades públicas. El SNA-OSCE únicamente organiza y gestiona aquellos procedimientos de arbitraje en que las partes acuerdan mutuamente, al igual que aquellos en que, por mandato legal, deben gestionarse con base en los siguientes supuestos:
Si el contrato no incluye un acuerdo de arbitraje, la cláusula sobre arbitraje institucional se referirá al SNA-OSCE como el organismo responsable de dicha tarea;
si el acuerdo de arbitraje no hace referencia a una institución específica de arbitraje, queda sobreentendido que el arbitraje se llevará a cabo bajo la responsabilidad del SNA-OSCE;
en caso de que el acuerdo de arbitraje indique que la organización o la administración del arbitraje quedará en manos de cualquiera de las autoridades funcionales del SNA (Sistema Nacional de Arbitraje), entonces se dará por entendido que el SNA-OSCE quedará a cargo de dicha tarea.
Además, existen instituciones de arbitraje en el sector privado que también gestionan y organizan arbitrajes institucionales.
La siguiente gráfica ilustra el funcionamiento de los procedimientos de arbitraje:
Fuente: (OECD, (2017b).
Si el Estado de México fuese a explorar mecanismos alternativos de solución de controversias durante la ejecución de contratos, debería definir claramente su papel en los procesos de mediación, conciliación y arbitraje. El Estado de México debería aclarar si será únicamente un supervisor o también un mediador. Posteriormente, será necesario que una unidad de gobierno (es decir, de la SECOGEM) recopile información sobre la recurrencia al recurso de mediación o conciliación. Además, el gobierno se beneficiaría de mantener una lista de casos no resueltos que recurren a tribunales como indicador de la eficacia de los métodos alternativos. Estas alternativas también serían útiles para infraestructura ya que los contratos de obras públicas tienden a ser más complicados, dados los riesgos que implican dichos proyectos. También, generalmente, los compromisos financieros son significativamente mayores en los contratos de obra pública.
Los sistemas de contratación pública son fundamentales para que las organizaciones públicas alcancen sus objetivos de manera eficaz y con la mejor utilización de los escasos recursos disponibles. La complejidad de estos sistemas se ha visto reducida gracias a la incorporación de sistemas informáticos, que pueden ir desde un simple sistema de tablero electrónico hasta sistemas transaccionales más avanzados. La tramitación electrónica de los procesos de compra ha ganado en eficiencia al utilizarse regulaciones uniformes para las diversas organizaciones, mejorando la velocidad, simplificando procedimientos y asegurando una transparencia que facilita el control interno y externo de los procesos.
El Estado de México ha hecho esfuerzos para la mayor eficiencia y transparencia de su sistema de contrataciones mediante la regulación administrativa, orientaciones de política y la implementación de un sistema electrónico de contrataciones. La Secretaría de Finanzas administra COMPRAMEX, que es una herramienta que transparenta convocatorias por millones de pesos anuales en bienes y servicios que requiere el estado mexiquense para el cumplimiento de sus objetivos, planes y políticas. Por otra parte, el control, la gestión de riesgos y la auditoría de las contrataciones públicas ha ido progresando gracias a las funciones y asistencia de la SECOGEM, y a la actividad de los OICs en materia de control y auditoría. Sin embargo, no existe una vinculación clara y directa entre la gestión del sistema de contrataciones y el control interno, entendido como un proceso y un sistema dirigido al logro de los objetivos del gobierno del Estado de México. En otras palabras, la gestión de riesgos debe aún ligarse con las contrataciones públicas en cada dependencia u organismo y el sistema de control interno debe implementarse íntegramente en las áreas respectivas. Esta desvinculación afecta una serie de elementos clave que deben ser tratados como una clara oportunidad de mejora.
El Consejo de la OCDE ha efectuado recomendaciones en materia de contratación pública, poniendo el acento en la necesidad de promover la transparencia, integridad, accesibilidad, participación, eficiencia, uso de tecnologías, eficacia, gestión de riesgos, rendición de cuentas e integración con las finanzas públicas de las contrataciones públicas. Además, el Consejo ha efectuado recomendaciones en materia de integridad pública, enfocadas en el compromiso del más alto nivel y el personal con la integridad, la responsabilidad institucional, el enfoque estratégico para atenuar riesgos, las normas de conducta y una cultura de integridad, el liderazgo, la meritocracia y la transparencia, un marco de control y gestión de riesgos, la supervisión y control externos y la participación de las partes interesadas.
Las contrataciones públicas representan una cuarta parte de los recursos presupuestarios del Estado de México e inciden de manera importante en la prestación de los servicios que se entregan a la población mexiquense y en la satisfacción ciudadana. El control del sistema y sus operaciones es un deber de las autoridades estatales y una exigencia real a la hora de rendir cuentas a la ciudadanía. En ese marco, el sistema de control interno, la gestión basada en riesgos y el rol de la auditoría interna son aspectos centrales de cualquier esfuerzo efectivo por contar con un sistema de contratación pública gobernable, eficiente y transparente.
El Estado de México puede adoptar las recomendaciones del Consejo de la OCDE sobre integridad pública y sobre contratación pública, mediante la introducción de reformas legales y la implementación de políticas públicas que faciliten la coordinación interinstitucional, así como la creación y uso de herramientas efectivas, incluidas las tecnológicas, destinadas a cumplir activa y productivamente con las funciones de gestión y control de las contrataciones públicas.
Tomando en cuenta las recomendaciones de la OCDE, la presente sección aborda los desafíos y oportunidades del Estado de México en materia de control, gestión de riesgos y auditoría aplicados a las contrataciones públicas.
La Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Contratación Pública es una guía fundamental que pone el acento en la supervisión y el control, la coordinación y la suficiencia de recursos para dicho control.
El Consejo:
XII. RECOMIENDA que los adherentes apliquen mecanismos de supervisión y control que favorezcan la rendición de cuentas a lo largo del ciclo de la contratación pública, incluidos los oportunos procedimientos de quejas y sanciones.
A tal fin, los adherentes deberán:
iv) Asegurarse de que los controles internos (incluidos los controles financieros, la auditoría interna y los controles de la gestión), así como los controles y auditorías externos, están coordinados e integrados entre sí y disponen de suficientes recursos.
La Recomendación también enfatiza la importancia de controlar la gestión de todo el ciclo de contrataciones basándose en riesgos.
XI. RECOMIENDA que los adherentes integren las estrategias de gestión de riesgos para la definición, detección y atenuación de estos a lo largo del ciclo de la contratación pública.
A tal fin, los adherentes deberán:
i) Elaborar herramientas de evaluación de riesgos que permitan identificar y abordar amenazas al óptimo funcionamiento del sistema de contratación pública. En la medida de lo posible, esas herramientas deberán poder detectar riesgos de todo tipo –incluidos los posibles errores en la ejecución de tareas administrativas y las conductas erróneas deliberadas– y ponerlos en conocimiento de los profesionales correspondientes, estableciendo objetivos concretos de intervención en los casos en que sean posibles medidas de prevención o de atenuación.
ii) Dar a conocer las estrategias de gestión de riesgos, a través, por ejemplo, de sistemas de alerta o de programas de fomento de las denuncias, y concientizar al personal de contratación pública y otras partes interesadas, y mejorar sus conocimientos, acerca de las estrategias de gestión de riesgos, sus planes de implantación y las medidas puestas en marcha para afrontar los riesgos detectados.
Fuente: (OECD, 2015b).
El Estado de México ha dado pasos en los últimos años para uniformar y modernizar el sistema de compras estatales, con un énfasis especial en la actividad de la Secretaría de Finanzas y la DGRM, a la vez que ha fortalecido la institucionalidad y el marco normativo estatal en materia de control, apoyándose especialmente en la SECOGEM y sus OIC en las dependencias y organismos auxiliares. Gran parte de las reformas pasan por la actividad y coordinación de estas instituciones del gobierno del Estado de México.
COMPRAMEX es un sistema electrónico de compras que se encuentra en una fase aún limitada en cuanto a transaccionalidad y que registra el total de recursos asignados en materia de contrataciones. La DGRM cuenta con más de 500 servidores públicos dedicados a operar el sistema, lo que facilita la concentración del poder de compra del Estado de México, contribuyendo decididamente a implementar sus políticas de reducción del gasto público, austeridad y eficiencia. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, los organismos auxiliares y los municipios también pueden efectuar sus propios procesos de contratación cuando no lo hacen voluntariamente a través de la DGRM.4 Asimismo, las contrataciones hechas con fondos federales siguen procedimientos diferenciados de las llevadas a cabo con fondos estatales, lo que agrega complejidad al conjunto de operaciones del sistema de contrataciones.
En el siguiente esquema se sintetizan los principales actores de la gestión del proceso de contrataciones para una licitación pública gestionada bajo el esquema centralizado (i.e., por medio de la DGRM).
El control interno por otra parte ayuda a las organizaciones a alcanzar sus objetivos más relevantes y a mantener y mejorar su desempeño. El gobierno del Estado de México se encuentra implementando un sistema de control interno bajo el enfoque del Marco Integrado de Control Interno (MICI), basado a su vez en el modelo Commitee of Sponsoring Organizations of the Treadway (COSO), que permite a las organizaciones desarrollar de manera efectiva y eficiente sistemas de control interno que se adapten a sus entornos, mitiguen los riesgos a niveles aceptables y respalden la toma de decisiones y el gobierno de la organización. El COSO ayuda a diseñar e implementar un sistema efectivo de control interno, se trate de instituciones privadas o públicas. Este debería aplicarse e implementarse en toda la administración estatal.
El Marco Integrado permite a las organizaciones centrarse en tres aspectos del control interno:
Los objetivos de las operaciones: que se refiere a la efectividad y eficiencia de las operaciones de la entidad, incluidos los objetivos de desempeño operativo y financiero, y la protección de los activos contra pérdidas;
los objetivos de los informes: que se refiere a los informes financieros y no financieros internos y externos, y pueden abarcar la fiabilidad, la puntualidad, la transparencia u otros términos establecidos por los reguladores, los emisores de estándares reconocidos o las políticas de la entidad; y,
los objetivos de cumplimiento: orientados al cumplimiento de las leyes y reglamentos a los que está sujeta la entidad.
Ambiente de control. El ambiente de control es el conjunto de estándares, procesos y estructuras que proporcionan la base para llevar a cabo el control interno en toda la organización. La junta directiva y la alta gerencia establecen el tono con respecto a la importancia del control interno, incluidos los estándares de conducta esperados, y la gerencia refuerza las expectativas en los distintos niveles de la organización.
Evaluación de riesgos. Cada entidad enfrenta una variedad de riesgos procedentes de fuentes externas e internas. El riesgo se define como la posibilidad de que ocurra un evento y afecte negativamente el logro de los objetivos. La evaluación de riesgos implica un proceso dinámico e iterativo para identificar y evaluar los riesgos para el logro de los objetivos. La evaluación de riesgos forma la base para determinar cómo se gestionarán los riesgos. Una condición previa para la evaluación de riesgos es el establecimiento de objetivos vinculados a diferentes niveles de la entidad.
Actividades de control. Las actividades de control son las acciones establecidas a través de políticas y procedimientos que ayudan a garantizar que se lleven a cabo las directivas de la gerencia al mitigar los riesgos para el logro de los objetivos. Las actividades de control se aplican en todos los niveles de la entidad, en diversas etapas dentro de los procesos comerciales y sobre el entorno tecnológico. Pueden abarcar una gama de actividades manuales y automatizadas, como autorizaciones y aprobaciones, verificaciones, conciliaciones y revisiones del desempeño organizacional.
Información y comunicación. La información es necesaria para que la entidad lleve a cabo las responsabilidades de control interno para apoyar el logro de sus objetivos. La comunicación interna es el medio por el cual la información se difunde en toda la organización, fluyendo hacia arriba, hacia abajo y a través de la entidad. Permite al personal recibir un mensaje claro de la alta gerencia de que las responsabilidades de control deben tomarse en serio.
Actividades de monitoreo. Se utilizan evaluaciones para determinar si cada uno de los cinco componentes del control interno están presentes y funcionando. Las evaluaciones pueden ser continuas e integradas en los procesos, separadas y realizadas periódicamente, variando en alcance y frecuencia. Los hallazgos se evalúan en base a estándares y las deficiencias se comunican a la gerencia y la junta directiva según corresponda.
Fuente: COSO.
Los hitos normativos más recientes de la implementación del Marco Integrado han sido: la publicación el 14 de noviembre de 2016 en el Periódico de Gobierno “Gaceta Oficial” del Manual Administrativo en materia de Control Interno para las Dependencias y Organismos Auxiliares en la Administración Pública del Estado de México, que vino a actualizar el marco normativo estatal en materia de control interno; la publicación en el Diario Oficial de la Federación del 3 de noviembre de 2016, del “Acuerdo por el que se emiten las Disposiciones y el Manual Administrativo de Aplicación General en Materia de Control Interno”, que es el precedente en la federación del “Acuerdo por el que el Secretario de la Contraloría emite las disposiciones y el manual administrativo en materia de control interno para las dependencias y organismos auxiliares del gobierno del Estado de México”, publicado el 4 de septiembre de 2017. Se trata de un proceso de implementación en curso que ha cumplido la etapa normativa y ha constituido las estructuras para la operación del sistema en las dependencias y organismos auxiliares. Ha comenzado el proceso de implementación de la normativa y orientaciones técnicas, y en algunos casos se encuentra iniciando la aplicación del modelo. Desde una perspectiva general, el sistema de control interno de las dependencias y organismos auxiliares manifiesta diversos niveles de desarrollo.
Un elemento importante para la implementación del control interno en el Estado de México es la existencia de un Plan Estatal de Desarrollo, y programas institucionales, sectoriales y especiales que, si bien no son parte del sistema de control interno, son condiciones pre-existentes necesarias para su funcionamiento. Sin la definición de objetivos claros para el desempeño estatal, el control interno no puede funcionar adecuadamente. Asimismo, el Gobierno del Estado de México está sujeto a normas que definen los valores públicos, los principios generales de la Administración, y las conductas deseadas y no deseadas, como son la Ley General de Responsabilidades Administrativas y la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción, publicadas el 18 de julio de 2016, así como la Ley del Sistema Anticorrupción del Estado de México y Municipios y la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de México y Municipios, publicadas el 30 de mayo de 2017.
Un factor valioso para la implementación del Sistema de Control Interno Institucional (SCII) es el rol de la SECOGEM, que permite organizar el control interno y su proceso de implementación, mediante actividades de propuesta y asesoría, capacitación y coordinación. La implementación del nuevo sistema en las dependencias y organismos auxiliares ha sido apoyada por la SECOGEM, que ha dotado de herramientas normativas, de diagnóstico y gestión del sistema, a los titulares y órganos de dirección, y les ha brindado acompañamiento a través de los OIC. Los OICs son unidades ubicadas en cada una de las dependencias y organismos auxiliares para la auditoría interna, y para la tramitación, substanciación y resolución de casos de responsabilidad administrativa fijados en la ley.
Como ya se mencionó, desde una perspectiva general, el sistema de control interno de las dependencias y organismos auxiliares manifiesta diversos niveles de desarrollo. A pesar que el Estado de México aún no cuenta con una información de calidad asegurada y consolidada sobre el nivel de madurez de los diversos elementos del sistema en las instituciones públicas, hay un cierto consenso de que en general el elemento más desarrollado es el denominado Ambiente de Control y que los elementos identificados como menos desarrollados son la Gestión de Riesgos, las Actividades de Control y la Información y Comunicación. Esta situación es propia de un proceso inicial de implementación, que conlleva complejidades técnicas y resistencias iniciales.
La evaluación de riesgos resulta central en el COSO, ya que se centra en la importancia de la prevención, anticipando la ocurrencia probable de eventos internos y externos que afecten el logro de los objetivos de las organizaciones, y disponiendo medidas para evitar, mitigar o aceptar tales eventos adversos. Toda entidad pública y privada debe hacer frente a diversos tipos de riesgo. COSO define el riesgo como la posibilidad de que ocurra un evento y afecte negativamente los objetivos a lograr (COSO, 2013, Internal Control Framework). Según esto, la evaluación de riesgos implica un proceso dinámico e iterativo para identificarlos y evaluarlos. Los riesgos para el logro de objetivos en toda la entidad se comparan contra las tolerancias de riesgo establecidas. Por lo tanto, la evaluación de riesgos forma la base para determinar cómo se gestionarán los riesgos de manera de alcanzar los objetivos previstos. En materia de contrataciones públicas, el sistema de control interno y la gestión de riesgos en particular son elementos vitales para su buen desempeño, pero el estado de su implementación son aún una tarea pendiente.
La función de auditoría interna del gobierno del Estado de México la ejercen los OICs, que dependen funcional y técnicamente de la SECOGEM, prestando servicio en cada dependencia y entidad del nivel estatal, principalmente conforme a lo establecido en la LOAPEM y el Reglamento Interior de la Secretaría de la Contraloría, que entró en vigor el 22 de noviembre de 2018. Los OICs gozan de autonomía en el ejercicio de sus labores y pertenecen a la estructura funcional de la SECOGEM. La función de auditoría interna gubernamental opera como una estructura de auditoría interna-externa, que a la vez apoya a los titulares y depende de la SECOGEM, un diseño que tiene ventajas desde la perspectiva de la independencia y la coordinación, y desventajas a la hora de colaborar y generar confianza con el resto de la administración. En materia de contrataciones públicas, los OICs realizan al mismo tiempo tareas rutinarias de control en la línea de los procesos de contratación y acciones de auditoría a grupos de procesos de contratación, lo que genera en sí riesgos para el control, como se explicará más adelante.
Como se mencionó, el sistema de control interno institucional del gobierno del Estado de México aún se encuentra en proceso de implementación, y cuenta con una serie de actores con funciones y responsabilidades de naturaleza diversa, tanto en el nivel estatal, como en el institucional. Este conjunto de factores hace que, a pesar de los avances, especialmente en el plano normativo e institucional, aún se planteen desafíos importantes para la gobernanza, eficiencia y transparencia del sistema de compras públicas. Estos desafíos están muy relacionados con la visión y cultura del control, la incorporación efectiva de herramientas para la gestión de riesgos en contrataciones, y el diseño y las prácticas de control y auditoría interna en el Estado de México.
4.6.1. El gobierno del Estado de México debe ir más allá del mero cumplimiento en sus tareas de control interno para identificar y mitigar riesgos de corrupción y fraude
Como se ha destacado, cerca de 25% del presupuesto del Estado de México se asigna a la contratación pública, el cual es ejecutado por 108 instituciones públicas del gobierno del estado, concentrándose la contratación de algunas categorías de bienes y servicios utilizados en toda la administración pública en la DGRM, mientras otras son adquiridas directamente por las secretarías y organismos auxiliares.
Al igual que en otros estados de la federación, las regulaciones estatales se aplican a aquellas operaciones de adquisición financiadas exclusivamente con recursos estatales o municipales, mientras que las regulaciones federales se aplican cuando se utiliza cualquier cantidad de fondos federales para financiar adquisiciones. Hay un esquema centralizado y descentralizado en la administración pública estatal que agrega complejidad a las operaciones de coordinación y control. Dicha complejidad regulatoria e institucional y la administración de importantes volúmenes anuales de recursos, son riesgos inherentes a la función de la Secretaría de Finanzas y constituyen un factor de riesgo estratégico para el gobierno del Estado de México. Una visión simplificada del proceso de contratación y los actores de control de acuerdo a la legislación vigente se describe en el siguiente esquema.
Según cifras de la Secretaría de Finanzas, durante el periodo 2016-2018, las adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios ejecutadas mediante licitación pública por la DGRM alcanzaron 52% en cuanto a número de contratos y 63% en cuanto al valor de dichos contratos, mientras que el año 2019 alcanzaron 78%. Esta señal de avance es positiva y muestra que es posible generalizar la licitación pública como método privilegiado para las contrataciones. Pero según los datos proporcionados por la Secretaría de Finanzas, un número significativo de licitaciones públicas e invitaciones restringidas son declaradas desiertas debido a que no hay ofertas calificadas, lo que puede deberse a una débil comunicación entre el sistema de contrataciones y el mercado, o puede ser una señal de riesgo de abuso de métodos no competitivos. Por ejemplo, en 2018, 17.24% de las invitaciones restringidas para adquisición de bienes fueron declaradas desiertas por falta de propuestas solventes, mientras que para los servicios sucedió lo mismo en 10.34% de los casos. Tomando en cuenta que las licitaciones públicas son el método que mejor garantiza la eficiencia del resultado, la transparencia, el control del proceso, y los sistemas electrónicos de contratación pueden ayudar a concretar los objetivos de austeridad y de mayor eficiencia, resulta necesario que el gobierno del Estado de México tome medidas para asegurar que tales resultados sean confiables y sostenibles a lo largo del tiempo.
El acceso a la información del sistema por actores externos e internos aún es de baja relevancia para el control. Si bien se puede afirmar que COMPRAMEX está alineado con las regulaciones estatales, el sistema no otorga del todo acceso público a proveedores ni a otras partes interesadas relevantes que no sean servidores públicos. Aún constituye una pizarra electrónica sin posibilidad de integración y con acceso restringido a sus datos, incluso a otras instituciones estatales. Este sistema electrónico no es accesible para un amplio espectro de actores que garantizarían un mayor y efectivo control de los procesos de contratación. La limitada información disponible para los participantes del sistema de contrataciones (proveedores, mercado, sociedad civil, tomadores de decisiones públicas, investigadores) incluso para servidores públicos con funciones de control financiero, legal y de auditoría, debilita la toma de decisiones y el sistema de control interno y externo. Robustecer el acceso de las autoridades de control a la información sobre adquisiciones podría requerir del establecimiento de convenios en la materia entre, por un lado, la Secretaría de Finanzas, otros ejecutores del gasto y, por otro lado, la SECOGEM.
Otro aspecto que debilita el control sobre las contrataciones es la poca interacción con el mercado, necesaria para comprender el valor que aporta al desempeño gubernamental. En el mejor de los casos, los testigos sociales en el Estado de México pueden eventualmente tener una capacidad de observación de las adquisiciones sectoriales, pero difícilmente sobre los riesgos de corrupción y fraude. Esta debilidad del control por parte de actores externos hace que el control interno y la auditoría deban jugar hoy un papel más relevante para prevenir riesgos, especialmente de integridad.
COMPRAMEX está avanzando en su cobertura, lo cual es una señal en la dirección correcta, a pesar de ello, COMPRAMEX registró en 2018 alrededor de 40% de los gastos de adquisición, dejando aproximadamente 60% en manos de los organismos auxiliares. Aún en las dependencias donde, por lo general, el control es más fuerte que en los organismos auxiliares, las evaluaciones del nivel de madurez del sistema de control interno no alcanzan a cubrir al sistema de contrataciones en sí, sino como una eventual unidad a ser considerada en la identificación y evaluación de riesgos junto con otras, como ocurre con la DGRM en la Secretaría de Finanzas.
Por otra parte, examinando una muestra de documentos sobre riesgos y administración de riesgos institucionales del ciclo 2018-2019, se evidencia que, en general, los análisis no incluyen especialmente los procesos de contratación pública. Excepcionalmente, algunos identifican riesgos originados en procesos inadecuados de contratación, estableciendo medidas correctivas y mitigantes formales que no atienden la causa del problema o tienen escaso impacto efectivo. De una muestra de auditorías administrativas efectuadas a adquisiciones por la DGRM durante los años 2017 y 2018, se verifica que están dirigidas al cumplimiento formal de las disposiciones legales y en casi todos los casos no arrojaron hallazgos, lo cual muestra que no están siendo eficaces en la detección de fallas de gestión en el ciclo de contratación (desde la planeación hasta la entrega del bien o servicio).
El foco fuertemente administrativo de la gestión de las contrataciones y de las auditorías en el Estado de México puede estar siendo afectado por la “paradoja del control”, que describe el proceso cultural por el cual las organizaciones enfocadas en el cumplimiento (compliance) cumplen las órdenes y reglas por temor a la sanción, lo que genera una dinámica de desconfianza que refuerza los controles haciendo de los actos de control meras formalidades hechas solo por la necesidad de cumplir. En este sentido, los funcionarios de contratación podrían estar más preocupados por el mero cumplimiento normativo que por generar valor por el dinero.
El gobierno del Estado de México debe tomar en cuenta que la contratación pública es una de las actividades gubernamentales más expuestas a los riesgos de corrupción y fraude. La gobernanza de la función de contratación debe avanzar también en el control interno efectivo y la integridad, equilibrando prácticas de control con dinámicas organizacionales que alienten la autonomía responsable. También sería conveniente que el Estado de México implemente transversalmente estándares internacionales y herramientas reconocidas en materia de control interno, gestión de riesgos y auditoría, así como compromisos internacionales para la prevención de la corrupción en contrataciones públicas, como los dispuestos en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, suscrita en Mérida, en 2003, e incorpore herramientas específicas que faciliten a los gestores y supervisores la identificación de riesgos de corrupción y fraude en sus tareas habituales.
En un contexto donde se busca incrementar la confianza en el sector público, el Estado de México debe hacer un esfuerzo adicional e implementar buenas prácticas de control interno y externo más allá de lo estrictamente requerido por la ley. La toma de decisiones y difusión sobre reformas, eficiencia del gasto y control son centrales para definir las expectativas del sistema de contrataciones de cara a la ciudadanía.
4.6.2. El gobierno del Estado de México debe profundizar la implementación de los sistemas de control interno institucionales, especialmente de las áreas asociadas a las contrataciones públicas
Las contrataciones públicas son más eficientes y mejor alineadas al marco legal cuando las organizaciones que participan en ellas cuentan con sólidos sistemas de control interno, basados en la gestión de riesgos. El gobierno del Estado de México se encuentra implementando un sistema de control interno institucional en toda la administración bajo el enfoque del Marco Integrado de Control Interno, basado en COSO, que cuenta con los cinco elementos: Ambiente de Control, Gestión de Riesgos, Actividades de Control, Información y Comunicación, y Monitoreo.
El sistema de control interno de las dependencias y organismos auxiliares del Estado de México manifiesta diversos niveles de desarrollo. Dentro de ese contexto, el componente del sistema con mayor nivel de madurez es el Ambiente de Control, expresado en las normas jurídicas, políticas e instrucciones emanados de la autoridad. El de menor nivel de madurez es la Gestión de Riesgos, que muestra un nivel incipiente de implementación debido a desafíos culturales, deficiencias en la ejecución práctica de metodologías para la identificación, descripción, evaluación, atención y seguimiento de riesgos, y en la aplicación de medidas congruentes para atender y mitigar los riesgos identificados, incluidos los riesgos de integridad.
En el sistema de contrataciones públicas, el estado de la situación se manifiesta en la presencia de un sólido marco de normas y políticas, acompañadas de directrices para la austeridad y la lucha contra la corrupción; pero a la vez, con una visión simplificada de las contrataciones como una serie de operaciones administrativas enmarcadas en las diferentes etapas del proceso. Esta visión administrativa de las contrataciones enfoca el control en la verificación del cumplimiento de pasos y requisitos legales, formales y procedimentales (propios de un sano ambiente de control) y dificulta muchas veces visualizar las contrataciones como un desafío de gestión, de carácter sistémico, con múltiples actores y dirigido a satisfacer necesidades públicas. Por el contrario, el control debe ser concebido como una actividad ininterrumpida de las diversas unidades que participan en el proceso de compras y en sus respectivos niveles de decisión, dirigida a asegurar el cumplimiento de los objetivos organizacionales mediante una gestión eficiente y transparente. El Estado de México debe acelerar y profundizar el uso y evaluación de los sistemas de control interno institucionales y especialmente los asociados a los procesos de compras. Para esto debería abordar seriamente una serie de desafíos y oportunidades.
Primero, el sistema de contrataciones en general, y COMPRAMEX en particular, deberían ser objeto de evaluaciones sobre su desempeño. De acuerdo con la información provista por diversas instituciones, incluidas la Secretaría de Finanzas y la SECOGEM, el gobierno del Estado de México no dispone de informes sobre los resultados, fortalezas, debilidades, oportunidades y áreas de reforma del sistema de contratación que le faciliten la toma de decisiones estratégicas en la materia. Tampoco cuenta con un marco de desempeño dedicado a medir la eficiencia del sistema de adquisiciones. El ambiente de control institucional se debilita en la medida que el gobierno del Estado no cuenta con informes integrales sobre el sistema, y no da a conocer al personal y proveedores las expectativas que tiene sobre el desempeño del sistema de contrataciones en cada institución, incluidas las expectativas sobre integridad. Estas evaluaciones pueden incluso ser más integrales e incorporar diversas áreas de reforma, como lo hace el presente estudio.
De hecho, este estudio apunta a contar con un diagnóstico preciso sobre los resultados de las reformas implementadas en los últimos años, y fundamentalmente, a identificar brechas que todavía presenta el sistema respecto de las mejores prácticas internacionales, así́ como una serie de acciones que puedan contribuir a cerrarlas.
En segundo lugar, es recomendable que la alta dirección de las instituciones del gobierno del Estado reitere una actitud de control y la comuniquen insistentemente al interior de las mismas. Esto se denomina tone from the top, el cual refleja el liderazgo y compromiso de los órganos de administración (el gobierno) y de la dirección (los titulares de las dependencias y entidades). El gobierno del Estado de México debería encargarse permanentemente de que la alta dirección de cada entidad, y las jefaturas intermedias, estén conscientes del carácter sistémico del control interno, el impacto que ejercen las medidas de control de una unidad, o su omisión, en el resto de las unidades organizacionales y en los resultados de la institución, además de la necesidad de aplicar sistemáticamente mecanismos de control interno en los procesos de contratación. Asimismo, debiera fortalecer los recursos para hacer efectivos el control y la gestión de riesgos. Para esto, el gobierno del Estado de México debe demandar y hacer efectiva la práctica de la rendición de cuentas de las instituciones y sus directivos hacia el gobierno mismo y la población, así como efectuar la reordenación de recursos para el control, necesarios para fortalecer los resultados de su gestión.
Desde una perspectiva orgánica, al interior de las dependencias y entidades, debe hacerse un esfuerzo congruente para que los integrantes de los Comités de Control y Desempeño Institucional (COCODI) comprendan cabalmente sus funciones y los resultados que se esperan de su labor, con especial atención en las contrataciones y los servicios prestados a la población. Los COCODI son presididos por el titular de la institución e integrados por los titulares de las direcciones de programación y presupuesto, finanzas, asuntos jurídicos y tecnologías de la información, junto con la coordinación de control interno y el titular de la unidad de información, planeación, programación y evaluación en las dependencias (la integración puede variar ligeramente según se trate de entidades sectorizadas o no).
Los Comités tienen como objetivos contribuir al cumplimiento oportuno de metas y objetivos institucionales, a la mejora de los programas presupuestarios (analizando además las variaciones relevantes en los planes y resultados), y al cumplimiento de programas de la institución. En ese sentido son uno de los órganos colegiados de mayor valor para la toma de decisiones sobre dirección, coordinación y control en cada institución. Al mismo tiempo, los COCODIs son los encargados de identificar y analizar los riesgos, así como de determinar las medidas preventivas y dar seguimiento de las estrategias y acciones de control.
En el Estado de México existe una comprensión y apropiación insuficientes de la labor de control de los COCODI y sus integrantes, a pesar del importante papel que juegan en el desempeño institucional. Los Comités reúnen titulares clave para la planificación, el control y el desempeño, pero en muchos casos no comprenden a cabalidad la importancia del sistema de control interno, o de la gestión de riesgos. Asimismo, no están integrados por los titulares de áreas ejecutivas, lo que puede estar contribuyendo a que no haya una apropiación del control por parte de quienes dirigen las áreas que generan los resultados, propiciando una insuficiente concordancia entre el “hacer” de la organización y el “control” de la misma.
En ocasiones, los COCODI delegan significativamente sus análisis y decisiones en la asesoría que les brindan los OICs, aumentando la desvinculación de la gestión con el control. En este sentido, los COCODIs podrían mejorar su comprensión de los aspectos técnicos en materia de control y gestión de riesgos, integrando regularmente a áreas institucionales vinculadas al desempeño, para fortalecer su toma de decisiones sobre control, y así transferir la responsabilidad del control en las áreas ejecutivas a quienes gestionan dichas áreas.
El COCODI y los titulares de las instituciones, deberían periódicamente considerar las contrataciones públicas entre sus procesos clave y, en el caso de las dependencias y organismos auxiliares con mayor volumen de contratación, incluirlas permanentemente como un proceso clave que será objeto de fortalecimiento en su control interno, al que se realizarán análisis y gestión de riesgos. Este sería un primer paso para que cada institución de manera sistemática identifique los riesgos de la contratación, incluidos los de integridad, tome las medidas correctivas y de mitigación pertinentes, comunique los eventos e informe de los resultados a la gerencia y al consejo de administración. El COCODI es un órgano de una importancia central en la definición de objetivos operativos y de control del sistema y procesos de contratación en cada institución y desde ese rol podría aportar al mejor desempeño de la contratación pública. Por otra parte, el personal de las instituciones, y especialmente el de las unidades y funciones asociadas a contratación, deberían ser sensibilizadas acerca del rol que desempeñan y de los resultados esperados de su desempeño en la tarea del control, en sus respectivos niveles organizacionales.
Asimismo, resulta necesario que el gobierno del Estado de México adopte medidas que favorezcan la consecución de resultados en las contrataciones logrando un conocimiento transversal del sistema de control interno de la contratación pública en el gobierno en general, y en las dependencias y entidades en particular. Asimismo, que utilice dicho conocimiento para la toma de decisiones sobre medidas para fortalecer el control interno. En este sentido, es necesario que las dependencias y entidades, incluyendo a la DGRM, con el apoyo técnico y la orientación de la SECOGEM, se aseguren de lograr aceleradamente un mayor desarrollo efectivo de los elementos de un sistema de control interno institucional, y en especial en cuanto al proceso de contratación. En cuanto al SCII en general, los esfuerzos deberían estar dirigidos a fortalecer especialmente los siguientes elementos:
actividades de control asociadas a los riesgos en sus diversos niveles y procesos organizacionales e,
información y comunicación de las actividades para la toma de decisiones de gestión.
En cuanto al sistema de contrataciones, resulta necesario efectuar una evaluación del nivel de madurez del sistema de control interno a lo largo del proceso, involucrando a los diversos actores institucionales de la gestión y del control. Esta evaluación sistémica de un proceso completo de operaciones a lo largo de la administración permitirá identificar áreas críticas de desarrollo, y orientar los esfuerzos de control y los recursos. Los resultados de la evaluación deberían dar paso a un plan de mediano plazo para el fortalecimiento del sistema de control interno de las contrataciones públicas en el Estado de México.
Colombia Compra Eficiente es el programa de contrataciones públicas del Estado colombiano y ha considerado la evaluación permanente de su control interno y el manejo del riesgo como un objetivo de su sistema de contrataciones, llevando a cabo anualmente evaluaciones de control interno, y publicando sus resultados en su página de internet para que sea accesible a todos los interesados.
Estos informes contienen las conclusiones de las evaluaciones de control interno a los procesos de direccionamiento estratégico, gestión financiera, gestión del recurso humano, gestión contractual y jurídica, entre otros, y en cada caso proponen recomendaciones de control interno que afectan el sistema de compras. La publicidad de estos informes asegura una rendición de cuentas periódica sobre el sistema de control interno del órgano rector de las contrataciones públicas en Colombia y un mayor nivel de control externo ciudadano, fortaleciendo la legitimidad del organismo.
A modo ejemplar, el informe del segundo semestre de 2019 concluyó entre otros aspectos que:
Evaluada la ficha de caracterización del proceso de Direccionamiento Estratégico y sus procedimientos, se observó́ que dichos documentos no contemplan de forma detallada las actividades a ejecutar con el propósito de dar cumplimiento al objetivo definido en estos. Por ejemplo, el procedimiento de planeación presupuestal no permite identificar la relación existente con el procedimiento de gestión presupuestal liderado por la Secretaría General para delimitar la administración del presupuesto sin discriminar si son recursos de funcionamiento y/o inversión. De igual forma, se observó́ que los controles no están adecuadamente diseñados y su aplicación no se realiza de manera permanente. La gestión documental del proceso no muestra la trazabilidad que soporta el desarrollo de la cadena de valor.
No se observó́ que el proceso de Direccionamiento Estratégico tenga actualizada la valoración y tratamiento de sus riesgos por lo que estos no están siendo gestionados, eludiendo lo establecido en el literal "f" del Artículo 2 de la Ley 87 de 1993 y la dimensión No. 7 del Modelo Integrado de Planeación y Gestión, y generando incertidumbre frente al cumplimiento de los objetivos del proceso al no identificar las desviaciones de forma oportuna.
El mismo informe efectuó recomendaciones, entre las que se encuentran las siguientes:
Se estudie la pertinencia de elaborar un plan de trabajo para el rediseño del Modelo de Operación por Procesos de la organización, armonizado a las funciones establecidas para la ANCP-CCE y en cumplimiento del propósito central, la misión y la visión de esta, lo cual permita la creación de la Cadena de Valor para satisfacer las necesidades e intereses de los usuarios.
Con el objeto de fortalecer la administración de riesgos al interior de la Entidad, actualizar la política de riesgos frente a aspectos como: el apetito, la tolerancia del riesgo y la frecuencia del monitoreo de los riesgos de conformidad con su valoración, entre otros aspectos relevantes, así́ como el procedimiento definido en el proceso de direccionamiento estratégico, con el fin de obtener un mayor grado de madurez frente a este aspecto.
Fuente: https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/informes-de-gestion/informes-de-control-interno
Una medida valiosa que ayudaría a complementar los esfuerzos para aumentar el nivel de madurez de los SCII es la accesibilidad interna a sistemas de información y la apertura de datos sobre contrataciones para favorecer el análisis, el control y la supervisión externa de la sociedad civil. Una medida básica para fortalecer el control y la auditoría es la apertura de la mayor información útil posible para todos los interesados, y el acceso irrestricto a datos de parte de unidades internas del Estado de México, como es SECOGEM, los OICs de cada dependencia y entidad, y las unidades de compra y de análisis de cada institución. Más aún, el uso de datos abiertos en materia de contrataciones ya es una buena práctica internacional que debería aplicarse en la modernización del sistema y sus regulaciones. Esto abriría la puerta a un mayor alcance del control, donde el análisis de datos, la tecnología y terceros reforzarían las condiciones de control hacia una gestión eficiente y transparente.
4.6.3. Facilitar la formación de una cultura de riesgos y aportar recursos técnicos para identificar riesgos de integridad ayudaría al gobierno del Estado de México a prevenir y rendir cuentas en las contrataciones públicas
La gestión de riesgos de integridad en las contrataciones es otro aspecto donde el Estado de México podría dar pasos para fortalecer sus resultados. El análisis y gestión de riesgos es fundamentalmente una herramienta preventiva que permite anticiparse y tomar medidas correctivas o mitigantes. Es de carácter sistémico y aporta a una buena planeación, gestión y control de las compras. Un buen mapa de riesgos es capaz de detectar las principales operaciones afectadas por riesgos, incluyendo el de integridad, a la vez que se identifican los puntos de riesgo, las prácticas y los actores. De esta manera, es posible tomar medidas antes que los eventos previstos sucedan. Además, un plan adecuado de gestión de riesgos contribuye decididamente al logro de los resultados y metas institucionales.
La experiencia de las dependencias y entidades del Estado de México muestra que la implementación de la gestión de riesgos en las rutinas propias de los servidores públicos es un proceso aún en marcha, y que requiere mayores recursos. Por un lado, muchas organizaciones públicas todavía no comprenden a cabalidad la importancia del análisis de riesgo y la relación que tiene con sus funciones, identificando riesgos de rutina o apoyándose en demasía en la experiencia de los OICs en la materia. Por otra parte, estas organizaciones no cuentan con recursos de sensibilización y capacitación para las unidades y jefaturas encargadas de identificar los riesgos y las medidas de mitigación.
Dichas unidades y jefaturas cuentan con experiencia en sus áreas respectivas, pero desconocen las mejores técnicas y buenas prácticas para entregar y usar información sobre riesgos para la gestión de sus áreas. El gobierno del Estado de México puede aprovechar herramientas especializadas existentes para la capacitación y la asistencia técnica en la gestión de riesgos. La Auditoría Superior de la Federación cuenta, por ejemplo, con una Guía de Autoevaluación de Riesgos del Sector Público, basada en legislación nacional, en mejores prácticas internacionales y los lineamientos de COSO 2013. La guía se enfoca en aspectos conceptuales y concretos de la metodología de administración de riesgos, abordando técnicas para la identificación de los mismos y agregando herramientas congruentes con el esquema metodológico estatal. Este tipo de recursos debe utilizarse con los servidores públicos de los procesos de contratación, en diversos niveles, para enriquecer los diagnósticos y el tratamiento de los riesgos.
La gestión de riesgos es una concepción preventiva y sistémica, que busca anticipar el uso de los recursos de gestión y control para evitar los posibles hechos adversos, favoreciendo el logro de los objetivos misionales en cada nivel de la organización estatal. El Estado de México también se favorecería al adoptar directrices internas y destinar recursos que favorezcan la labor de la SECOGEM y de la Secretaría de Finanzas, dirigida a la sensibilización, diálogo y capacitación sobre riesgos de las unidades responsables de contrataciones, incluyendo la DGRM. Efectivamente, los sistemas de contrataciones en los países comparten muchos desafíos y las unidades a cargo afrontan debilidades y oportunidades comunes en muchos casos. Esto no es diferente a lo que sucede en las instituciones del Estado de México. Los riesgos operacionales, financieros, jurídicos y reputacionales están presentes en las contrataciones públicas como una constante y sin embargo no se encuentran generalmente presentes en los mapas de riesgo de las dependencias y entidades.
En este sentido, resulta necesario que el gobierno del Estado de México se asegure de que los mapas de riesgo, y los programas para su tratamiento sean integrales en un área tan importante de la gestión como son las contrataciones. Específicamente, sería útil la mayor apropiación y uso que hagan los COCODI de los mapas de riesgo, y aún más, que elaboren mapas de riesgo propios de las contrataciones públicas. Los análisis de riesgo en contrataciones deben integrar los datos de un gran conjunto de operaciones que permitan análisis de riesgos financieros, legales, políticos, sectoriales y reputacionales, entre otros. La coordinación entre la Secretaría de Finanzas y la SECOGEM es fundamental para implementar tal medida con apoyo técnico y orientación a resultados.
Otro aspecto que debe ser fortalecido es incorporar en tales mapas el riesgo de integridad en las contrataciones. En este sentido, los mapas de riesgo elaborados por las instituciones, especialmente en aquellas donde las contrataciones son significativas en monto o aporte a los resultados, deben contemplar la posibilidad de riesgos de fraude y corrupción en las contrataciones. Estas prácticas de fraude y corrupción en contrataciones usualmente contemplan gran variedad de formas en los diversos países, que incluyen, por ejemplo:
el soborno y el cohecho, en las fases de preparación, contratación y ejecución, incluyendo la supervisión;
el peculado y la malversación de fondos públicos, como práctica interna o interna-externa;
la simulación de operaciones de compra, pago o cumplimiento de contratos;
la falsificación de documentos para acreditar condiciones de participación o cumplimiento del contrato;
el hurto de bienes materiales comprados o su redireccionamiento a otros fines o usuarios;
la venta ilegal de bienes estatales, como medicamentos y útiles escolares;
la prórroga sostenida o el aumento indebido del monto de los contratos;
el uso indebido de información reservada o privilegiada para acceder a oportunidades de negocio o contratos en condiciones indebidamente favorables;
la captura de las regulaciones técnicas sobre bienes y servicios; y
la asignación indebida de contratos para el financiamiento político.
La SECOGEM, en coordinación con la Secretaría de Finanzas y las áreas de Administración y Finanzas de los organismos auxiliares, deberían hacer esfuerzos para modificar la cultura del riesgo en las instituciones y su comprensión técnica en las contrataciones. Es común que los mapas de riesgo, incluyendo los de integridad, se elaboren omitiendo un paso clave para la calidad de tales mapas, el cual es la discusión y consenso acerca de lo que es riesgo. Un aspecto metodológico esencial de un mapa de riesgos es que sea elaborado colectivamente por personas con experiencia en la organización y en las operaciones, estas deben ser concordantes con el objeto de identificación y análisis. En este sentido, un riesgo consiste en la probabilidad de que una amenaza pueda afectar de manera adversa la consecución de los objetivos. La ausencia de un concepto común de riesgo, traducido a la realidad de la organización, puede hacer que la identificación de riesgos que realicen los administradores institucionales confunda la posibilidad de ocurrencia de hechos adversos con hechos adversos actualmente existentes, o incluso con la comisión actual de delitos en la organización misma. De allí que la real comprensión de la noción de riesgo influye sobre el resultado de la creación colectiva que es el mapa de riesgos. En tales condiciones, podrían omitirse riesgos bajo la creencia de que hacerlo sería denunciar un error, falta o delito de un colega o funcionario, como también podrían confundirse riesgos (previsiones de un hecho futuro basado en la experiencia) con hechos actuales. La identificación de riesgos se basa en la experiencia organizacional acerca del funcionamiento pasado de la entidad y su entorno, y no se refiere a hechos que actualmente estén necesariamente ocurriendo en los procesos de compra, sino a la probabilidad de que ello ocurra en el futuro. Su carácter preventivo y sistémico lo separa de la denuncia de actuales ineficiencias e irregularidades, y favorece la toma de decisiones sobre las medidas de control para evitar o mitigar los riesgos que puedan afectar los objetivos organizacionales. La SECOGEM debería jugar un papel decisivo en la sensibilización, comprensión y finalmente aplicación de una noción de riesgo que invite a los servidores públicos a reconocerlos, y que incluya técnicas especialmente dirigidas a contextualizar y comprender el riesgo de integridad y sus variantes aplicadas a las contrataciones públicas.
En este mismo sentido, el proceso de contratación y control en el Estado de México incluye a diversos actores, principalmente a las organizaciones contratantes, a la DGRM, a los OICs y a la SECOGEM. Por la naturaleza compartimentalizada de la gestión del proceso de contrataciones, no todos los participantes en los diagnósticos y medidas de mitigación comprenden completamente la variedad de riesgos, incluidos los de integridad, que pueden existir a lo largo de toda la cadena de operaciones –que va desde la detección de una necesidad hasta la evaluación del cumplimiento del contrato y sus resultados–, y entre los diversos actores involucrados. En ese sentido, los mapas de riesgo y las medidas incluidas en los Programas de Trabajo de Administración de Riesgos (PTAR) deben asegurar su calidad mediante un proceso de mayor inclusión de actores en su discusión y aprobación, así como una clara comunicación de las medidas a adoptar. La mayor calidad debe asegurarse también en el monitoreo de las medidas de control asociadas a los procesos de contratación. En este sentido, el Estado de México debería asegurarse de que los encargados de elaborar los mapas de riesgo y los destinatarios de los planes e informes, comprendan a cabalidad lo que el riesgo implica, los tipos de riesgo que deben ser identificados, especialmente los de integridad, y la pertinencia de las medidas de control, seguimiento y monitoreo.
Resulta también necesario mejorar la información y evidencia sobre integridad en las contrataciones para la toma de decisiones sobre reforma y mejora del sistema. Las respuestas al cuestionario de la OCDE sobre contrataciones ponen de manifiesto un hecho relevante: ninguna de las dependencias y entidades consultadas ha detectado actos irregulares en compras públicas entre los años 2016 y 2018. Es decir, a pesar de que el Estado de México cuenta con la LCPEMyM, la cual ordena y regula el proceso de contrataciones públicas, asigna responsabilidades de gestión, interpretación y control, establece explícitamente prohibiciones e incompatibilidades, y lleva a cabo anualmente miles de operaciones de compra, no cuenta con registros de haber detectado irregularidades de integridad, como las referidas en el Artículo 87 de la LCPEMyM, en ese periodo de tiempo, por parte de las dependencias y entidades públicas, incluyendo la Secretaría de Finanzas.
La experiencia internacional muestra que las irregularidades como el fraude y la corrupción son un hecho común en las contrataciones públicas, y que su alcance dependerá de las prácticas del mercado, la cultura de valores, la legalidad y la fortaleza institucional de las organizaciones públicas. De hecho, la OCDE encontró que 57% de los casos de soborno internacional identificados entre febrero de 1999 y junio de 2014 en países signatarios de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales estaban relacionados con la obtención de contratos públicos (OECD, 2014). El Estado de México favorecería su toma de decisiones si efectuara una evaluación independiente y específica de los riesgos de fraude y corrupción en las contrataciones públicas, atendiendo las características del mercado, la cultura organizacional del gobierno del Estado y las capacidades institucionales, para detectar oportunidades de mejora.
Una medida adicional de alto impacto es establecer una coordinación más estrecha de las actividades de control, análisis e intercambio de información sobre contrataciones entre la SECOGEM, el OSFEM, la SFP y la Auditoría Superior de la Federación (ASF), de manera que puedan efectuarse planes articulados de control, aprovechar recursos de capacitación y compartir información sobre control y riesgos en contrataciones públicas. Esto podría requerir la celebración de convenios de colaboración para el intercambio de información sobre contrataciones entre la SECOGEM, la ASF, la SFP y el OSFEM.
4.6.4. El Gobierno del Estado de México debería promover la apropiación del control por los servidores públicos y el uso adecuado de la función de auditoría, adoptando el modelo de las tres líneas de defensa
De acuerdo con las entrevistas realizadas en la visita in situ sobre el sistema de control en el Estado de México, en las dependencias y organismos auxiliares, se produce una paulatina, aunque aún insuficiente, apropiación de la tarea de control por parte del personal y los directivos responsables de la gestión. Los titulares y altos niveles gerenciales estarían pasando –en diverso grado– de una concepción del control radicada en los OICs, donde estos órganos tienen la responsabilidad central o única de utilizar las herramientas para el control, a una en que los administradores asumen las responsabilidades del control. Al mismo tiempo, muchos funcionarios responsables de áreas misionales carecen de un acercamiento técnico a los riesgos y no son conscientes de la importancia de identificarlos oportunamente. Por otra parte, persiste una actitud de autocensura en los servidores públicos para reconocer situaciones adversas en sus áreas de trabajo, lo que aumenta la dificultad para advertir errores, ineficiencias e irregularidades. El control interno es una función inherente de la gestión y la dirección de las organizaciones, por lo que el Estado de México fortalecería su gestión mejorando la apropiación del control por los directivos y personal de las dependencias y entidades.
Otro aspecto del problema es la activa participación que tienen los OICs en la gestión del control de los procedimientos de contratación, lo que constituye un factor que puede afectar su imparcialidad en su función de auditoría interna. Resultaría conveniente asegurar que los OICs no realicen labores propias de la línea de gestión, ni aquellas que son propias de las unidades que deben implementar el sistema de control interno, como son las unidades de contrataciones o la DGRM. Una manera de hacerlo es disminuyendo sus actuaciones en gestiones potencialmente auditables, como son los procesos de compra, supervisión e inspección. En tal sentido, podría evaluarse la conveniencia de reformar o aclarar el artículo 49 de la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de México y Municipios, que entrega a la Secretaría de la Contraloría y los órganos internos de control la supervisión de la ejecución de los procedimientos de contratación pública. La supervisión es una labor propia de jefaturas de línea, y debe ser llevada a cabo por tales jefaturas, sistemas o mecanismos de control, de manera que las gerencias y jefaturas sean responsables y rindan cuentas de la labor de control propia de sus cargos. Asimismo, sería conveniente reducir o eliminar la actuación de los OIC en acciones de verificación que se alejen de la naturaleza independiente de la auditoría, como podrían ser las denominadas Inspecciones, especialmente cuando recaigan sobre procedimientos de contratación.
Además, no debe perderse de vista que los OICs, al participar en los comités y juntas a lo largo del proceso de contratación, forman parte directamente de gestiones del proceso, efectuando un control en la primera línea. Este tipo de participación directa no es propia de unidades que llevan a cabo labores de investigación, sanción y, menos aún, de auditoría, ya que genera condiciones que le restarían imparcialidad en la ejecución de sus labores propias, especialmente en el caso de las auditorías internas. De acuerdo con las normas de auditoría generalmente aceptadas, la auditoría interna se caracteriza por ser una unidad asesora, ubicada al más alto nivel, independiente de la primera línea, que emite juicios imparciales basados en técnicas de auditoría. Sus tareas deben permanecer ajenas a todo conflicto potencial de intereses; asimismo, participar como OICs en diferentes fases de los procesos de compra les genera condiciones de menor imparcialidad en caso de que deban investigar, tramitar procedimientos sancionatorios, y especialmente, al auditar. En este sentido, tendrían que revisarse los Artículos 43 y 44 del Reglamento de la LCPEMyM que establecen la participación del representante del órgano de control correspondiente en los Comités de Adquisiciones y Servicios.
La Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (International Organization of Supreme Audit Institutions, INTOSAI) acordó normas internacionales de las entidades fiscalizadoras superiores y en la ISSAI 1 (International Standards of Supreme Audit Institutions) aprobó criterios para las normas de auditoría enfocadas en defender la independencia en la auditoría externa de la administración pública. Si bien tales criterios, contenidos en la Declaración de Lima, están dirigidos a garantizar una mayor independencia de los órganos públicos de control externo, sus normas son igualmente válidas para promover la independencia de la función de auditoría interna respecto de los administradores. De acuerdo con la ISSAI 10, sobre independencia de las Entidades de Fiscalización Superior (EFS), estas “no deben participar, ni dar la impresión de participar, en ningún aspecto, de la gestión de las organizaciones que auditan” y, además, “deben asegurar que su personal no desarrolle una relación demasiado estrecha con las organizaciones que audita, de modo de ser y parecer objetivas.” En este mismo sentido, el Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno, órgano asesor del presidente de la República en Chile, ha dispuesto que “para garantizar la objetividad, los auditores internos no deben involucrarse o participar en actividades de línea, tomar decisiones de dirección en la entidad, o realizar cualquier actividad que resulte en un real o potencial conflicto de intereses a la hora de dar opiniones y recomendaciones” (Documento Técnico Nº101, Estructura y Funcionamiento de las Unidades de Auditoría Interna de Gobierno y Coordinación con el CAIGG, CAIGG, 2018).
De hecho, la problemática también se deriva de lo expuesto en el Artículo 36 del Reglamento Interior de la Secretaría de la Contraloría, que establece que “las dependencias y organismos auxiliares proveerán, en sus respectivos ámbitos de competencia, y con apego a sus presupuestos, los recursos que requieran los OICs para el cumplimiento de sus funciones”. Esto va en contra del principio de autonomía financiera y administrativa establecido en el ISSAI 10.
El Modelo de las Tres Líneas de Defensa es una herramienta reconocidamente valiosa para mejorar la organización del control. Su adaptabilidad a las características de cada organización lo hacen fácilmente comprensible y aplicable en distintos contextos. De acuerdo con este modelo, se necesitan tres grupos separados (o líneas de defensa) dentro de la organización para gestionar eficazmente el riesgo y el control, donde el consejo de administración y la alta dirección dan las guías y orientaciones. La gráfica siguiente explica la separación de tareas en los diferentes niveles de gestión y control.
El modelo ayuda a mejorar la comprensión de la gestión de riesgo y control al definir las funciones y responsabilidades. El principal concepto del modelo es que bajo la supervisión y guía de la alta dirección y del consejo de administración, se necesitan tres grupos separados (o líneas de defensa) dentro de la organización para gestionar eficazmente el riesgo y el control.
Las responsabilidades de cada uno de los grupos (o “líneas”) son:
1. Adueñarse y gestionar el riesgo y el control (gerencia operativa de primera línea).
2. Supervisar el riesgo y el control en apoyo de la gestión (la dirección implementa las funciones de riesgo, control y cumplimiento).
3. Proporcionar aseguramiento independiente al consejo de administración y a la alta dirección en relación con la eficacia de la gestión del riesgo y del control (auditoría interna).
Cada una de las tres líneas tiene una función distinta dentro del marco general de gobierno de la organización. Cuando cada una cumple con su rol asignado de forma eficaz, aumenta la probabilidad de que la organización tenga éxito en su tarea de alcanzar objetivos generales.
Todos los miembros de una organización tienen algo de responsabilidad en el control interno, pero para ayudar a garantizar que se realicen las tareas esenciales como fueron diseñadas, el modelo aporta claridad sobre las funciones y las responsabilidades específicas. Cuando una organización ha estructurado adecuadamente las tres líneas, y estas funcionan con eficacia, no debería haber vacíos en la cobertura, ni duplicación innecesaria de esfuerzos y, por tanto, se obtiene mayor probabilidad de que el riesgo y el control se gestionen eficazmente. El consejo de administración tendrá más oportunidades para recibir información objetiva en relación con los riesgos más significativos de la organización y, además, sobre la manera en que la dirección está respondiendo a esos riesgos.
Las funciones dentro de cada una de las líneas de defensa variarán entre una organización y otra, y algunas funciones podrían estar unidas o divididas entre las líneas de defensa. Por ejemplo, en algunas organizaciones, partes de una función de cumplimiento, en la segunda línea, podrían participar en el diseño de los controles para la primera línea, mientras que otras partes de la segunda línea podrían centrarse principalmente en la supervisión de estos controles.
En general, en las dependencias y organismos auxiliares del Estado de México se desconoce técnicamente el modelo de las tres líneas de defensa, sin embargo, los auditores comprenden la necesidad de una separación de roles y buscan aportar a la búsqueda de apropiación del control en la primera y segunda líneas de defensa. En el Estado de México, la primera línea de defensa debería estar constituida por los servidores públicos y áreas que gestionan directamente las operaciones de contratación en cada una de las dependencias y organismos auxiliares. Son estos funcionarios quienes deberían apropiarse del riesgo y contribuir a definir el diseño y la ejecución de los controles de la institución para responder a tales riesgos.
La segunda línea está concebida para respaldar a la dirección, aportando conocimientos, excelencia en procesos y supervisión de la gestión en conjunto con la primera línea, ayudando a garantizar la gestión eficaz del riesgo y control de las contrataciones. Sería conveniente que las funciones de la segunda línea de defensa en las dependencias y organismos auxiliares estén separadas de la primera, pero igualmente bajo el control y las guías de la dirección. La segunda línea debería consistir esencialmente en una función de supervisión o vigilancia respecto de las unidades que operan e intervienen en los procesos de contratación de la organización y que gestionan los riesgos.
La tercera línea de defensa proporciona aseguramiento a la alta dirección y al consejo de administración, corroborando que los esfuerzos de la primera y la segunda líneas son consistentes con las expectativas. Por esto, la tercera línea de defensa no está concebida para realizar funciones de gestión, con el fin de proteger su objetividad e independencia de la organización. En las dependencias y organismos auxiliares del Estado de México, dicha tarea de aseguramiento debería ser claramente establecida como una función de los OICs, y en el nivel del ejecutivo estatal como una función de la SECOGEM. Son los OICs los que en su función de auditoría deben proveer aseguramiento al titular y al órgano de dirección de la eficacia de la gestión del riesgo en el proceso de contratación.
Junto con lo anterior, el Estado de México podría tomar algunas de las siguientes medidas para separar el rol de la auditoría interna del control ejercido en la primera línea, fortaleciendo la independencia de la auditoría interna y la apropiación de la primera línea:
Reformar la normativa estatal incorporando disposiciones que establezcan obligaciones claras y procedimientos de control y verificación por parte de las jefaturas y unidades de las dependencias y entidades contratantes, y de la DGRM, cuando corresponda, respecto de la corrección jurídica, eficiencia y transparencia de los procesos de adquisiciones. Se trata de establecer obligaciones de control respecto a las cuales los servidores públicos rindan cuentas evitando la dispersión de responsabilidades;
incorporar en las políticas de gestión de contrataciones dirigidas a las dependencias y entidades, recursos, mecanismos y capacitación para la mejora sistemática de la gestión de las contrataciones públicas y el análisis sistémico de los riesgos en las mismas, de manera que el personal responsable y las direcciones se apropien responsablemente de los procesos que les competen y de los resultados, pudiendo rendir cuentas de ello. La mirada sobre las contrataciones debería migrar desde la visión administrativa hacia una cultura de evaluación permanente de la gestión, utilizando diversos niveles de análisis, desde los dirigidos a evaluar procedimientos individuales de contratación, conjuntos de procedimientos, y todo el universo de las contrataciones de cada sector, a manera de asociarlos a los resultados esperados, la rendición de cuentas y la satisfacción ciudadana;
fortalecer las acciones de control y evaluación que lleva a cabo la SECOGEM y los OICs aplicando técnicas y procedimientos de auditoría enfocadas a las áreas de riesgo proclives a corrupción, incorporando técnicas de auditoría de la gestión basadas en riesgo y aportando recomendaciones estratégicas para la toma de decisiones sobre la mejora del sistema. Estas medidas deberían estar en consonancia con la política de gestión de contrataciones, e incorporar recursos, mecanismos y capacitación para una mejora sistemática de la auditoría que efectúen los OICs a los procedimientos y al proceso de contrataciones.
identificar claramente las funciones y responsabilidades de operación, supervisión y auditoría de los procesos de contratación en cada dependencia y entidad. Esto con los objetivos de definir, separar y coordinar las tareas del proceso de contratación, comunicar las expectativas de la dirección y los mecanismos de responsabilidad y rendición de cuentas en cada nivel. Para esto, el Estado de México podría tomar en cuenta el modelo de las Tres Líneas de Defensa en el diseño de la normativa, políticas y prácticas de contratación, con especial énfasis en fortalecer el control interno y el rol asesor e independiente de la auditoría interna.
La siguiente gráfica muestra la manera en que se relacionan y distinguen las diversas funciones del control bajo el esquema del Modelo de las Tres Líneas de Defensa:
4.6.5. El gobierno del Estado de México debería aprovechar las oportunidades que brinda el uso masivo de datos y la tecnología para aumentar la eficacia del control
Como se puede observar en la Gráfica 4.11, el sistema de contrataciones del Estado de México cuenta con actores institucionales que gestionan los procedimientos de contratación (instituciones contratantes y la DGRM, especialmente), y con actores institucionales de control (SECOGEM y los OICs, principalmente). De acuerdo a la LCPEMyM, corresponde al ejecutivo del estado, a través de la SECOGEM, la vigilancia de la aplicación de la ley de contrataciones. También tiene a su cargo el control y vigilancia de los actos relativos a la planeación, programación, presupuesto, ejecución y control de la adquisición, enajenación, arrendamiento de bienes y la contratación de servicios en los ayuntamientos, cuando estos se realicen con cargo total o parcial a fondos del gobierno estatal. Por su parte, la Secretaría de Finanzas debe publicar la información referente a los procedimientos de adquisición centralizada del gobierno del estado, de conformidad con la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Estado de México y Municipios.
Sin embargo, los OICs y la SECOGEM no cuentan con acceso a datos, sistemas y tecnologías que les faciliten desempeñar apropiadamente las labores de control genérico que la LCPEMyM les asigna. La Secretaría de Finanzas podría dotarse de recursos para el diseño, desarrollo e implementación de herramientas tecnológicas que, por ejemplo, automaticen procesos de verificación del cumplimiento de requisitos de los oferentes, así como de verificación de prohibiciones, inhabilitaciones e incompatibilidades en las contrataciones, incluyendo la alerta sobre potenciales conflictos de intereses. El OIC de Finanzas y SECOGEM podrían ver fortalecida su capacidad de verificación, análisis y auditoría con el pleno acceso a los registros y bases de datos de contrataciones públicas. La SECOGEM podría, con el apoyo de tecnologías de análisis de bases de datos y minería de datos, realizar evaluaciones amplias, análisis de relaciones y correlaciones, e identificación de patrones relevantes en miles de procedimientos de contratación que levanten banderas de alerta sobre desviaciones y, eventualmente, irregularidades. Una medida de este tipo fortalecería las capacidades de las Secretarías de Finanzas y de la Contraloría para controlar los procesos de contratación, a la vez que liberaría recursos humanos para efectuar auditorías basadas en riesgos sobre operaciones y procesos estratégicos de compra. Tomar una medida de este tipo liberaría a la SECOGEM de una carga de control directo sobre operaciones y fortalecería su capacidad de alerta y análisis estratégico.
Al mismo tiempo, el gobierno del Estado de México podría fortalecer el control de los procedimientos de contratación con la creación de mecanismos automatizados de verificación de prohibiciones, inhabilitaciones e incompatibilidades en las contrataciones, como las listadas en el artículo 74 de la LCPEMyM. Quitando el Registro de Proveedores Sancionados, cuya información es limitada, como se ha señalado anteriormente, las dependencias y entidades del Estado de México no cuentan con mecanismos que identifiquen de manera inmediata y automatizada la ocurrencia de causales de prohibición de recibir propuestas y celebrar contratos, como son la participación de proveedores morosos, que hayan celebrado contratos en contravención a la ley, que tengan entre sus socios a servidores públicos que participen en peritajes relacionados al proceso de contratación, o a quienes se les haya impuesto responsabilidad administrativa resarcitoria.
Si bien puede revisarse el Registro de Proveedores Sancionados, este chequeo tiene que realizarse manualmente y solo encontrará a los proveedores que efectivamente hayan sido sancionados, pero no información sobre su desempeño. Las funciones de control de este tipo de prohibiciones, inhabilitaciones e incompatibilidades deberían estar asignadas a las instituciones convocantes/contratantes, que se beneficiarían de registros y sistemas automatizados. La labor de los OICs, por su parte, debería consistir en asegurar la confiabilidad y oportunidad de tales sistemas.
Si bien existen mecanismos normativos y formales para evitar la contratación de proveedores con quienes hay causales de impedimento, esto no significa que funcionen efectivamente. Por ejemplo, en algunos de los casos señalados en la LCPEMyM, existen mecanismos de registro o publicidad de sanciones, pero no están articulados para advertir en su momento a los encargados de la gestión del proceso de compra o a la entidad contratante que se encuentran frente a un oferente o proveedor con quien está prohibido realizar contratos. Si bien, como ya se señaló, existe el Registro de Empresas y/o Personas Físicas Objetadas y Sancionadas, en el que las autoridades contratantes y los órganos de control interno registran a los proveedores, contratistas y prestadores de servicios que incurren en irregularidades derivadas de los contratos que celebren con las dependencias y organismos auxiliares del Poder Ejecutivo Estatal, así como con los gobiernos municipales, y se difunde en el boletín respectivo, no existe un enlace directo y una aplicación que identifique automáticamente a los proponentes que puedan encontrarse registrados en las bases de datos acumuladas y actualizadas.
Otro ejemplo similar ocurriría con las responsabilidades administrativas resarcitorias, ya que la SECOGEM, a través de la Dirección General de Responsabilidades Administrativas, administra el Sistema Integral de Responsabilidades (SIR), en el que las autoridades sancionadoras (Dirección General de Responsabilidades Administrativas y los Órganos Internos de Control) registran las responsabilidades administrativas resarcitorias impuestas a los particulares. La SECOGEM ha advertido en respuesta al cuestionario de la OCDE que no está contemplado este tipo de mecanismos automatizados en las normas legales más importantes sobre la materia, como son las leyes sobre el sistema nacional y estatal anticorrupción, la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado, el Código Administrativo y la LCPEMyM.
En resumen, y de acuerdo con las respuestas al cuestionario de la OCDE sobre las incompatibilidades y prohibiciones del artículo 74 de la LCPEMyM, se deduce que:
Existen sistemas de información que permiten conocer, ya sea por la SECOGEM o la Secretaría de Finanzas, situaciones de incompatibilidad o prohibición de proveedores, como es el Registro de Proveedores Sancionados y el SIR;
También, algunas unidades cuentan con información útil que permite verificar la existencia de otras prohibiciones e incompatibilidades, pero que no es de conocimiento público, o se accede mediante claves de ingreso limitado a ciertas unidades organizacionales;
en todo caso, la mayor parte de esta información no está interconectada y no es de libre acceso por cualquier unidad contratante; y
existen incompatibilidades y prohibiciones que no cuentan con medios para su verificación, como es el caso de los proveedores que hayan incurrido en uso indebido de información privilegiada o cuyo desempeño haya sido deficiente, sin necesariamente llegar a incurrir en una sanción.
La incorporación de tecnologías de big data y automatización de operaciones permitiría a los encargados del proceso de compra, y paralelamente a los OICs, contar en tiempo real con la verificación de la mayor parte de estas prohibiciones, tanto al recibir las ofertas como al momento de celebrar los contratos. Una aplicación tecnológica haría la labor de consultar los listados actualizados del Registro de Proveedores Sancionados y el SIR, así como las demás bases de datos que deberían operar de manera actualizada, vinculadas con los registros existentes sobre empresas que se encuentren en quiebra, o que tengan entre sus socios a servidores públicos, personas que estén inhabilitadas y participan en análisis, peritajes y otras actividades relacionadas al proceso de contratación. Estas herramientas simplificarían las tareas de revisión y control en la línea del proceso, y podrían ser accesibles simultáneamente para la Secretaría de Finanzas, SECOGEM y las entidades contratantes facilitando el control de cada operación de contratación y permitiendo una gestión estratégica de proveedores con medidas de prevención y gestión de riesgos.
De la misma manera, el Estado de México podría verse beneficiado al incorporar herramientas de big data, destinadas en especial a alertar tempranamente de riesgos o situaciones anómalas en los procedimientos de contratación como, por ejemplo, el fraccionamiento de contratos o la sobre-utilización del mecanismo de invitación restringida. La mayor parte de las dependencias y entidades del Estado de México, incluyendo la Secretaría de Finanzas, no cuentan con sistemas que alerten sobre el abuso de mecanismos excepcionales (no competitivos) de contratación, la concentración de contratos en proporcionalmente pocos oferentes, o la existencia de patrones anómalos de oferta, contratación, modificación y ejecución de contratos.
Si bien COMPRAMEX publica información sobre operaciones individuales de contratación, esta información no incluye el acceso libre y completo a las bases de datos de proveedores y operaciones, a manera de facilitar el análisis de conjuntos masivos de datos sobre adquisición de bienes, contratación de servicios y enajenaciones, limitando así las posibilidades de escrutinio interno y de control ciudadano. De igual forma, COMPRAMEX carece de información simplificada y transparente en materia de obra pública y servicios relacionados con la misma.
Las herramientas de big data deberían estar en manos de unidades de la Secretaría de Finanzas distintas de la DGRM, y de SECOGEM, que deberían tener acceso irrestricto a las bases de datos del sistema de compras, incluyendo el seguimiento financiero de los pagos a proveedores para integrar bases de datos en sistemas diseñados para levantar banderas rojas ante situaciones de riesgo en conjuntos masivos de operaciones de contratación y contratos en ejecución. Las auditorías llevadas a cabo por los OICs en las distintas dependencias y entidades, incluyendo el OIC de Finanzas, podrían concentrar recursos en procesos de compra de alto riesgo, haciendo uso más estratégico de sus recursos de control.
El Estado de México ha promovido las reformas para establecer su sistema anticorrupción local, con base en el mandato del Sistema Nacional Anticorrupción. Como parte de estos esfuerzos, la SECOGEM está implementando varias iniciativas para incorporar la integridad en la administración pública del estado, incluyendo algunas orientadas específicamente a funcionarios de contratación. El Protocolo, en conjunto con los Comités de Ética y los códigos de ética y conducta, son avances en la dirección correcta. Sin embargo, el Estado de México tiene la oportunidad de evitar algunos de los defectos en los que incurrieron el gobierno federal y otras entidades federativas. Además, el Estado de México puede hacer mucho más para involucrar a los actores externos, como la comunidad empresarial y la sociedad civil, en sus estrategias de integridad. Las siguientes recomendaciones buscan coadyuvar en la creación de una cultura de integridad, particularmente dentro de la comunidad de contratación pública.
Marco de política pública para propiciar la integridad en la contratación pública
El Estado de México, en conjunto con las instituciones pertinentes, podría equilibrar el enfoque basado en reglas de algunas disposiciones, tales como el Protocolo para servidores públicos que intervienen en la contratación pública, mediante el reconocimiento de los límites del control excesivo y promoviendo el razonamiento ético por parte de funcionarios de contratación.
Gestión de conflictos de interés por parte de practicantes de la contratación pública
El Estado de México debe desarrollar su marco para la gestión de conflictos de interés con una definición compartida (que incluya conflictos de interés reales, aparentes y potenciales), ilustrando situaciones prácticas en procesos de contratación pública (es decir, puerta revolvente, regalos) y cómo se pueden solucionar, y mediante la capacitación sistemática de funcionarios de contratación.
Rendición de cuentas y monitoreo sobre las sanciones a proveedores
La SECOGEM podría dar mayor visibilidad al registro de las empresas sancionadas creando un vínculo desde su sitio web, así como ampliar sus funcionalidades para que los funcionarios de contratación puedan utilizar la información que contiene para la toma de decisiones.
Involucramiento del sector privado y la sociedad civil para fortalecer la integridad en la función de contratación
El gobierno del Estado de México debería asociarse con la comunidad empresarial para desarrollar y promover una agenda de integridad empresarial, particularmente al momento de participar en actividades de contratación.
El gobierno del Estado de México podría promover otras medidas para fomentar la integridad empresarial a lo largo del ciclo de contratación pública, como pactos de integridad, cláusulas anticorrupción en contratos y transparencia de la cadena de suministro.
La SECOGEM debería promover el proceso de reforma del Programa de Testigos Sociales aplicado en el Estado de México para fortalecer la independencia, conocimiento y un mayor involucramiento de los testigos sociales a lo largo del ciclo de contratación y en diferentes modalidades, más allá de las licitaciones públicas.
El Estado de México debe explorar mecanismos alternativos para el involucramiento de la sociedad civil en los procesos de contratación, particularmente para obras públicas, tales como monitores de integridad, contratos sociales y marcos de participación social.
Sistema de revisión, impugnación y remedio
El Estado de México debe hacer que los procedimientos de impugnación sean más accesibles para los licitantes con la aceptación de la presentación electrónica de inconformidades e incluyendo la información necesaria en los documentos de licitación (bases de licitación, contratos).
El Estado de México podría explorar mecanismos no adversariales de solución de controversias, como la conciliación, la mediación y el arbitraje, con el propósito de brindar alternativas de revisión que sean menos costosas y pesadas que las impugnaciones jurídicas.
Gestión de riesgos y control interno para identificar y mitigar riesgos de integridad en las contrataciones públicas
El gobierno del Estado de México debe ir más allá del mero cumplimiento en sus tareas de control interno e implementar herramientas específicas para identificar y mitigar riesgos de corrupción y fraude.
El gobierno del Estado de México debe profundizar y avanzar en la implementación de los sistemas de control interno institucionales, especialmente de las áreas asociadas a la contratación pública.
Facilitar la formación de una cultura de riesgos y aportar recursos técnicos para identificar riesgos de integridad ayudaría al gobierno del Estado de México a prevenir y rendir cuentas de manera más satisfactoria en las contrataciones públicas.
El gobierno del Estado de México debería promover la apropiación del control por parte de los servidores públicos y el uso adecuado de la función de auditoría, adoptando el Modelo de las Tres Líneas de Defensa en toda la administración.
El gobierno del Estado de México debería aprovechar las oportunidades que brinda el uso masivo de datos y la tecnología para aumentar la eficacia del control.
Referencias
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Notas
← 1. Cabe destacar que el procedimiento administrativo resarcitorio se regula de conformidad con la abrogada Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado y Municipios.
← 2. La Unidad de Medida y Actualización (UMA) es la referencia económica en pesos mexicanos para determinar la cuantía del pago de las obligaciones y supuestos previstos en las leyes federales, de las entidades federativas, así como en las disposiciones jurídicas que emanen de todas las anteriores. Por ejemplo, durante 2018, el valor diario promedio de la UMA era de MXN 80.60 (aproximadamente USD 4).
← 3. De acuerdo con la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), las adquisiciones de bienes y servicios por un valor mayor a 5 millones de UMAs (aproximadamente MXN 400 millones) obligatoriamente deben ser observadas por un testigo social. Asimismo, de acuerdo con la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM), las contrataciones de obras públicas y servicios relacionados por más de 10 millones de UMAs (aproximadamente MXN 800 millones) también deben ir acompañadas de un testigo social.
← 4. De hecho, los municipios realizan sus propias contrataciones públicas, con independencia del origen de los recursos, es decir, sean recursos federales, estatales o municipales.