3. Setor portuário
Este capítulo contém uma visão geral econômica, institucional e jurídica do setor portuário no Brasil. O setor de transporte aquaviário tem papel fundamental no comércio exterior do Brasil e no seu desenvolvimento econômico:ele é responsável pelo fluxo de mais de 98% das exportações brasileiras e mais de 92% das importações em termos de volume. Três principais órgãos são responsáveis pela criação de políticas e diretrizes para o setor portuário, enquanto empresas estatais específicas são responsáveis pelo exercício das funções de autoridades portuárias nos portos públicos, e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários, uma agência reguladora independente, é responsável pela implementação das políticas do Ministério para portos e hidrovias.
3.1.1. Visão geral econômica
Os portos podem ser definidos como locais “com instalações para os navios mercantes atracarem e carregarem ou descarregarem mercadorias ou passageiros de ou para embarcações marítimas” (OCDE, 2002[1]). Sejam eles marítimos ou fluviais, os portos desempenham uma função importante no desenvolvimento econômico de países e regiões, facilitando o comércio nacional e internacional de mercadorias em grande escala. A infraestrutura portuária oferece suporte para clientes como transportadores de carga, operadores de balsas e barcos privados (OCDE, 2011[2]).
Embora possa não representar grande parte do PIB (0,16%),1 o setor de transporte aquaviário tem papel fundamental no comércio exterior do Brasil e no seu desenvolvimento econômico.2 Ele é responsável pelo fluxo de mais de 98% das exportações brasileiras e mais de 92% das importações em termos de volume. Em 2021, as exportações e importações por transporte marítimo totalizaram mais de 851 bilhões de quilogramas líquidos e US$ 409 bilhões freight on board (FOB), um aumento de 169% e 438%, respectivamente, em relação aos dados de 2000 (Figura 3.1 e Figura 3.2).
Fonte: (Ministério do Comércio Exterior, 2022[3]).
Fonte: (Ministério do Comércio Exterior, 2022[3]).
Em comparação com outras regiões e países, o Brasil desempenha um papel importante no comércio mundial. Em 2020, ele foi responsável por 776 milhões de toneladas ou 7,3% do volume global de mercadorias carregadas no comércio marítimo (Tabela 3.1). Esse volume teve um crescimento de 6,36% entre 2014 e 2020, acima da média dos países em desenvolvimento nas Américas e na África, mas abaixo da Ásia.
Antes da pandemia da COVID-19 em 2020, os embarques de contêineres nos portos marítimos cresceram continuamente entre 2001 e 2020 em todo o mundo (exceto em 2009, após a crise de 2008), tanto em termos de arqueação bruta quanto em número de unidades equivalentes a vinte pés (TEU). Em 2020, cerca de 750 milhões de TEUs foram carregadas e descarregadas em países para os quais havia dados disponíveis, sendo que os portos brasileiros responderam por cerca de 1,3% do total de TEUs movimentadas ao redor do mundo em 2020.
O comércio conteinerizado está positivamente relacionado ao crescimento do PIB. O número de TEUs transportadas tem um efeito positivo no fluxo de comércio entre os países, que, por sua vez, tem um impacto positivo no crescimento real do PIB (CEPAL, 2020[6]) (Michail and Batzilis, 2021[7]). A Figura 3.3 mostra essa correlação positiva entre os países com maior movimentação portuária de contêineres e aqueles com maior PIB per capita.
Fonte: (UNCTAD, 2022[4]) e cálculo da OCDE.
Com relação ao ambiente regulatório, o setor de serviços de transporte marítimo no Brasil parece ser menos aberto ao comércio e ao investimento do que a média da OCDE ou outras economias comparáveis, como Chile, Colômbia e Costa Rica. Isso é demonstrado pelo Índice de Restrição ao Comércio de Serviços da OCDE (STRI), que fornece informações sobre as regulamentações que afetam o comércio de serviços em diferentes setores.3 O STRI pontua o Brasil acima de outros países (Figura 3.4). Nesse sentido, as restrições à entrada de estrangeiros têm um peso importante no resultado composto.4
Fonte: (OECD, 2022[8]).
Os indicadores de desempenho do Brasil para o transporte marítimo são baixos. O Índice de Competitividade Global (GCI) do Fórum Econômico Mundial5 classifica a eficiência dos serviços portuários brasileiros em 104 dos 138 países analisados, com pontuação de 3,2 em uma escala de 1 (pior) a 7 (melhor). Isso está abaixo da média de todas as outras regiões do mundo e abaixo da média mundial de 4,0 (Figura 3.5). Essa ineficiência também pode ser vista no ranking de países do GCI por nível de renda (Figura 3.6). O Brasil pontua abaixo da média de outros países em seu grupo de renda (renda média-alta), que era de 4 em 2019.
Uma medida alternativa de eficiência é o tempo gasto nos portos; tempos mais curtos sinalizam possível maior eficiência portuária e competitividade comercial (UNCTAD, 2022[4]). Os navios passaram em média 1,76 dia nos portos brasileiros em 2021; isso comparado com uma média global de 1,05 dia; 0,74 dia no Canadá; 1,15 na China; e 1,16 nos portos do Reino Unido (Figura 3.7). Entre os principais países de referência, apenas a África do Sul (1,94 dia) e a Argentina (2,5 dias) tiveram pior desempenho.
Fonte: (UNCTAD, 2022[4]).
Crescimento do setor
No início da década de 1990, o Brasil empreendeu um processo de reforma do setor portuário, com o objetivo de promover a concorrência por meio do estímulo à entrada e ao investimento. A extinção da Portobrás, empresa estatal que centralizava as atividades administrativas dos portos desde 1975, e a promulgação da Lei nº 8.630/1993 permitiu ao setor privado investir, arrendar e operar os portos marítimos nacionais (Azeredo, 2004[10]) ; (Silva and Filho, 2013[11]) ; (CADE, 2017[12]). Em 2001, a criação da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) aumentou a segurança jurídica e a confiança dos investidores. Dando continuidade a esse processo, em 2013, o Brasil estabeleceu um novo marco regulatório (Lei nº 12.815/2013) para o setor portuário com o objetivo de aumentar ainda mais a competitividade e aumentar a participação do setor privado no fornecimento de infraestrutura portuária.
Esse novo marco regulatório foi uma resposta à falta de investimento e crescimento setorial. Desde essas reformas, o volume de cargas movimentadas nos portos brasileiros aumentou e atingiu mais de 1.200 milhão de toneladas, um aumento de 45% em relação aos níveis de 2010 (Figura 3.8).
Fonte: (ANTAQ, 2022[5]).
A carga marítima é a principal responsável pelo volume total movimentado nos portos brasileiros. Em 2021, 71% das cargas movimentadas nos portos brasileiros foram transportadas por embarcações marítimas, seguidas das cargas transportadas internamente (cabotagem), que representaram 24% do total (Figura 3.9).
Fonte: (ANTAQ, 2022[5]).
Estrutura do mercado
O marco regulatório promulgado na década de 1990 resultou no aumento do número de autorizações para construção de terminais de uso privado. Em 2021, o Brasil tinha 170 terminais de uso privado (TUPs) em operação no modelo totalmente privatizado e 125 terminais em portos públicos no modelo landlord (ANTAQ, 2022[5]).6 Os portos privados foram responsáveis por 66% das cargas movimentadas nos portos brasileiros em 2021, contra 34% dos portos públicos (Figura 3.10).
Fonte: (ANTAQ, 2022[5]).
Entre os dez principais portos do Brasil (mensurados em arqueação bruta movimentada), cinco são portos públicos e cinco são terminais privados (Figura 3.11). O principal porto privado é o terminal marítimo de Ponta da Madeira, localizado no nordeste do país, especializado na movimentação de minério e com rápido crescimento desde 2014. O Porto de Santos, sudoeste de São Paulo, tem a maior movimentação de contêineres do país, respondendo por cerca de 30% de todos os contêineres movimentados no Brasil em 2021.
Fonte: (ANTAQ, 2022[5]).
O setor portuário está se tornando cada vez mais verticalmente integrado. De 1996 a 2016, 24 dos 81 casos de concentração relacionados a serviços portuários analisados pelo CADE envolveram integração vertical. Os casos mais comuns de integração vertical no setor portuário são aqueles relacionados à produção e exportação de granéis de origem vegetal (commodities agrícolas) e aos serviços de armazenamento e movimentação desses produtos nos terminais portuários. É comum, nesses mercados, que grandes exportadores de commodities detenham participações societárias, ou mesmo controle total, em terminais portuários para escoamento da produção, o que pode ser para uso cativo de acionistas ou pode ser oferecido em certa medida para armazenar mercadorias de outros exportadores (CADE, 2017[12]).
A integração vertical no Brasil tem raízes diferentes que variam de acordo com o tipo de carga. Antes de 2013, a regulamentação dos terminais privados estabelecia que eles precisavam priorizar a própria carga e não podiam movimentar apenas cargas de terceiros. Essa evolução regulatória é uma das razões pelas quais um número considerável de terminais privados ainda hoje faz parte de empresas integradas verticalmente no Brasil. Por exemplo, a Vale integra e gerencia a maior parte da cadeia logística de exportação de minerais em território brasileiro, incluindo extração, transporte ferroviário, movimentação em terminais portuários no transporte marítimo em navios próprios. No segmento de granéis vegetais, que responde por 264 milhões de toneladas ou 20% da carga movimentada nos portos brasileiros em 2021 (ANTAQ, 2022[5]), a lógica da integração vertical também desempenha um papel importante. Empresas como Bunge, ADM e Cargill detêm terminais próprios em diferentes regiões do país. Além disso, elas investem em outras estruturas da cadeia de fornecimento, como armazenamento e transbordo intermodal (Bunge) e transporte fluvial (ADM) (CADE, 2017[12]). Nos terminais de granéis líquidos, a verticalização também é generalizada, sendo que as empresas produtoras de commodities atuam na operação portuária e em outros segmentos da cadeia produtiva (Coutinho, 2014[13]).
Em conformidade com essa tendência mundial, no mercado brasileiro de cargas conteinerizadas ocorreram integrações verticais entre grandes empresas de transporte de cargas nacionais e estrangeiras. Por exemplo, a TIL (na qual a MSC detém 60% de participação) opera o terminal privado da Portonave, em Navegantes – SC, localizado no Complexo Portuário de Itajaí, região onde o terminal público também é arrendado para a APM Terminais. A Maersk e a MSC são sócias no porto de Santos, mas competem diretamente no mercado de carga conteinerizada em Santa Catarina. Ainda no Estado de Santa Catarina, o terminal privado de Itapoá tem entre seus acionistas a Aliança Navegação e Logística (pertencente ao grupo de navegação Hamburg Sud, que faz parte da Maersk atualmente) (Jucá, 2021[14]). Outros terminais de contêineres operados (parcialmente) por companhias marítimas estão no Rio de Janeiro (TIL), em Pecém (Maersk) e Natal (CMA CGM).
A tendência de integração vertical é um fenômeno mundial que também está relacionado ao aumento do uso de meganavios. Dada a quantidade de carga transportada, as operações portuárias podem ter o potencial de criar gargalos, corroendo a confiabilidade do serviço e limitando a eficiência no uso desse tipo de embarcação. Conscientes dessa relevância e com o objetivo de aumentar o desempenho operacional e reduzir os gargalos físicos (como infraestruturas e superestruturas subdimensionadas, acessibilidade náutica), as empresas de navegação começaram a adquirir instalações de terminais de contêineres em todo o mundo. Ao adquirir terminais, as operadoras também têm a oportunidade de ter mais controle sobre os custos de mão de obra e investir em negócios correlatos (OECD, 2017[15]). De 2002 a 2016, a participação de operadores de terminais controlados por operadoras aumentou de 18% para cerca de 38% em todo o mundo (ITF, 2018[16]). Essa participação é de aproximadamente 14% na América Latina.
Embora, conforme mencionado, a integração vertical dê aos transportadores a possibilidade de coordenar melhor suas atividades de transporte como parte de toda uma cadeia logística, ela pode levar a um tratamento discriminatório – pois o transportador, na qualidade de terminal, reboque ou operador logístico, pode prestar serviços piores aos transportadores concorrentes, principalmente em mercados concentrados. Por exemplo, os transportadores costumam usar seus terminais como alavanca para reduzir as taxas em terminais independentes e jogar os portos uns contra os outros (ITF, 2018[16]).
Ao analisar a prática decisória do CADE, de 1998 a 2018, 8 dos 13 casos de concentração relacionados a terminais de contêineres envolveram alguma forma de integração vertical. A principal preocupação é a possibilidade de fechar mercados a montante ou a jusante e induzir aumentos de custos dos concorrentes. Se o terminal portuário de um grupo passasse a oferecer serviços menos eficientes para navios pertencentes a grupos rivais, isso poderia acarretar atrasos posteriores e aumento de custos para os transportadores. No entanto, a possibilidade dessa conduta foi afastada pelas razões levantadas nos casos, como a existência de terminais de contêineres em portos próximos. A existência de capacidade ociosa nos terminais de contêineres permitiria a absorção de desvios de demanda em caso de fechamento do terminal para empresas rivais; não seria economicamente viável os terminais portuários operarem apenas com cargas da empresa de seu grupo econômico, pois elas não teriam volume suficiente; nos portos onde o controle societário é compartilhado, o fechamento de mercado de alguns armadores não seria do interesse dos demais sócios que não operam o transporte marítimo; nos casos de Contrato de Compartilhamento de Embarcações, a escolha dos portos de passagem é feita em conjunto pelas partes, de modo que não haveria certeza de que todos os participantes do contrato concordariam em utilizar terminais integrados de propriedade de uma das empresas participantes. (CADE, 2018[17])Há investigação em andamento (08700.003945/2020-50) sobre denúncia de práticas de discriminação direta e indireta decorrentes da relação vertical entre armadores e terminais, evidenciada por posição dominante no porto de Santos.
Por via de regra, a integração vertical está sujeita às regras de controle de concentração. Em geral, a aquisição de participações majoritárias em outras partes da cadeia de transporte deve, portanto, ser notificada à autoridade nacional de concorrência competente, que avaliará se existem possíveis preocupações concorrenciais com a operação (OCDE, 2021[18]). No Brasil, a Lei 12.529/2011 estabelece um controle ex ante das concentrações e impõe o dever de notificar ao CADE os atos de concentração econômica.
No que diz respeito à legislação, os países da OCDE têm diferentes estratégias para lidar com os riscos da integração vertical. Alguns países definem hierarquias portuárias explícitas que ajudam a concentrar os investimentos em infraestrutura pública e impedem que as empresas de navegação ou grandes embarcadores coloquem os portos uns contra os outros (OCDE, 2021[18]). No Brasil, não há legislação que restrinja especificamente a integração vertical entre terminais portuários e transportadores. A regulação brasileira parece analisar as preocupações de integração vertical caso a caso, em vez de impor restrições gerais.
A Lei 10.233/2001 (que criou a ANTAQ) permite a transferência da participação da concessão ou permissão outorgada, preservando seu objeto e condições contratuais, caso seja autorizada pela ANTAQ. A ordem jurídica brasileira inclui órgãos reguladores das atividades setoriais (agências reguladoras) e um sistema horizontal de defesa da concorrência responsável pela “prevenção e repressão às infrações à ordem econômica” (Artigo 1º da Lei nº 12.529/11).
A ANTAQ tentou introduzir alguma forma de regulação da integração vertical em 2014, quando encaminhou para consulta pública a Resolução 3.708 (que nunca entrou em vigor). O artigo 18 estabelecia que o edital pode restringir ou impedir a participação de empresas integrantes de grupos econômicos que já atuam na área do porto organizado; na área de influência do porto organizado; ou em outras atividades econômicas que representem formas de integração vertical. Além disso, para evitar os riscos da verticalização, a locação de terminais em portos públicos foi submetida a salvaguardas para evitar a criação de ligações intra e interportuárias, conferindo papel regulatório à ANTAQ, ao Tribunal de Contas da União e à SEAE.
Tendências recentes
Os terminais portuários privados têm sido o principal motor de investimento do setor portuário brasileiro nos últimos anos, principalmente após 2013 e a promulgação da Lei dos Portos (ver Quadro 3.1). Segundo dados da Associação de Terminais Portuários Privados (ATP), fundada em 2013 para representar os interesses do setor portuário privado, a carteira de investimentos dos portos privados desde a promulgação da lei totalizou R$ 45,83 bilhões, dos quais R$ 43,6 bilhões (95,9%) foram os investimentos em terminais de uso privado (TUPs); R$ 1,5 bilhão (3,35%) foram em estações de transbordo de carga (ETC); e R$ 333,8 milhões (0,73%) em instalações portuárias de turismo (IPTur).7
3.1.2. Visão geral institucional
As instituições responsáveis pela elaboração ou aplicação de normas, instruções e diretrizes no setor portuário desempenham um papel significativo no funcionamento do mercado e podem, por fim, afetar a concorrência.
Esta seção fornece uma visão geral das instituições responsáveis por elaborar e implementar regulamentos e fiscalizar o setor portuário no Brasil.
Três principais órgãos são responsáveis pela criação de políticas e diretrizes para o setor portuário.
Ministério da Infraestrutura, responsável pela elaboração de diretrizes e políticas para o desenvolvimento e promoção do setor portuário e das instalações portuárias marítimas, fluviais e lacustres. Ele também é responsável pela execução e avaliação dos programas, medidas e projetos de apoio à superestrutura8 e desenvolvimento de infraestruturas de portos e instalações portuárias marítimas, fluviais e lacustres.
Comissão Nacional de Autoridades nos Portos (CONAPORTOS), responsável por coordenar e avaliar a eficiência das medidas relacionadas às atividades realizadas pelos órgãos e entidades públicas nos portos e nas instalações portuárias. Reestruturada pelo Decreto nº 10.703/2021, é composta por diversos órgãos públicos9 e presidida pelo Ministério da Infraestrutura.
Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários (SNPTA), responsável por estabelecer diretrizes para concessão de outorgas e propostas fiscais no setor de transporte aquaviário; propor prioridades no programa de investimentos para auxiliar na elaboração e implementação do planejamento estratégico do Ministério da Infraestrutura para o transporte aquaviário e portuário; e elaborar planos de outorga e propostas para a exploração de infraestrutura e serviços no setor portuário e instalações portuárias marítimas, fluviais e lacustres.
Seis empresas portuárias estatais (Companhia Docas), vinculadas ao Ministério da Infraestrutura, são responsáveis pelo exercício das funções de autoridade portuária nos portos públicos e pela gestão e fiscalização das instalações portuárias e infraestruturas públicas nos portos. As seis Companhia Docas são: Companhia Docas do Pará; Companhia Docas do Ceará; Companhia Docas do Rio Grande do Norte; Companhia das Docas do Estado da Bahia; Companhia Docas do Rio de Janeiro; e Companhia Docas do Estado de São Paulo. A Companhia Docas do Espírito Santo foi privatizada recentemente (ver seção 3.1.3).
A partir de um estudo da regulação e dos procedimentos de um número significativo de instituições do governo federal, há um esforço desde 2011 para integrar os procedimentos dos órgãos governamentais em um projeto denominado Porto Sem Papel. Ele consiste em um banco de dados digital que centraliza as informações e documentações necessárias para agilizar a passagem de mercadorias pelos portos brasileiros. Esta janela única permite que as empresas enviem informações (como declarações, anuências eletrônicas para estadia das embarcações e certificados de origem e faturas) simultaneamente a todas as entidades relevantes: as autoridades portuárias; a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); a Polícia Federal; o Ministério da Agricultura; o sistema de vigilância agropecuária internacional (Vigiagro); a Autoridade Marítima da Marinha do Brasil; e a Receita Federal. Até 2021, o sistema já havia sido implantado em 34 portos brasileiros (Ministério da Infraestrutura, 2021[20]). No Porto de Santos, o sistema resultou na redução do tempo de espera e congestionamento, que antes de sua implantação custava R$ 115 milhões por ano (OCDE, 2016[21]). A expansão do projeto pode levar à integração de outros órgãos governamentais, o que continuará a reduzir a carga administrativa.
A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), agência reguladora independente do governo federal, é responsável por implementar a política de portos e hidrovias do Ministério da Infraestrutura de acordo com os princípios e diretrizes estabelecidos pela legislação (ver Quadro 3.2). Ela também é responsável por fiscalizar, regular e controlar a prestação de serviços de transporte aquaviário e a operação de infraestrutura portuária e hidroviária. Além disso, a ANTAQ analisa as atividades desempenhadas pela administração dos portos públicos (denominados “portos organizados” na legislação brasileira), operadores portuários, arrendatários e instalações portuárias autorizadas. A maioria da regulação setorial é emitida pela ANTAQ.
As agências reguladoras muitas vezes se veem pressionadas por partes interessadas setoriais e grupos de interesse, que podem sujeitá-las a diferentes formas de controle. A independência é crucial para garantir que o regulador possa exercer de modo eficiente o seu mandato de promover o acesso generalizado a serviços a preços competitivos no seu mercado específico (OCDE, 2016[21]).
Conforme definido pela Lei nº 10.233/2001 e Lei nº 13.848/2019, a ANTAQ possui independência administrativa formal no processo decisório do Ministério da Infraestrutura. Essa independência é alcançada graças a diversos fatores alinhados com as melhores práticas internacionais. Em primeiro lugar, os diretores responsáveis pela agência têm um mandato fixo, o que os impede de serem influenciados por pressões políticas e lhes permite cumprir os objetivos estabelecidos pela legislação que criou a agência reguladora. A designação dos diretores segue um processo centralizado, no qual eles são propostos e indicados pelo presidente após aprovação do Senado.
Em segundo lugar, a ANTAQ tem um órgão decisório composto por mais de um membro. Em geral, os conselhos são considerados mais confiáveis para a tomada de decisões com decisões colegiadas, garantindo um maior nível de independência e integridade do que as decisões tomadas por indivíduos, que estão potencialmente sujeitas a maior pressão do governo e indústrias reguladas (OCDE, 2016[21]). Uma das grandes diferenças da ANTAQ em relação a outras agências reguladoras no Brasil é que sua diretoria colegiada é composta por um diretor geral e dois diretores; todas as outras agências reguladoras são compostas por um diretor geral e quatro diretores. As partes interessadas dizem que a redução, ocorrida antes da criação da agência, durante as discussões legislativas, de cinco para três diretores, ocorrida por restrições orçamentárias, poderia facilitar a “captura regulatória” da ANTAQ pelos setores regulados. A estrutura organizacional inclui ainda um advogado, um ouvidor e um inspetor-geral, cuja função é fiscalizar o funcionamento do órgão e seus processos administrativos e disciplinares. Para solucionar essa questão, em junho de 2022 foi proposta a Medida Provisória 1120/2022 para introduzir a possibilidade de haver mais diretores na diretoria colegiada. A proposta está sendo discutida no Congresso brasileiro.
Em terceiro lugar, de acordo com as melhores práticas internacionais, os líderes da ANTAQ devem passar por um período de “quarentena” antes de aceitar empregos no governo ou no setor regulado após seu mandato. Não ter restrições no pré- ou pós-contratação dos empregados da agência aumenta o risco de “portas giratórias” e conflitos de interesse com o setor (OCDE, 2016[21]).
Ao selecionar a liderança de um regulador, a melhor prática internacional sugere transparência no processo de nomeação e indicação. De acordo com o OECD Regulatory Policy Outlook 2021, 47% dos reguladores nos países da OCDE agora são nomeados por um painel independente (OCDE, 2021[22]).
A promoção de uma cultura de independência nas agências reguladoras ao longo das diferentes fases do ciclo regulatório gera concorrência entre as agências reguladoras e, portanto, eficiência econômica. Um marco importante, contido na Lei nº 13.848/2019 (Lei das Agências Reguladoras), foi o estabelecimento legal do modelo de interação entre as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência. A lei estabeleceu a ANTAQ como fiscalizadora incumbida das práticas de mercado dos agentes dos setores regulados, a fim de auxiliar os órgãos concorrenciais no cumprimento da legislação pertinente. O CADE é responsável pela aplicação da legislação concorrencial em setores regulados, pela análise de atos de concentração e pela instauração e instrução de processos administrativos para apuração de infrações. A agência reguladora também pode auxiliar com pareceres técnicos.
A Figura 3.13 resume a hierarquia e a relação entre os órgãos reguladores do setor portuário.
3.1.3. Visão geral da legislação
A OCDE identificou 77 instrumentos normativos relacionados ao setor portuário. Ressalta-se que o setor é altamente regulado e que os serviços prestados em portos públicos são mais regulados do que os serviços em portos privados (TUPs). Uma vez que as disposições que regulam os portos públicos são mais restritivas do que as dos portos privados e à luz do objetivo deste projeto, que visa identificar restrições regulatórias desnecessárias às atividades de mercado e desenvolver medidas alternativas que ainda atinjam os objetivos da política governamental, a OCDE encontrou mais restrições relativas aos portos públicos (53 disposições) do que aos portos privados (16 disposições).
A Lei nº 12.815/2013 (Lei dos Portos) estabelece o marco legal para o setor portuário no Brasil. Ela regulamenta a operação direta ou indireta do poder executivo federal dos portos e instalações portuárias e as atividades dos operadores portuários. Além disso, ela abrange a maioria das questões relevantes para os portos, como a definição de termos, instrumentos de arrendamento e autorização, e questões relacionadas 1) à administração dos portos públicos; 2) à operação portuária; e 3) aos trabalhadores portuários.
A Lei dos Portos estabelece dois regimes distintos: um para portos públicos e outro para portos privados (TUPs). A Lei nº 12.815/2013 disponibilizou pela primeira vez terminais privados para operar fora dos portos públicos10. Mais especificamente, os terminais em portos públicos operam sob regime de arrendamento público, enquanto os terminais em portos privados estão sujeitos a um regime regulatório e processo de autorização distinto. Essa assimetria regulatória gera preocupações concorrenciais quando os TUPs operando em regime privado e menos regulado competem com terminais mais regulados localizados em portos públicos (ver Quadro 3.7).
Os portos públicos operam sob um modelo de landlord que foi estabelecido pela Lei nº 8.630/1993. Esse modelo, ainda em uso hoje, prevê que o poder executivo federal forneça infraestrutura portuária, acesso rodoviário e hidroviário e conceda direitos de uso. As empresas portuárias federais – ou Companhias Docas – são as autoridades portuárias dentro dos portos públicos. Conforme observado na Seção 3.1.2, essas empresas 100% estatais são responsáveis pela gestão dos portos públicos, incluindo os do Rio de Janeiro, de Santos, Salvador e Belém. Em alguns casos, os portos públicos são administrados por governos federais estaduais ou municipais, que estabelecem as próprias entidades gestoras – como empresas ou divisões governamentais – como é o caso dos portos de Rio Grande, Itaqui, Suape, Paranaguá, entre outros.
O principal objetivo da lei de 2013 foi atrair investimentos privados, viabilizando a operação privada das atividades portuárias. Ela previu que os portos privados fossem submetidos a um modelo totalmente privatizado que inclui todos os investimentos em superestrutura, infraestrutura e equipamentos. A operação e a administração portuárias também são fornecidas pela parte interessada privada.
Embora a Lei dos Portos tenha permitido concessões de portos públicos em 2013, a primeira delas no Brasil só foi realizada em 2022, com outras concessões programadas (Quadro 3.3).
Após a publicação da Estratégia Federal de Desenvolvimento em outubro de 2020, o Brasil planeja privatizar as Companhias Docas, as empresas estatais que atuam no setor portuário. Essas empresas de economia mista foram criadas para atuar na gestão portuária e, até 1990, estavam vinculadas à Portobrás. De 1990 a 2007, elas foram controladas pelo Ministério dos Transportes antes de passarem para a Secretaria de Portos da Presidência da República de 2007 a 2016. Atualmente, elas estão vinculadas ao Ministério da Infraestrutura (CADE, 2017[12]).
Em 2020, as Companhias Docas investiram apenas R$ 35,8 milhões, o menor valor da última década. Isso foi, por exemplo, menos de 10% do investimento total em 2014 de mais de R$ 492,8 milhões (Tabela 3.3). Esta diminuição dos investimentos pode ser explicada pela falta de recursos, uma vez que essas empresas têm acumulado perdas significativas nos últimos anos, tendência que se inverteu em 2019 e 2020, com a profissionalização da sua gestão, um passo preparatório para a sua privatização.1
A primeira privatização de uma Companhia Docas ocorreu em março de 2022 com uma concessão de 35 anos da Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa), proprietária do complexo portuário de Vitória, no sudeste do Brasil.2 A segunda concessão será o Porto de Santos, o maior porto da América Latina, com movimentação total superior a 107 milhões de toneladas (BNDES, 2021[26]), que está prevista para o segundo semestre de 2022. A minuta do edital, entre outros documentos, foi discutida em audiência e consulta pública em março de 2022. Uma audiência pública para uma terceira concessão, para o Porto de Itajaí, ocorreu em abril de 2022. O Porto de São Sebastião também será concedido, e a consulta e audiência públicas ocorreram em fevereiro de 2022. As próximas concessões programadas são para os Portos de Salvador, Aratu-Candeias e Ilhéus, incluindo a privatização da Codeba, uma estatal e autoridade portuária no Nordeste do Brasil. O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) está realizando estudos para isso e audiências públicas foram marcadas para o segundo semestre de 2022 (BNDES, 2022[27]).
← 1. As seis estatais responsáveis pela gestão dos portos públicos tiveram prejuízo de R$ 1,042 bilhão em 2018. Em 2019, elas tiveram superávit de R$ 911 milhões e em 2020, o superávit foi de R$ 162,3 milhões, pois tiveram que arcar com despesas extraordinárias, como o acordo para sanar o déficit atuarial do fundo de pensão Portus e os programas de demissão voluntária.
← 2. A Codesa é responsável pela gestão dos portos de Vitória e Barra do Riacho. De acordo com estudos preliminares do BNDES, os quatro portos administrados pela Codesa têm perfil de carga diversificado (combustíveis líquidos, granéis sólidos, ferro-gusa, fertilizantes e contêineres), movimentam cerca de 7 milhões de toneladas de peso bruto anualmente e geram R$ 155 milhões no faturamento total em 2019.
A Lei dos Portos vem sendo atualizada gradativamente ao longo dos anos, e mudanças relevantes, que visam reforçar a liberdade de preços nas operações portuárias, vem sendo implementadas desde 2020 (Quadro 3.4).
Visando atrair mais concorrência e dinamismo para o setor, o Governo Federal fez diversas alterações na Lei dos Portos (Lei nº 12.815/2013) e no decreto (Decreto nº 8.033/2013). As alterações foram previstas na Lei nº 14.047/2020 e no Decreto nº 10.672/2021.
A nova lei trouxe mudanças importantes que visavam trazer maior eficiência e dinamismo à gestão dos portos públicos. As mudanças trazidas pela lei de 2020 reforçaram a lógica da liberdade de precificação nas operações portuárias e buscaram limitar práticas lesivas à concorrência (PPI, 2020[28]).
Para simplificar os contratos de arrendamento das instalações portuárias, algumas cláusulas contratuais (como a de reversão bens públicos) deixaram de ser consideradas essenciais (PPI, 2020[28]).
As novas alterações também proporcionaram à reguladora ANTAQ mais ferramentas para estimular o uso de áreas ociosas nos portos e permitir que as partes interessadas testem a viabilidade de operar nesses locais por um período máximo de 48 meses. Caso haja mais de uma empresa interessada e não seja possível conceder a todas elas o uso temporário dessas áreas, a administração portuária pode promover um processo seletivo simplificado para escolher o projeto que melhor atende aos interesses públicos e portuários. Após o término do contrato, caso a atividade de carga seja considerada viável na área anteriormente ociosa, o governo realizará uma licitação padrão para o arrendamento. A mudança eliminou uma barreira à concorrência, que era um número limitado de fornecedores (PPI, 2020[28]).
Outras alterações incluem a possibilidade de não realização de licitação quando ficar comprovado que apenas uma parte interessada está interessada em explorar uma área após chamada pública emitida pela Autoridade Portuária. Por fim, havia um ponto de insegurança jurídica que a nova lei procurou solucionar ao explicitar que os contratos firmados entre o concessionário do porto público (que exerce a função de administração portuária) e terceiros estão sujeitos à regulamentação dos portos privados (PPI, 2020[28]).
Para reforçar as mudanças, em abril de 2021, o Decreto nº 10.672/2021 incorporou as medidas de simplificação regulatória previstas na Lei nº 14.047/2020 e alterou o Decreto nº 8.033/2013 que regulamenta a Lei dos Portos. As medidas de simplificação buscam facilitar investimentos e negócios nos portos brasileiros (APEX, 2021[29]).
Fonte: (PPI, 2020[28]) e (APEX, 2021[29]).
O Decreto nº 8.033/2013 é importante porque especifica as disposições da Lei dos Portos, detalhando a operação das instalações portuárias na área do porto público – como a forma de elaboração do edital, contratos de arrendamento e concessão e contratos de uso temporário – e dispõe sobre autorizações e trabalhadores portuários.
Os principais instrumentos de planejamento do setor são o Planos de Desenvolvimento e Zoneamento (PDZ) de cada complexo portuário, o Plano Nacional de Logística Portuária (PNLP), o Plano Geral de Outorgas (PGO) e os planos diretores de cada complexo portuário.
Outra legislação relevante inclui a Lei nº 10.233/2001, que criou a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), a agência reguladora independente responsável por fiscalizar, regular e controlar a prestação de serviços de transporte aquaviário e a operação de infraestrutura portuária e hidroviária. Além disso, a ANTAQ analisa as atividades desempenhadas pela administração dos portos públicos, operadores portuários, arrendatários e instalações portuárias autorizadas. Ela também elabora a maioria das resoluções que regulam o setor.
Uma nova legislação, a Lei nº 14.301/2022, introduzida em janeiro de 2022, visa levantar as restrições regulatórias à cabotagem. Entre seus objetivos estão o incentivo à concorrência e à competitividade na prestação de serviços de transporte de cabotagem (SNPTA, 2021[30]) (ver Quadro 3.5).
A cabotagem marítima é a navegação marítima que opera exclusivamente entre portos do mesmo país. Historicamente, as embarcações estrangeiras tinham acesso restrito às rotas de cabotagem, o que muitas vezes era justificado por razões de segurança; mais recentemente, as restrições têm estado mais relacionadas com a manutenção de frotas nacionais e por motivos de emprego. As preocupações com o relaxamento desses regimes geralmente estão relacionadas ao modo como a abertura da cabotagem para operadores estrangeiros pode reduzir os custos operacionais, mudar as práticas de emprego e enfraquecer as normas trabalhistas e de segurança para os tripulantes (UNCTAD, 2017[31]).
Em 2022, a introdução da Lei nº 14.301/2022 reformulou o marco regulatório do setor de cabotagem. Ela apresentou novas disposições ao lado da Lei nº 9.432/1997, que reservou determinados mercados para o setor marítimo brasileiro. O novo regime visa modernizar o setor, principalmente levantando barreiras aos operadores estrangeiros (PPI, 2019[32]). Pesquisas e experiências de casos internacionais sugerem que a flexibilização dos regimes de cabotagem melhorará a concorrência e reduzirá os preços no Brasil (Ipea, 2020[33]).
A principal mudança prevista pelo novo regime diz respeito às autorizações para simplificar a expansão da cabotagem e a entrada de novas empresas. De acordo com as novas disposições, as empresas brasileiras de navegação (EBN), pessoas jurídicas criadas de acordo com as leis brasileiras, com sede no país, e sem restrição de nacionalidade do capital, poderão afretar navios em vez de possuí-los (SNPTA, 2021[30]).
Outra alteração diz respeito à nacionalidade da tripulação. A antiga legislação estabelecia que, nas embarcações de bandeira brasileira, o comandante, o chefe de máquinas e dois terços da tripulação tinham que ser brasileiros; o novo regime afrouxou essa restrição e estabeleceu que o comandante, mestre de cabotagem, chefe de máquinas e condutor de máquinas devem ser brasileiros.
Os resultados esperados da reforma são um aumento de 40% na oferta de navios de cabotagem e 30% no crescimento anual da cabotagem (SNPTA, 2021[30]). No entanto, tanto quanto é do conhecimento da OCDE, na ausência de medidas de implementação, o novo regime ainda não é aplicável.
Fontes: (UNCTAD, 2017[31]), (PPI, 2019[32]), (Ipea, 2020[33]), (SNPTA, 2021[30]).
3.2.1. Contextualização
Embora os modelos de gestão portuária variem entre os países, existem quatro modelos principais, dependendo do papel que os setores público e privado desempenham (Tabela 3.4).
O modelo landlord, em que os terrenos do porto permanecem de propriedade pública, mas sua infraestrutura é arrendada a longo prazo a uma empresa operadora privada, é o mais comum nos países da OCDE, principalmente para portos de médio e grande portes (OCDE, 2018[35]).
No Brasil, os portos recorrem a dois modelos: um deles é o landlord para portos públicos – com marco legal específico – e o outro é aplicado aos portos totalmente privatizados (TUPs), com marco regulatório próprio. Em 2021, existiam 127 terminais em 25 portos públicos (de um total de 35) sujeitos ao modelo landlord e 170 TUPs em funcionamento no modelo totalmente privatizado (ANTAQ, 2022[5]).
Em geral, apesar das reformas nas últimas décadas que abriram os serviços portuários à participação privada, a experiência internacional mostra que a propriedade das autoridades portuárias em mãos públicas continua sendo mais comum (Notteboom, Pallis and Rodrigue, 2022[36]).
A Austrália tem um sistema de dois modelos semelhante aos portos do Brasil. No país, a maioria deles é pública, e apenas poucos portos privados podem lidar com um tipo de carga (minério) (Chen, Pateman and Sakalayen, 2016[37]).
A Nova Zelândia tem um modelo diferente com propriedade privada total em que uma ou mais partes privadas detêm tanto a infraestrutura portuária quanto o terreno (Notteboom, Pallis and Rodrigue, 2022[36]).
O modelo mexicano combina elementos do landlord e do porto privado. Os portos mexicanos são administrados por empresas privadas por meio de uma entidade (Administración Portuária Integral), que é uma concessionária do Ministério das Comunicações e Transportes (SCT). Paralelamente à existência de regulação e fiscalização pública, os contratos de concessão abrangem também a exploração dos portos, que é, portanto, realizada por players privados. O marco institucional portuário não é rígido e coexistem diferentes modelos de gestão portuária (Netherlands Enterprise Agency, 2019[38]). De fato, nos dois principais portos mexicanos, o de Veracruz, no Golfo do México, e o de Manzanillo, na costa do Pacífico, empresas privadas oferecem todos os serviços.
O modelo landlord é o mais comum na Europa. Por exemplo, o Porto de Pireu na Grécia foi um tool port até 2002, quando passou a operar sob o modelo de landlord público, com a construção de um terminal privado com área física e operacional própria dentro do porto (Britto et al., 2015[39]). A principal exceção é o Reino Unido, onde o modelo é único, caracterizado por expressiva participação privada. Existem três modelos principais de propriedade portuária no Reino Unido: (i) propriedade privada (o governo não tem participação nesse tipo de modelo, ela varia desde portos detidos por grupos internacionais àqueles de propriedade privada); (ii) portos fiduciários (órgãos independentes que não podem ser detidos por outras empresas ou acionistas, são sociedades legais independentes do ponto de vista financeiro e estratégico); e (iii) portos detidos por autoridades locais (também atuando em uma base competitiva e comercial) (Maritime UK, 2022[40]).
O Quadro 3.7 abaixo apresenta um panorama da assimetria regulatória resultante da Lei nº 12.815/2013 e as principais diferenças entre terminais arrendados em portos públicos e terminais privados (TUPs).
A assimetria regulatória é um dos motivos pelos quais os investidores preferem ter um terminal privado em vez de concorrer em uma licitação para se tornarem arrendatários em portos públicos (Tribunal de Contas da União, 2020[41]).
Desde a promulgação da Lei nº 12.815/2013, em função de sua localização em portos públicos, os terminais neles arrendados estão sujeitos a mais regulamentações do que os terminais privados (TUPs), que contam com maior liberdade e flexibilidade. Essa assimetria foi motivada pelo objetivo de atrair mais investimento privado, que era o principal objetivo da lei.
No entanto, o legislador precisa equilibrar o cumprimento dos objetivos das políticas públicas – estimular a concorrência nos portos – com a necessidade de não prejudicar a prestação de serviços públicos portuários, objetivo estabelecido pela Constituição. Esse equilíbrio é extremamente importante, pois a concorrência não é uma meta por si só e não deve comprometer a consecução dos objetivos constitucionais. Essas regulações assimétricas podem distorcer a concorrência entre portos privados e públicos e levar a resultados anticompetitivos em um mercado com altas barreiras de entrada e forte tendência à integração vertical (Oliveira Fernandes, 2015[42]).
Conforme resumido no Quadro 3.7, os terminais privados apresentam uma série de vantagens sobre os portos públicos. Por exemplo, o perfil da carga é definido pelos investidores portuários e pode ser alterado após comunicação à ANTAQ, enquanto nos portos públicos, ele é definido em edital e sua alteração requer autorização da ANTAQ. Além disso, nos portos privados, os trabalhadores são livremente contratados e as tarifas são negociadas livremente, enquanto nos portos públicos, eles precisam ser contratados por meio do OGMO (ver 3.3.2) e as tarifas são definidas pela ANTAQ. A fim de garantir a igualdade de condições entre os portos públicos e privados e aumentar a concorrência no setor portuário, as restrições impostas pela legislação sobre os portos públicos devem ser eliminadas. Este relatório usou o Guia para Avaliação de Concorrência da OCDE para identificar as principais restrições legislativas aos portos públicos.11 Elas são:
3.2.2. Duração do processo de revisão de tarifas em portos públicos
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
No Brasil, os portos privados podem definir livremente as próprias tarifas. Em contrapartida, a ANTAQ fixa as tarifas nos portos públicos para cada tipo de serviço prestado pela autoridade portuária, como os de embarcações, operadores portuários ou proprietários de mercadorias. As tarifas são fixadas com base nas características específicas de cada porto público e cobrem os custos totais e uma margem de lucro para os investidores (Mello and Monteiro, 2020[42]). As tarifas estão sujeitas a reajustes anuais, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), levando em consideração a variação percentual dos índices de preços incorrida no período de apuração anterior e eventuais ganhos de produtividade previstos. Os arrendatários privados nos portos públicos estão sujeitos à regulação tarifária de acordo com seus respectivos contratos de concessão e arrendamento.
Uma vez fixadas as tarifas, a ANTAQ também poderá revê-las posteriormente.12
As revisões tarifárias são comuns nos portos de todo o mundo. Uma pesquisa de 2015 com 67 portos dos cinco continentes mostrou que 60% revisavam suas tarifas anualmente; 18% não tinham prazo específico para revisões; e 10% raramente revisavam suas tarifas portuárias (Bandara and Nguyen, 2016[43]).
A fixação de tarifas por tipo de serviço é prática comum nos portos de todo o mundo (ESCAP, 2003[44]).
No Vietnã, o governo fornece uma estrutura de preços e um operador portuário pode optar por aumentar ou reduzir as tarifas dentro dessa faixa máxima-mínima (OCDE, 2021[45]).
No México, de acordo com a Lei dos Portos, a Secretaria de Infraestrutura, Comunicações e Transportes é o órgão competente para estabelecer a base da regulação tarifária se houver apenas um terminal dedicado a uma carga específica ou um prestador de serviços em um porto. Para tanto, a Secretaria pode solicitar um parecer da Comissão da Concorrência sobre esta questão (Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, 1993[46]).
Na Tailândia, Singapura, Brunei Darussalam e África do Sul, as tarifas são estabelecidas por um órgão nacional, como a autoridade portuária nacional (Agência Reguladora de Portos da África do Sul, 2022[47]). Na Malásia e no Camboja, as autoridades portuárias locais de cada porto definem as próprias tarifas (OCDE, 2021[45]).
Na Alemanha, os armadores podem celebrar acordos de direito civil com um operador portuário e definir tarifas diferentes para a utilização do porto; por exemplo, eles podem negociar descontos se seus navios visitarem um porto regularmente. No Porto de Gotemburgo, Suécia, as autoridades portuárias estabelecem tarifas e o governo nacional pode intervir por meio de regulamentos de aplicação geral (OCDE, 2021[48]).
Em Portugal, as tarifas dos serviços portuários prestados diretamente pelas autoridades portuárias são reguladas pelo Decreto-Lei nº 273/2000, que estabelece fórmulas de fixação de tarifas, isenções e descontos. Em seguida, cada autoridade portuária publica anualmente as próprias tarifas dentro das regras dessa lei. Se os serviços forem prestados por operadores privados, as tarifas são determinadas nos respetivos contratos de concessão e licenciamento (OCDE, 2018[34]).
Embora a regulação tarifária possa restringir a capacidade de uma autoridade portuária estabelecer tarifas, ela pode ser justificada em setores tradicionalmente monopolistas, onde é necessário um contrapeso à falta de alternativas concorrentes. A regulação introduzida pela ANTAQ poderá impedir que as autoridades portuárias abusem do poder de mercado detido por meio do monopólio da prestação dos serviços no porto específico.
Os portos privados movimentam 66% do total de cargas movimentadas nos portos brasileiros, embora a maior parte da carga conteinerizada seja movimentada em portos públicos, conforme mostrado na Seção 3.1.1 Estrutura do Mercado. No entanto, o mercado relevante é definido pelo CADE por tipo de carga em cada complexo portuário e o Conselho observa que certos portos enfrentam concorrência significativa, enquanto outros não estão sujeitos a qualquer pressão competitiva. Devido a este fato, os regulamentos aplicáveis aos portos públicos podem ser onerosos (como notificação prévia de preços em oposição à regulação de preços) no caso de portos públicos específicos estarem sujeitos a pressão competitiva suficiente de TUPs localizados fora do porto público.
Além disso, o processo de revisão de tarifas nos portos públicos é complexo,13 pois é longo e envolve ANTAQ, SNPTA e Ministério da Economia (Figura 3.14). A ANTAQ inicia o processo de revisão tarifária mediante aviso prévio ao poder concedente com antecedência mínima de 15 dias úteis. Ela analisa as propostas recebidas das administrações portuárias para aprovação e poderá solicitar informações e esclarecimentos adicionais; em seguida, informa os reajustes tarifários ao poder concedente e às administrações portuárias.
Fonte: (ANTAQ, 2021[49])
As administrações portuárias devem fornecer à ANTAQ a justificativa de suas propostas de revisão, mostrando que os aumentos de custos não podem ser absorvidos por aumentos de produtividade ou eficiência operacional e precisam ser repassados aos usuários das instalações ou aos destinatários dos serviços.
Dano à concorrência
Como a tarifa deve ser homologada pela ANTAQ e demora muito tempo (Tabela 3.6) para aprovação, a tarifa proposta poderá ficar desatualizada e baseada em custos anteriores. Uma tarifa baseada em custos passados pode gerar uma diminuição na qualidade do serviço, uma vez que o custo não pode ser coberto. Além disso, esse serviço de menor qualidade pode levar o usuário a escolher outro porto (Tribunal de Contas da União, 2020[41]).
Qualidade de serviço, eficiência e tarifas são relevantes determinantes da concorrência entre portos privados e públicos (Tribunal de Contas da União, 2020[41]). Como os TUPs fora dos portos públicos competem com os arrendatários nos portos públicos, mas apenas estes últimos estão sujeitos ao longo e complexo processo de revisão tarifária descrito acima, os portos públicos podem sofrer uma desvantagem competitiva em relação aos privados. Isso cria outra assimetria que prejudica a concorrência.
O risco de desvantagem competitiva é ainda mais grave desde a promulgação da Lei nº 12.815/2013. Após a revogação da proibição de terminais privados movimentarem carga de terceiros (ver 3.1.1, Estrutura do mercado), as autoridades portuárias públicas devem enfrentar de fato a concorrência dos portos privados (mais especificamente, dos TUPs localizados fora da área dos portos públicos) (Mello and Monteiro, 2020[42]). A regulação assimétrica descrita no Quadro 3.7 pode traduzir-se numa vantagem para os portos privados. Por exemplo, dada a duração do processo de revisão, uma tarifa baseada em custos desatualizados pode levar a uma diminuição na qualidade do serviço, pois eles não poderão ser mais cobertos (Tribunal de Contas da União, 2020[41]). A redução da qualidade do serviço, por sua vez, pode desviar os usuários para um porto concorrente.
Por outro lado, os portos privados têm flexibilidade e agilidade para revisar suas tarifas rapidamente sempre que necessário. Como resultado, as tarifas baseadas nos custos reais permitem que os portos mantenham seus usuários e atraiam novos, já que a tarifa portuária é um fator importante na escolha de um porto (Bandara and Nguyen, 2016[43]) ; (De Souza and Pitombo, 2021[50]).
Com a necessidade de um processo mais ágil nos portos públicos, a OCDE recomenda que as autoridades brasileiras considerem rever o regime para simplificar e agilizar o processo de revisão das tarifas portuárias. Por outro lado, um processo de revisão mais ágil poderá evitar o risco de redução da qualidade, removendo uma desvantagem competitiva para os portos públicos quando comparados aos terminais privados.
As autoridades brasileiras também podem considerar a imposição de regulação ainda menos rígida (como a notificação prévia de preços atualmente aplicável também a TUPs) sempre que portos públicos específicos enfrentarem pressão competitiva suficiente.
3.2.3. Instrumentos de outorga ao privado de zonas e instalações portuárias
Marco regulatório
Três soluções foram introduzidas pela Lei nº 12.815/2013 para a participação privada nos portos:
No modelo de concessão de portos públicos, a concessionária atua como administradora e autoridade portuárias, enquanto no modelo de arrendamento, o arrendatário atua apenas como operador portuário de zonas dentro de portos públicos.14
A primeira concessão no país foi outorgada em março de 2022 (Quadro 3.9).
A primeira concessão outorgada no Brasil foi parte da privatização da Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa), autoridade do complexo portuário de Vitória, sudeste do Brasil (BNDES, 2021[24]).
O modelo escolhido é uma combinação de concessão e privatização. Todas as ações da Codesa detidas pelo governo federal foram vendidas e ela será uma empresa do setor privado. O processo de privatização foi realizado pela venda de todas as ações detidas pelo governo federal após a assinatura de contrato de concessão entre o Poder Executivo e a empresa para a administração dos Portos de Vitória e Barra do Riacho por 35 anos (Governo do Brasil, 2022[51]).
O BNDES realizou estudos preliminares e recomendou a adaptação do sistema landlord clássico com um sistema híbrido de gestão público-privada para terminais portuários concedidos por meio de concessões ao setor privado. A autoridade portuária seria privada, mas a administração pública ainda seria responsável pelo planejamento estratégico e pela garantia dos interesses nacionais (BNDES, 2021[24]).
A concessão do Porto de Santos, o maior da América Latina, está prevista para o segundo semestre de 2022. A minuta do Edital de Concessão do Porto de Santos estabelece limitações à participação na licitação, sendo que pelo menos 60% do capital da concessionária deve ser detido por grupos econômicos sem conflito de interesses relacionados às operações no Porto de Santos; esta restrição à participação se estende à totalidade de qualquer grupo econômico (ANTAQ, 2022[52]). O estudo realizado pelo BNDES destaca que essa limitação visa manter a independência da concessionária em relação às principais contratantes de infraestrutura dos portos públicos. Isso mantém a premissa do modelo de landlord privado, em que a concessionária do porto público não intervém diretamente nas operações portuárias, uma vez que o licitante vencedor – a futura autoridade portuária – não será uma empresa com participação relacionada às operações portuárias (ANTAQ, 2022[52]) ; (BNDES, 2021[26]).
Se a competição no mercado parece impossível ou ineficiente, a possível solução para entregar vantagens aos consumidores e resolver a falha de mercado de um monopólio natural pode ser a concorrência pelo mercado (OCDE, 2019[53]). Nessas situações, o processo de seleção dos operadores é vital para preservar os benefícios da concorrência. O arrendamento é útil nos casos em que a concorrência no mercado pode não ser viável, por exemplo, onde há restrições de espaço ou questões de segurança, proteção ou interesse público, como em portos públicos (OCDE, 2021[45]).
No Brasil, como na maioria dos países da América Latina – Chile, México, Costa Rica, Equador, Guatemala, Honduras e Jamaica – o arrendamento é concedido por meio de licitações públicas (Suárez-Alemán, A., 2020[54]). No Brasil, de 2013 a 2021, foram assinados 30 contratos de arrendamento de terminais de carga em portos públicos – sendo que o maior número foi de 12 em 2019.
Fonte: (ANTAQ, 2022[5]) e (ANTAQ, 2022[6]).
No arrendamento, apenas a gestão de contratos e bens é delegada à iniciativa privada por um período até 35 anos, prorrogável uma vez por um total máximo de 70 anos. Ela também é concedida por meio de licitação pública. Ao final do contrato, todos os contratos e bens retornam ao Poder Executivo Federal.
A exigência de autorização justifica-se pela importância dos serviços portuários para a economia e pela utilização das águas nacionais. O Estado pode exercer a regulação e fiscalização em atividades intimamente ligadas ao interesse público. Devido à sua importância para o interesse público e seus efeitos indiretos para a economia, esses tipos de atividades – como as portuárias – necessitam de regulamentações que concedam à administração pública o controle da forma como esses serviços são oferecidos para garantir sua prestação na melhor maneira possível (Moreira Neto and de Freitas, 2015[55]).
Arrendamento
O arrendamento é o instrumento instituído pela Lei nº 12.815/2013 para a exploração e gestão indireta de áreas e instalações portuárias públicas. Seu uso visa permitir a expansão e o desenvolvimento dos portos ao mesmo tempo que, em teoria, remove a carga financeira e de risco dos governos, incentivando a eficiência e reduzindo as deficiências dos monopólios (Banco Mundial, 2007[56]). Promover um processo de licitação competitivo para selecionar a empresa mais eficiente é importante, pois o arrendamento concede direitos exclusivos para operar um ativo específico dentro do porto público. Nesta situação o arrendatário atua como monopolista para aquela área específica ou terminal (OCDE, 2014[57]).
Critérios pouco claros de acesso e participação em licitações podem impedir a identificação da empresa mais eficiente para deter o contrato de arrendamento, enquanto empresas mais eficientes podem ser excluídas do mercado, com consequências na qualidade do serviço (OCDE, 2021[18]).
O processo de arrendamento de áreas e terminais portuários organizados segue as diretrizes de planejamento contidas no Plano Nacional de Logística Portuária (PNLP), no Plano Diretor e no Plano de Desenvolvimento e Zoneamento de cada porto (PDZ). Esses documentos contêm informações detalhadas sobre a capacidade de movimentação e armazenamento nos portos públicos e uma análise se essa capacidade atende à demanda atual e futura projetada para todos os perfis de carga. A Figura 3.16 fornece uma visão geral das principais etapas de um procedimento de arrendamento, um processo que leva, em média, 28 meses.
Fonte: OCDE, com base em (Tribunal de Contas da União, 2020[41])
O próprio processo de arrendamento pode estar criando barreiras e limitando o investimento, sendo que alguns requisitos criam obstáculos à concorrência e não promovem eficiência e qualidade nos serviços portuários.
Quaisquer exigências dos possíveis operadores portuários devem proporcionar segurança jurídica e garantir a competitividade, em consonância com as políticas portuárias mais amplas. Para tanto, não deve haver barreiras de entrada desproporcionais ou cláusulas exorbitantes na relação comercial entre as partes (órgão público e arrendatário privado). A OCDE encontrou quatro áreas que apresentavam barreiras à concorrência:
Centralização do processo de licitação
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
Antes da Lei nº 12.815/2013, as autoridades portuárias controlavam o arrendamento de terminais. Para garantir maior controle sobre o arrendamento em portos públicos, a Lei nº 12.815/2013 instituiu o Poder Executivo Federal, especificamente a Secretaria de Portos do Ministério da Infraestrutura, como órgão concedente do arrendamento de terminais em portos públicos. O objetivo dessa disposição era centralizar a tomada de decisões na Secretaria de Portos, em parte para garantir uma visão integrada das políticas públicas setoriais e desenvolver a expertise setorial. Desde a reforma, porém, o processo de outorga de contratos de arrendamento em portos públicos – desde os estudos técnicos até o início da administração – agora leva em média 28 meses (Tribunal de Contas da União, 2020[41]).
O principal instrumento aplicado aos portos públicos brasileiros é o processo tradicional de arrendamento descrito acima. No entanto, para mitigar a morosidade desse processo, que pode resultar em ociosidade nos portos públicos, novos instrumentos foram introduzidos recentemente. Entre eles estão o processo de arrendamento simplificado (estabelecido no art. 6º do Decreto nº 8.033/2013) e os contratos de uso temporário (art. 5-D Lei 12.815/2013).
O instrumento de arrendamento simplificado facilita e agiliza investimentos em áreas pequenas ou com pouca relevância econômica ou que não constam na lista de terminais prioritários do governo federal para inclusão no Programa de Parcerias de Investimentos – PPI. Essa modalidade pode ser aplicada a contratos de até 10 anos, e os estudos são baseados em valores unitários para exploração de áreas em portos organizados (ANTAQ, 2021[58]). Espera-se que o processo “simplificado” leve seis meses. Até julho de 2022, esse procedimento foi aplicado a dois processos licitatórios.15 Em julho de 2022, havia 10 pedidos de licitação simplificada em análise pela ANTAQ.
Os contratos de uso temporário, introduzidos pela “minirreforma da Lei dos Portos Brasileira” (Quadro 3.4), permitem aos interessados testar a viabilidade de movimentação de cargas sem mercado consolidado por meio de contrato com prazo máximo de 48 meses (PPI, 2020[28]). Caso não seja lançado nenhum procedimento licitatório formal, haja mais de uma empresa interessada e não seja possível outorgar as áreas a apenas uma delas, a administração portuária pode promover um processo seletivo simplificado para escolher o projeto que melhor atende aos interesses públicos e portuários. Dessa forma, a área para movimentação de uma carga (que não teria investidores) torna-se mais atrativa e isso mitiga riscos de uma possível ociosidade. Até julho de 2022, foram assinados 22 contratos de uso temporário, dois deles após a promulgação da Lei nº 14.047/2020, que agregou o contrato de uso temporário à Lei nº 12.815/2013.
Em 2018, o Ministério da Infraestrutura publicou a Portaria nº 574/2018 com o objetivo de mitigar os impactos desta centralização. Como exceção ao procedimento de arrendamento descrito na Figura 3.16, ela delegou a autoridades portuárias específicas não apenas o procedimento licitatório para arrendamentos portuários, mas também a execução, gestão e fiscalização desses contratos. De acordo com a portaria, a delegação de poder decisório não é automática e deve ser formalizada por convênio específico firmado entre o Ministério da Infraestrutura e a entidade responsável pela administração do respectivo porto, com o envolvimento da ANTAQ. Para aproveitar as oportunidades criadas pela portaria, recuperar sua autonomia e começar a outorgar suas áreas e terminais, a administração de cada porto público brasileiro deve atender às exigências do Ministério da Infraestrutura, que deve concordar com a solicitação e assinar um acordo formal. Os principais requisitos incluem um cronograma prevendo as principais ações previstas para os próximos três anos, a constituição da autoridade portuária de acordo com a Lei das Estatais (Lei 13.303/2016), planos diretor e de zoneamento atualizados com certificação ISPS-Code e pontuação no Índice de Gestão das Autoridades Portuárias – IGAP. A exigência desta pontuação mostra que, para ter a delegação, a autoridade portuária deve ter um nível de gestão adequado.
Até o momento, apenas duas autoridades portuárias tiveram essas funções delegadas e os primeiros arrendamentos firmados pelas autoridades portuárias de acordo com a nova portaria só ocorreram em março de 2022 (Ministério da Infraestrutura, 2022[59]).
Dano à concorrência
A centralização do poder decisório e o número de órgãos participantes prolongam e retardam o processo licitatório. Durante o longo procedimento de arrendamento, um terminal pode ficar ocioso e qualquer possível arrendatário poderá perder oportunidades. Essa situação também poderá impedir as empresas de entrarem no processo licitatório.
Além disso, a centralização do planejamento, da tomada de decisão e da execução dos processos licitatórios para todos os portos públicos cria gargalos administrativos. Apesar de sua experiência, as equipes responsáveis em entidades centralizadas podem simplesmente não ter tempo suficiente para conduzir todos os processos simultaneamente. Eles também têm menos conhecimento das operações do dia a dia ou das especificidades de cada porto do que os administradores locais.
Essa situação resulta em um processo licitatório para arrendamento portuário incompatível com a agilidade necessária para otimizar o uso do espaço público. Isso poderá resultar em perda de oportunidades para o porto e possíveis arrendatários e perda de receita para as autoridades portuárias devido às baixas taxas de ocupação; isso poderá, por sua vez, levar à insustentabilidade financeira e à incapacidade de investir. Além disso, isso poderá resultar em danos financeiros ao Estado devido à subutilização da infraestrutura e do patrimônio público de um porto, bem como a necessidade de apoio monetário às autoridades portuárias. No geral, uma perda de eficiência no sistema resultará em custos mais altos de movimentação de carga e, portanto, na economia brasileira em geral (Tribunal de Contas da União, 2020[41]).
Apesar da tentativa de descentralização, como dito, apenas duas autoridades portuárias tiveram a delegação, o que deixou barreiras decorrentes da morosidade e ineficiência do procedimento de arrendamento centralizado.
As autoridades brasileiras devem considerar uma maior flexibilização das regras da Portaria nº 574/2018 para conceder mais autonomia às autoridades portuárias na escolha dos arrendatários, seja por meio de licitações ou processos simplificados para contratos não complexos, permanecendo sujeitos à legislação federal sobre contratações públicas e contratos de arrendamento portuário.
Internacionalmente, muitas autoridades portuárias têm autonomia para emitir chamamentos de operadores portuários e, em seguida, conduzir o processo de seleção.
No Reino Unido, a Autoridade Portuária de Londres realiza a seleção dos próprios operadores portuários seguindo o Plano de Investimento do PLA, documento no qual a autoridade portuária apresenta sua estratégia, visão, categorias de investimento e suas características, os critérios pelos quais são avaliados e afirma estar aberta a receber propostas de possíveis parceiros.
Na Austrália, a Autoridade Portuária de Nova Gales do Sul, de propriedade do governo do estado de Nova Gales do Sul, publica instruções virtuais sobre a apresentação de um projeto e os documentos necessários. Após as submissões, ela decide se aprova ou não o projeto.
No Porto de Roterdã (detido em 70% pela cidade de Roterdã e em 30% pelo governo central), os parceiros comerciais são selecionados por meio de um processo definido pelos gestores, que decidem o procedimento mais conveniente a ser utilizado a partir de uma variedade de métodos possíveis, incluindo convite individual e chamamento público.
A autoridade do Porto de Antuérpia-Bruges, uma estatal, tem três processos diferentes para selecionar seus parceiros: licitação pública; seleção não pública; e por iniciativa da empresa. Os projetos são selecionados considerando critérios como saúde financeira da empresa, valor do investimento proposto, qualidade do projeto e número de empregos potenciais gerados. Não há transparência pública sobre os motivos da adjudicação de um contrato.
No Porto de Houston, que pertence ao estado do Texas, o processo de seleção depende da duração do contrato. Para aqueles com menos de 50 anos, a licitação não é necessária, e a autoridade pode escolher livremente. Para contratos com mais de 50 anos, é necessário um processo de licitação, embora ele seja rápido e 90% das licitações sejam concluídas no período de quatro a oito meses. O porto também possui contratos chamados de “arrendamentos mês a mês” que equivalem a contratos de arrendamento mensal. Esse tipo de contrato foi criado para cargas urgentes ou em trânsito ou para áreas onde não existia contrato de arrendamento prévio. O objetivo deste instrumento é responder rapidamente às mudanças do mercado e não perder oportunidades de negócios.
Fonte: (Tribunal de Contas da União, 2020[41]).
Duração dos contratos de arrendamento
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
No Brasil, a Lei nº 12.815/2013 estabelece que a duração máxima inicial do contrato de arrendamento em portos públicos é de 35 anos, prorrogável uma vez por prazo máximo de 70 anos, dependendo do desempenho do arrendatário. A OCDE analisou 30 contratos de arrendamento, assinados após 2013, e mais da metade foram concedidos por 25 anos, por ser esse o prazo máximo inicial estabelecido na legislação antes de 2017 (Figura 3.17).
Observação: os dados usados foram obtidos de (ANTAQ, 2022[60]) e a duração considerada refere-se ao período desde a assinatura do contrato até ao final da sua validade (dados públicos disponíveis no site) e não a duração entre a data da transferência da área e o final da sua validade.
Fonte: (ANTAQ, 2022[60]).
Dano à concorrência
Um contrato de arrendamento de longo prazo permite que um arrendatário se envolva em investimentos de longo prazo. De fato, “não é raro que concessões mais longas sejam preferidas, pois isso garante que o investimento de capital feito pela concessionária tenha um período estável de retorno de receita a longo prazo para garantir seu financiamento” (Banco Mundial, 2018[61]). Por outro lado, contratos de longo prazo impedem novas licitações, enquanto contratos mais curtos geram licitações mais frequentes que “podem facilitar a entrada e garantir que quaisquer benefícios do aumento da concorrência sejam refletidos mais rapidamente” (Banco Mundial, 2018[61]).
A duração do contrato e possíveis extensões variam de país para país. Na América Latina, 57% dos contratos são entre 15 e 25 anos, enquanto a duração mínima é de 10 anos (Manzanillo na República Dominicana). Os contratos de média duração são de 24 a 26 anos em mais da metade dos países, mas na Colômbia, no Equador, na Jamaica e no Peru são de 29 a 30 anos. Em 11 dos 20 contratos analisados, os contratos não permitem prorrogação; 8 de 20 permitem; e em 2 (Balboa e Cristóbal no Panamá), a prorrogação é automática se o arrendatário cumprir suas obrigações (Suárez-Alemán, A., 2020[54]).
A análise do ITF/OCDE de um conjunto de dados de mais de 730 contratos mostra que os arrendamentos em terminais de contêineres têm duração média de 32,5 anos. Em Portugal, as autoridades portuárias fixam a duração dos contratos de serviços de reboque em até 10 anos e as concessões de serviços de movimentação de carga em até 30 anos. As durações podem variar dentro do mesmo porto e entre portos (OCDE, 2018[34]). Cerca de 90% dos contratos para terminais europeus com mais de 100 hectares são concedidos por períodos de 30 a 65 anos (Notteboom, 2008[62]).
Fontes: (Suárez-Alemán, A., 2020[54]) ; (OCDE, 2018[34]) ; (Notteboom, 2008[62]).
Evidências empíricas sugerem que, embora a duração do arrendamento no Brasil seja de 25 anos e em conformidade com a duração média do contrato na América Latina (Quadro 3.11), determinados contratos de arrendamento foram adjudicados por um período superior ao necessário para recuperar o capital investido (Figura 3.18). Os dados disponíveis para 30 contratos de arrendamento de terminais revelam uma fraca correlação entre a duração da outorga de um terminal e o volume de investimento acumulado pelo setor privado, dados outros fatores além da duração que podem afetar as escolhas de investimento.
Fonte: (ANTAQ, 2022[60]).
A Diretiva Europeia n.º 2014/23/UE relativa à Adjudicação de Contratos de Concessão estabelece que, nos contratos com duração superior a cinco anos, o nível do investimento deve estar associado à duração máxima do acordo. A legislação da UE estabelece que a duração de uma concessão deve ser limitada para evitar o fechamento do mercado e a restrição da concorrência. No entanto, longas durações podem ser justificadas se forem indispensáveis para a recuperação do investimento (Parlamento Europeu, 2014[63]).
O regulamento europeu prevê que, ao estimar a duração do contrato, quaisquer investimentos iniciais e posteriores necessários para operar a concessão, incluindo gastos com infraestrutura, direitos autorais, patentes, equipamentos, logística, contratação, treinamento de pessoal e despesas iniciais devem ser levados em consideração (Parlamento Europeu, 2014[63]).
As autoridades brasileiras devem revisar os regulamentos para estabelecer critérios claros que assegurem que a duração de um contrato leve em consideração o nível de investimento. A duração do arrendamento deve ser determinada caso a caso e expressamente vinculada ao número mínimo de anos necessários para recuperar o capital investido em cada caso.
Mais especificamente, o prazo de vigência dos contratos de arrendamento deve ser estabelecido para permitir a amortização e o retorno do investimento para o arrendatário. Ao mesmo tempo, recomenda-se que o contrato de arrendamento inclua os mecanismos apropriados para permitir a rescisão antecipada em caso de alteração das circunstâncias e condições de mercado não previstas no contrato inicial (OCDE, 2018[34]).
Falta de flexibilidade em contratos de arrendamento
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
A OCDE encontrou dois obstáculos principais relacionados à flexibilidade limitada das autoridades públicas ao considerar mudanças no uso e na melhoria dos espaços nos portos públicos. Eles estão relacionados à mudança no tipo de carga e à autorização para novos investimentos.
Mudança no tipo de carga
No Brasil, a Portaria do Ministério da Infraestrutura nº 530/2019 regulamenta mudanças no perfil de carga para portos públicos. A regulação estabelece que qualquer mudança no tipo de carga que um operador pode movimentar e armazenar no terminal é baseada nas informações que ele deve produzir. As disposições exigem o envolvimento da autoridade portuária e da ANTAQ, bem como o exame de eventual reequilíbrio do contrato em caso de força maior ou caso fortuito.16
O arrendatário deve dirigir-se ao poder concedente com a justificativa da pretensão, acompanhada de plano de investimento que contenha as seguintes informações:
1. informações e dados sobre a capacidade atual e desempenho do arrendamento
2. capacidade revisada e estimativas de desempenho para o arrendamento portuário se o aditivo contratual proposto fosse aprovado
3. informações sobre serviços que o arrendatário pretende adicionar ou excluir do contrato
4. informações sobre possíveis impactos concorrenciais na região de influência do porto que resultariam da alteração contratual pretendida (Ministério da Infraestrutura, 2020[64]). O arrendatário também poderá incluir qualquer outra informação que considere relevante para a sua pretensão.
Nos portos públicos, a alteração do tipo de carga movimentada será aprovada se for compatível e coerente com as políticas públicas definidas para o setor portuário e o planejamento geral do porto público (Ministério da Infraestrutura, 2020[64]).
Ao contrário dos portos públicos, os privados não enfrentam um processo tão oneroso. O perfil de carga de um porto privado pode ser alterado pelo operador, bastando informar a ANTAQ.
Autorização para novos investimentos
Receber autorização para novos investimentos em portos públicos, pelo processo ordinário,17 pode ser um processo demorado. Em consulta ao Tribunal de Contas da União em 2019, a SNPTA afirmou que havia 16 pedidos de operadoras portuárias para aprovação de novos investimentos aguardando análise, o mais antigo datado de 2016 (Tribunal de Contas da União, 2020[41]). A autorização para novos investimentos está no Decreto nº 8.033/2013 e no artigo 8º da Portaria do Ministério da Infraestrutura nº 530/2019. O artigo da Portaria estabelece que, sempre que houver interesse público justificado, a autoridade competente poderá aprovar a realização de investimentos não previstos originalmente nos contratos de arrendamento portuário, após análise da ANTAQ.
O arrendatário deve apresentar à ANTAQ um documento de projeto executivo acompanhado de nota de responsabilidade técnica com antecedência mínima de seis meses do início da obra. No caso de obras executadas em etapas, o arrendatário poderá apresentar projetos executivos parciais para cada etapa, com antecedência mínima de seis meses do início de qualquer atividade.
A implementação de um plano de investimento só poderá ser iniciada após parecer favorável da ANTAQ que comprove a compatibilidade do plano e estudo de viabilidade técnica, econômica e ambiental (EVTEA) aprovado, eventual aditivo (incluindo condições contratuais firmadas pelo arrendatário e poder concedente) e os valores de mercado de novos investimentos. Caso o documento de projeto executivo apresentado à ANTAQ seja incompatível com o EVTEA aprovado, o arrendatário poderá fazer os ajustes necessários. Caso a ANTAQ entenda que o valor estimado do investimento é inferior ao previsto no documento do projeto, ela pode seguir as diretrizes do Ministério da Infraestrutura para apresentar cenários alternativos que assegurem a continuidade do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. O arrendatário deve executar a obra de acordo com o documento de projeto executivo aprovado. Qualquer alteração no projeto executivo previamente aprovado pela ANTAQ exige nova análise e declaração confirmando sua compatibilidade com o EVTEA aprovado, a alteração e os valores de mercado. Se considerado compatível com essas condições, a alteração pré-existente permanece em vigor (Ministério da Infraestrutura, 2020[64]).
De acordo com as partes interessadas, a Portaria nº 530/2019 melhorou a situação graças ao fornecimento de um termo de risco de investimento. Esse instrumento é utilizado em circunstâncias específicas que autorizam investimentos imediatos e urgentes não previstos no contrato inicial de arrendamento e anteriores à análise da ANTAQ.18 Ao assinar um termo de risco de investimento antes da outorga de uma autorização, o operador portuário assume o risco de que: 1) o plano de investimento será rejeitado posteriormente, caso o poder concedente o considere incompatível com a política pública; 2) o plano de investimento precisará ser revisado posteriormente para obter aprovação; 3) A ANTAQ rejeitará o estudo EVTEA apresentado; 4) quaisquer outros riscos discriminados nesse acordo.
Os portos privados não são obrigados a passar por um processo oneroso para realizar novos investimentos. Em vez de exigir uma autorização, basta informar a ANTAQ sobre qualquer novo investimento (Ministério da Infraestrutura, 2020[64]).
Dano à concorrência
Os terminais portuários exigem investimentos constantes e, dado o dinamismo do comércio internacional e as frequentes inovações tecnológicas, os possíveis operadores portuários não podem prever na fase de licitação todas as necessidades potenciais que possam surgir ao longo da vigência do contrato para manter o negócio eficiente e competitivo. Essa é a razão pela qual os instrumentos legais relativos ao arrendamento portuário requerem flexibilidade para permitir adaptações contratuais oportunas às mudanças comerciais e tecnológicas competitivas e, assim, permitir uma via rápida de investimentos para esses fins.
No Brasil, como foi observado, os contratos de arrendamento em portos públicos não conferem a flexibilidade necessária para permitir que os arrendatários se adaptem ao dinamismo do mercado. É complicado alterar os contratos de arrendamento, mesmo que isso beneficie o interesse público e o arrendatário. Isso também porque o princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a administração e os licitantes a cumprirem os critérios e regras estabelecidos na licitação. Os atrasos na aprovação de aditivos geram custos para empresas que podem perder contratos e oportunidades e não conseguem adequar seus negócios à realidade e à modernidade do setor portuário. Essa ausência de flexibilidade gera dificuldades para a gestão dos contratos e reduz sua eficiência.
Essas dificuldades na implementação de novos investimentos colocam os portos públicos em desvantagem competitiva em relação aos privados, que possuem mais autonomia.
Em Roterdã, um operador de terminal precisa de autorização da autoridade portuária para alterar o tipo de carga que está autorizado a movimentar. As partes interessadas relatam que o processo é rápido. Da mesma forma, no Porto de Houston, a autoridade autoriza modificações no perfil de carga, desde que atendam aos interesses do porto.
Para novos investimentos, se um arrendatário em Roterdã investir mais do que foi acordado inicialmente, o prazo do arrendamento poderá ser prorrogado, mas não necessariamente alterado, pois a eficiência e o aumento da capacidade de movimentação de carga são priorizados para aumentar as receitas. Em Houston, qualquer pedido de novo investimento, como prorrogação do prazo ou redução do valor do arrendamento, é feito pelo operador do terminal e resulta em acompanhamento detalhado do orçamento e da execução do projeto.
Fonte: (Tribunal de Contas da União, 2020[41]).
A OCDE recomenda que as autoridades brasileiras revisem os regulamentos e implementem processos mais eficientes e rápidos para alterações contratuais.
As autoridades brasileiras também devem considerar a criação de mais instrumentos, como o termo de risco de investimento, que facilitem a alteração do contrato por parte de um operador por sua conta e risco com a possibilidade de um reequilíbrio posterior do contrato em casos de interesse público e privado.
3.2.4. Autorização para construir e para operar instalações portuárias
Marco regulatório
No Brasil, é possível construir instalações portuárias privadas fora da área de um porto público, desde que seja obtida autorização das autoridades federais. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 21, inciso XII, alínea "f", estabelece a competência do Poder Executivo Federal para explorar portos marítimos, fluviais e lacustres, seja por meios diretos (através da administração pública) ou indiretos (via operadores que atuem mediante delegação de obrigações e direitos, por meio dos instrumentos de autorização, concessão ou permissão). A Lei nº 12.815/2013 estabelece que a exploração indireta de instalações portuárias localizadas fora da área do porto público ocorrerá mediante autorização. O instrumento de autorização é denominado “contrato de adesão”.
A Figura 3.19 abaixo fornece uma visão geral do processo de autorização.
Fonte: OCDE, com base em (Tribunal de Contas da União, 2020[41])
A OCDE constatou que as principais barreiras à autorização estavam relacionadas a garantias de desempenho, garantias de proposta e de requisitos técnicos para participar da seleção pública (que serão analisados no Capítulo 4). Além disso, o processo de obtenção de autorização exclui empresas estrangeiras e impõe encargos administrativos e outros requisitos onerosos.
Duração do processo para obter a declaração de adequação
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
As empresas interessadas em obter autorização para a construção de novas instalações portuárias privadas devem apresentar um requerimento à Secretaria Nacional de Portos para avaliar se o plano atende às diretrizes de planejamento e às políticas do setor portuário. A emissão desta declaração de adequação, o primeiro passo antes do lançamento do processo de autorização descrito na Figura 3.19, pode levar 100 dias úteis (Presidência da República do Brasil, 2022[65]).
Dano à concorrência
Embora a regra de que uma parte interessada deve cumprir as diretrizes de planejamento e as políticas portuárias sejam razoáveis, hoje a duração do processo de declaração é excessivamente longa. Os investidores devem aguardar mais de cinco meses para obter a declaração de adequação, necessária para apresentar um pedido de autorização à ANTAQ. Consequentemente, a concorrência poderá ser reduzida devido a possíveis operadores serem impedidos de entrar no mercado por um período significativo e, com isso, perderem oportunidades de negócios.
As autoridades brasileiras devem considerar agilizar os processos usados para analisar os pedidos apresentados.
Por outro lado, uma declaração provisória e rápida, que permite às partes iniciar o processo de autorização com a ANTAQ imediatamente, poderia ser introduzida. Se, após análise posterior, a SNPTA constatar que o projeto de construção de novas instalações portuárias é inadequado, a declaração de adequação original seria revogada e o processo de autorização encerrado.
Duração do processo de autorização
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
Como mostrado na Figura 3.19, o processo para obter a autorização pode ter 18 etapas e, segundo o Tribunal de Contas da União, entre 2013 e 2018, levou de 6 a 26 meses (Tribunal de Contas da União, 2020[41]). A autorização deve ser concedida pelo corpo técnico e pela Diretoria Colegiada da ANTAQ, e pela SNPTA, e envolve uma série de agentes administrativos no processo decisório.
A necessidade de autorização é justificada por terminais privados que exerçam atividade econômica de interesse público e, portanto, devem seguir as diretrizes e políticas setoriais (Justen Filho, 2019[66]).
Para iniciar o processo de autorização para construção e exploração de uma instalação portuária, a empresa deve, previamente, apresentar um pedido à ANTAQ apresentando documentos específicos, incluindo sua declaração de adequação às diretrizes e às políticas de planejamento do setor portuário e documentos que descrevam os acessos, as áreas poligonais (áreas do terminal ) e os equipamentos e os dispositivos para carga e descarga de navios e movimentação de carga em instalações de armazenamento. Além disso, ela deve apresentar o cronograma físico e financeiro para a construção de uma instalação portuária; uma estimativa dos movimentos de carga ou de passageiros; e o valor total do investimento. Também é necessária o título de propriedade do terreno, inscrição de ocupação, contrato de cessão ou qualquer outro instrumento legal que confira o direito de uso e o aproveitamento da terra.
Quando uma área pertencente ao Poder Executivo Federal for indispensável para a criação da instalação portuária, o que acontece na maioria dos casos de acordo com as partes interessadas, o possível operador deve obter uma certidão expedida pela Secretaria do Patrimônio da União (SPU) garantindo o direito de uso do solo e declarando a disponibilidade do terreno ao empresário autorizado pelo Ministério da Infraestrutura.
Dano à concorrência
Uma entidade solicitante deve esperar em média 16 meses para investir, muito mais do que em outras jurisdições, pois envolve muitas entidades distintas. Por exemplo, nas Filipinas, uma licença para construir e explorar portos privados é concedida dentro de 60 a 85 dias (Autoridade Portuária das Filipinas, 2021[67]). Os requisitos e o tempo de processamento reduzem os incentivos de uma empresa para competir no mercado. Além disso, ela pode perder oportunidades de negócios enquanto aguarda uma decisão.
A OCDE tem duas recomendações para as autoridades.
1. Considerar a redução do número de órgãos envolvidos no processo de autorização.
2. Considerar a implementação de instrumentos provisórios que autorizem uma solicitação após menos etapas do processo de autorização para permitir que a entidade solicitante avance sem ter que esperar pela conclusão de todo o processo.
Requisito de sede e administração localizadas no Brasil
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
O Artigo 3º da Resolução Normativa ANTAQ nº 72/2022 estabelece que somente empresas ou entidades constituídas de acordo com a lei brasileira, com sede e administração no País, poderão requerer autorização para a construção de novas instalações portuárias privadas. A disposição visa garantir que a entidade solicitante cumpra o contrato, pois é mais fácil acionar judicialmente uma empresa estabelecida no Brasil.
3.2.5. Praticagem
A praticagem marítima consiste em um serviço prestado às embarcações por uma pessoa com conhecimento local especializado de um determinado porto, que lhe permite navegar e manobrar as embarcações que nele entram, saem ou se deslocam (OCDE, 2011[2]). Esta atividade é extremamente importante devido aos riscos que a navegação sem segurança dentro de um porto pode representar para outros usuários do porto, a carga, a infraestrutura portuária e o meio ambiente (OCDE, 2021[18]).
Embora os serviços de praticagem variem entre as jurisdições, eles geralmente são oferecidos por:
O grau do envolvimento dos três players pode diferir significativamente, dependendo do modelo de atribuição de responsabilidades. Elas dependem de quem assume os riscos comerciais, realiza operações diárias e possui ativos (como navios e docas). Dez modelos podem ser identificados para a prestação de serviços de praticagem, conforme demonstrados na Tabela 3.7.
Os modelos seis e sete são os sistemas de serviço de praticagem mais comuns em todo o mundo. No modelo seis, os governos não têm responsabilidades operacionais e o serviço é prestado por meio de um monopólio regulado por práticos licenciados com incentivos para melhorar seu serviço. No modelo sete, alguma forma de concorrência regulada no mercado visa estimular a inovação, ganhos de eficiência e, em última análise, reduzir os custos do usuário (Governo do Canadá, 2018[68]).
3.2.6. Marco regulatório
A Lei nº 9.537, de 11 de dezembro de 1997, estabelece o marco legal da praticagem marítima no Brasil, regulamentando os aspectos de segurança do tráfego aquaviário em águas domésticas. Ela define os serviços de praticagem como uma atividade essencial para o país, o que significa que devem estar permanentemente disponíveis em todas as zonas de praticagem do Brasil.
Para tanto, a Lei de Praticagem estabelece que os práticos não podem se recusar a prestar serviços, sob pena de suspensão de seu certificado de habilitação, ou, em caso de reincidência, seu cancelamento. Além disso, com o objetivo de garantir a plena disponibilidade dos serviços de praticagem, a Autoridade Marítima pode fixar o preço dos serviços em cada zona de praticagem e fixar o número exato de práticos em cada uma delas.19
A Lei de Praticagem confere à Marinha o papel de Autoridade Marítima. No âmbito da Marinha, é a Diretoria de Portos e Costas (DPC) que atua como representante da autoridade marítima, por exemplo, regulando os serviços de praticagem no Brasil, definindo as zonas de praticagem onde é obrigatório o recurso aos serviços de praticagem e especificando as embarcações isentas da contratação desses serviços.20 A DPC também possui capitanias, agências e delegacias portuárias como unidades locais da Autoridade Marítima em áreas específicas. Elas são responsáveis por monitorar e detalhar os parâmetros regionais nas respectivas áreas de atuação (Marinha do Brasil, 2021[69]).
Além da gestão da praticagem marítima, a DPC também é responsável pelo registro de embarcações, matrícula do pessoal marítimo, socorros marítimos, polícia naval do litoral e ensino profissional de pessoal marítimo e de pesca.21
Em 2011, a DPC editou a norma NORMAM 12/DPC para coordenar os aspectos dos serviços de praticagem que ainda não estavam previstos na Lei de Praticagem; desde então, ela foi atualizada e modificada 23 vezes. As especificidades locais são abordadas nas normas e procedimentos emitidos pelas capitanias portuárias locais.22
A NORMAM 12/DPC define zona de praticagem (ZP) como a “ a área geográfica delimitada por força de peculiaridades locais que dificultem a livre e segura movimentação de embarcações, exigindo a constituição e o funcionamento ininterrupto de serviço de praticagem para essa área. Compete à DPC estabelecer uma ZP. 23 A Figura 3.20 fornece um mapa das 20 zonas de praticagem atuais no Brasil.
Em todas as zonas de praticagem, os práticos devem ser contratados pelas empresas de transporte para auxiliar os capitães dos navios durante a chegada de uma embarcação ao porto e a sua atracação no berço. A mesma obrigação se aplica quando o navio sai do porto ou quando muda de terminal dentro dele (Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, 2005[71]).
Na NORMAM 12/DPC, a DPC estabeleceu exceções à obrigatoriedade de contratação de serviços de praticagem para embarcações de pequeno porte24 ou para determinados trechos opcionais dentro das zonas de praticagem.25
3.2.7. Acesso à profissão de prático
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
Os práticos em potencial no Brasil devem passar por um exame organizado pela DPC e, se aprovados, por um treinamento mínimo de um ano. Depois disso, eles devem passar por um exame técnico antes de se qualificarem totalmente como “prático profissional”.
Para fazer o exame inicial, o candidato precisa:
7. ter um diploma de graduação reconhecido oficialmente pelo Ministério da Educação
8. ter certificação como aquaviário ou como mestre-amador, conforme definido no regulamento.
9. não ser ex-militar reformado por incapacidade definitiva ou civil aposentado por invalidez.
Uma pessoa que atenda a esses critérios inicia as quatro fases do processo de seleção de prático: 1) uma prova escrita; 2) apresentação de documentos que comprovem os requisitos de integridade moral e atestado de boa conduta, bem como teste psicológico e de aptidão física; 3) uma revisão e pontuação das qualificações relevantes fornecidas pelos candidatos; e 4) uma prova oral prática, incluindo uma realizada em simulador (Diretoria de Costas e Portos, 2011[72]).
Em termos gerais, os requisitos para se tornar um prático profissional não parecem restritivos. No entanto, exigir que os práticos sejam brasileiros pode ser restritivo. Segundo a DPC, a razão por trás dessa exigência está relacionada à segurança nacional e à necessidade de garantir o conhecimento de portos específicos no Brasil. Esse requisito de nacionalidade é comum em todo o mundo. Ele também é exigido na Argentina e alguns estados dos EUA.26 Em contrapartida, outros países, como o Reino Unido, não impõem nenhum requisito de nacionalidade para se tornar um prático (Escola Marítima de South Shields, 2021[73]). Da mesma forma, em Portugal, o requerente pode ser português, cidadão da UE, do Espaço Econômico Europeu ou de países que, reciprocamente, permitem que portugueses exerçam atividades profissionais em suas jurisdições (República de Portugal, 2002[74]).27
No entanto, parece não haver uma correlação clara e direta entre o dispositivo legal e o objetivo da política supracitada. Os práticos marítimos auxiliam o capitão da embarcação a entrar no porto. Os capitães que conduzem as suas embarcações pelo mesmo porto várias vezes ao ano com o apoio de um prático marítimo inevitavelmente adquirirão conhecimentos sobre as rotas mais seguras para entrar em um determinado porto. Os avanços tecnológicos também facilitam a circulação neles. No entanto, os requisitos de nacionalidade podem impedir que capitães com experiência suficiente obtenham uma licença e se tornem práticos.
Para o processo de acesso à profissão de prático, a DPC (enquanto representante da Autoridade Marítima) determina quando ocorre a seleção e o número de vagas em cada zona de praticagem.28 A última convocação de práticos ocorreu em 2012. Nos últimos 10 anos, a DPC convocou os candidatos aprovados nesse processo seletivo de 2012 para assumirem suas funções como práticos.29
A DPC também define o número de práticos de cada zona de praticagem (Diretoria de Costas e Portos, 2011[72]). De acordo com a última versão da NORMAM 12/DPC, há atualmente um total de 624 práticos no Brasil, ativos em 20 zonas de praticagem. Em 2020, foram abolidas duas zonas de praticagem (ZPs 11 e 13) e seus práticos realocados para outras ZPs, a critério exclusivo da DPC. Se transferidos, os práticos devem reingressar no programa de qualificação e passar em uma prova para se qualificar na nova área de praticagem.30
A DPC não tem obrigação de revisar o número de práticos em cada zona de praticagem, a menos que julgue necessário.31
Dano à concorrência
A obrigatoriedade da nacionalidade brasileira é discriminatória. Ao excluir os cidadãos de outros países, menos pessoas podem oferecer serviços no mercado. Além disso, a recusa de estrangeiros pode reduzir a qualidade do serviço; por exemplo, empregar estrangeiros como práticos marítimos no Brasil poderia facilitar o intercâmbio de melhores práticas e, assim, melhorar os serviços prestados nas zonas de praticagem.
Para o processo de acesso à profissão de prático, a DPC goza de ampla discricionariedade. Ela tem o poder de abrir novos processos seletivos sempre que julgar necessário, sem qualquer controle externo de outro órgão. Isso também se aplica a seu critério para revisar o número efetivo de práticos em cada zona. Sem previsão legal para quando a DPC precisa realizar essa revisão, juntamente com o estabelecimento de um número fixo de práticos, o número desses profissionais pode ficar defasado facilmente.
Como uma ilustração, a Figura 3.21 mostra que a duração total das manobras dos práticos varia bastante nas diferentes zonas de praticagem. Isso pode sugerir a necessidade de revisar o número de práticos em cada zona com mais frequência. Como exemplo, os práticos das ZPs 18 e 20 oferecem mais de 100 horas de trabalho efetivo – realizando manobras reais – a cada mês sem contar seus períodos de sobreaviso (ver Seção 3.2.8), enquanto os práticos nas ZPs 7 e 21 apenas oferecem menos de 10 horas por mês.
Fonte: OCDE, com dados fornecidos pela Marinha do Brasil do número total de manobras de praticagem no Brasil entre janeiro de 2017 e outubro de 2021.
Definir um número fixo de práticos para cada zona pode dar origem a ineficiências alocativas. Considerando que o tráfego de embarcações flutuará nas zonas de praticagem, por exemplo, é importante que elas não tenham um número fixo de práticos qualificados e que ele possa se ajustar facilmente às necessidades em tempo real. Isso, associado à rápida contratação de práticos experientes (sujeito à sua formação na zona de praticagem específica, quando necessário em função das condições locais), possivelmente de outros países, evitaria o risco de escassez ou sobrecarga desses profissionais em determinadas zonas de praticagem.
A OCDE tem duas recomendações.
1. Revisar a exigência de que os práticos sejam brasileiros. Um conhecimento proficiente de português pode ser exigido para candidatos estrangeiros, assim como um conhecimento de inglês é exigido atualmente para brasileiros.
2. As autoridades brasileiras não devem definir um número preciso ou máximo de pilotos em cada zona de praticagem. Como alternativa, as autoridades devem estipular um prazo para reavaliar se o número de práticos em cada zona de praticagem é adequado.
3.2.8. Alternativas de fixação de preços para serviços de praticagem
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
A Lei nº 9537/1997 permite que os práticos marítimos ofereçam serviços individualmente ou organizados em associações ou como empregados de empresas. Serviços de praticagem no Brasil podem ser oferecidos livremente por operadoras privadas32 e, na maioria das zonas de praticagem, duas ou mais entidades de práticos oferecem serviços.
Entretanto, essas entidades não concorrem entre si na prática, devido à NORMAM 12/DPC, regulação técnica da praticagem da DPC. Isso elimina efetivamente a concorrência ao estabelecer uma escala de rodízio única para cada zona de praticagem com todos os práticos licenciados, independentemente de sua organização operacional.33 Essa escala divide os práticos em três grupos.
1. Práticos em período de escala. Os práticos estão ativos e disponíveis para trabalhar por um número específico de horas ou dias consecutivos. Cada período é subdividido em um “período de serviço”, durante o qual o prático está efetivamente em serviço, e um “período de sobreaviso”, durante o qual ele não está prestando serviços de praticagem, mas deve permanecer à disposição.
2. Práticos em período de repouso. Os práticos dispõem de um tempo ininterrupto após um período de escala durante o qual não estão disponíveis para realizar faina de praticagem, a não ser em caso de emergência ou na situação em que há risco para a vida humana.
3. Práticos em período de indisponibilidade. Durante esse período, os práticos não estão disponíveis para realizar faina de praticagem em qualquer circunstância; isso ocorre, de modo geral, quando o prático está de férias ou cumprindo uma suspensão temporária.
Na prática, a escala de rodízio única funciona seguindo uma lista elaborada pelo representante dos práticos de cada zona de praticagem.34 Quando uma embarcação precisa da auxílio de um prático para entrar ou sair da zona de praticagem, o primeiro deles em período de escala da lista é atribuído a essa embarcação. Ao concluir o serviço, esse prático retornará ao final da lista e será colocado no período de sobreaviso até retornar ao topo dela. Quando os práticos estão em período de repouso, eles não são incluídos na lista até que ele termine. O prático designado a uma embarcação durante a escala de rodízio única não pode recusar-se a exercer as funções sob pena de suspensão.
As embarcações das empresas de transporte marítimo são obrigadas a contratar serviços de praticagem para entrar ou sair de um porto; elas devem aceitar o prático designado pela escala de rodízio única. Isso significa que a escala de rodízio cria um monopólio artificial do primeiro prático devido à ausência de concorrência entre os concorrentes, pois nenhum outro prático pode oferecer seus serviços às empresas de transporte marítimo.
Além disso, as empresas de transporte marítimo não têm poder de barganha nessa situação, pois são obrigadas a contratar os serviços. Teoricamente, os práticos designados para realizar serviços de praticagem para uma determinada embarcação não são constrangidos na fixação de preços, a menos que sejam obrigados a cobrar um preço com base em um acordo celebrado entre seu sindicato e suas respectivas empresas de transporte marítimo.
Na prática, os representantes dos práticos estabelecem amplos acordos com sindicatos de agentes marítimos para precificar serviços para qualquer tipo e tamanho de navio. Normalmente, eles servem como preços de referência para quaisquer navios de empresas estrangeiras ou brasileiras que não possuam acordos específicos de preços de praticagem (Tribunal de Contas da União, 2020[75]).
Além disso, as associações de práticos profissionais também assinam acordos especializados com empresas ou associações de empresas de navegação estabelecendo preços diferentes dos valores de referência para um determinado período. Quando esses contratos se aproximam do vencimento, os valores de referência são usados como moeda de troca para aumentar os preços dos contratos especializados durante sua renegociação. Isso porque os próprios tribunais utilizam esses preços de valores como guias no caso de uma ação judicial relativa ao preço das manobras de praticagem (Tribunal de Contas da União, 2020[75]).
O prático é designado quando uma empresa de navegação informa o representante dos práticos em uma zona de praticagem que um de seus navios necessitará de serviços de praticagem para entrar ou sair do porto em um determinado horário. Com base no cronograma fornecido pela empresa, o representante dos práticos designará o prático em período de serviço naquele navio, com base no cronograma de rodízio. Nesse momento, a empresa de navegação será informada se o preço será baseado em contratos especificamente negociados ou nas tabelas de preços estabelecidas pelos representantes da praticagem.
Até 2012, a DPC fixava preços quando empresas de transporte marítimo e práticos discordavam sobre preços,35 utilizando valores de referência para cada zona de praticagem fixados em portaria e com base nos últimos preços negociados entre os práticos de uma determinada zona de praticagem e as empresas marítimas, sendo reajustados periodicamente.36 O Decreto-Lei nº 7.860, de 6 de dezembro de 2012, revogou o dispositivo legal que estabelecia a competência da Autoridade Marítima para fixar preços e criou a Comissão Nacional para Assuntos de Praticagem (CNAP), que, entre outros objetivos, elaborou propostas de regulação de preços. Composta por representantes do Ministério da Defesa (Autoridade Marítima e DPC), da Secretaria de Portos, da ANTAQ, do Ministério dos Transportes e do Ministério da Economia, a CNAP foi incumbida de definir: 1) uma metodologia para regulação de preços de praticagem; 2) preços máximos dos serviços de praticagem em cada zona de praticagem; 3) medidas para melhorar a regulação do serviço de praticagem em cada zona de praticagem; e 4) cobertura de cada zona de praticagem. A CNAP publicou a Resolução nº 3, de 23 de setembro de 2013, para estabelecer uma metodologia predefinida de regulação de preços de praticagem. Além disso, a Comissão estabeleceu tabelas de preços máximos para três zonas de praticagem: ZP 12, ZP14 e ZP16. Entretanto, essa metodologia proposta gerou diversas disputas judiciais e a comissão foi extinta com o Decreto nº 9.679, de 2 de janeiro de 2019.
Com a extinção da CNAP e a revogação do Decreto-Lei nº 7.860/2012, a competência da DPC para resolver disputas sobre preços ficou em um vácuo regulatório. A Lei nº 9537/1997 quanto à praticagem permite à Autoridade Marítima estabelecer preços em caso de litígio, mas não a obriga a fazê-lo, ao contrário do Decreto-Lei nº 7860/2012. De fato, a DPC não fixa preços desde 2012, quando a obrigação foi revogada. As únicas vezes que a Autoridade Marítima continuou a fixar os preços foi quando os tribunais a obrigaram a fazê-lo.37 À luz desse vácuo, os práticos e suas associações não enfrentam mais obstáculos ao negociar seus preços.38
A utilização da escala de rodízio única atende ao principal objetivo da DPC de garantir a segurança das operações portuárias. De fato, o Brasil é um dos países com menor número de acidentes relacionados aos serviços de praticagem (Tribunal de Contas da União, 2020[75]). Além disso, em consonância com a NORMAM 12/DPC, a escala de rodízio única visa garantir a disponibilidade ininterrupta do serviço de praticagem dentro das zonas de praticagem, bem como garantir que os práticos não fiquem cansados no desempenho de suas funções. Além disso, a escala de rodízio única busca manter a capacidade dos práticos para o desempenho de suas funções, pois todos têm direito a trabalhar na escala de rodízio única, exceto quando estiverem em período de indisponibilidade ou de repouso (Marinha do Brasil, 2021[69]).
Dano à concorrência
A necessidade de seguir a escala de rodízio única cria um monopólio artificial no mercado. Os práticos são obrigados a aceitar a atribuição que recebem de acordo com a escala de rodízio única, sem poder escolher seus próprios clientes, ao passo que as embarcações devem aceitar o prático designado de acordo com a referida escala. Isso significa que os práticos marítimos escolhidos para prestar serviços a um determinado navio atuam como monopolistas, no sentido de que nenhum outro prático pode competir com eles.
Este marco regulatório elimina toda a concorrência entre os práticos. Desta forma, a escala de rodízio única poderá aumentar os preços e diminuir a qualidade geral dos serviços. O fato de a DPC não fixar preços em casos de desacordo entre os práticos e as empresas de transporte marítimo e deixar a resolução para os tribunais incentiva os práticos a explorar seu monopólio para continuar aumentando os preços sem maiores obstáculos.
Além disso, há falta de transparência na definição dos preços e nas justificativas dos aumentos. (Tribunal de Contas da União, 2020[75]). De fato, a OCDE encontrou dificuldades para encontrar preços de praticagem atualizados para os anos de 2021 e 2022, pois as listas de preços e os contratos geralmente são confidenciais.
Uma reclamação recebida pela OCDE das partes interessadas foi que, embora os preços da praticagem no Brasil já estivessem muito altos quando comparados a outros países em 2019, esses preços continuaram subindo.
Os preços da praticagem no Brasil estão, de fato, entre os mais altos do mundo. Em 2016, a Associação Brasileira de Cruzeiros Marítimos (Abremar), em audiência pública perante a Comissão de Viação e Transportes do Congresso Nacional, apresentou um comparativo de preços dos serviços de praticagem entre o Brasil e o resto do mundo. Em particular, enquanto o preço médio global de uma única operação de praticagem de entrada e saída foi de US$ 7.870, a mesma operação de entrada e saída no Brasil custou US$ 32.500 (Associação Brasileira de Cruzeiros Marítimos, 2016[76]). (Ver Tabela 3.9.)
Também é importante mencionar que várias disputas judiciais sobre preços de praticagem entre práticos e empresas de transporte marítimo terminaram nos tribunais brasileiros. A OCDE descobriu processos antes de 2012 e casos questionando os preços cobrados pelos práticos em 1999 permanecem pendentes.
Processos judiciais
Nos últimos anos, foram ajuizadas diversas ações judiciais relacionadas à praticagem e ao preço dos serviços em diversas áreas relacionadas a essa atividade no Brasil. Foram apuradas mais de 30 ações judiciais em diversos tribunais estaduais do Brasil referentes ao preço dos serviços de praticagem em diversas zonas de praticagem do país. As questões mais comuns são a discussão do preço cobrado pelos práticos e a inclusão de cobranças adicionais feitas por eles sem a concordância da empresa de navegação no valor final de uma prestação de serviço.
Em 2017, o Superior Tribunal de Justiça do Brasil decidiu que a Autoridade Marítima não pode fixar valores máximos para os preços dos serviços de praticagem prestados em áreas portuárias por tempo indeterminado, mas deixou ao poder público a possibilidade de intervir para garantir a continuidade do serviço. O processo teve início com uma ação movida pelo Sindicato dos Práticos do Estado do Paraná exigindo que o tribunal se abstenha de todas as iniciativas para permitir que a Marinha estabeleça preços máximos para os serviços de praticagem. O tribunal observou que a Lei de Praticagem só permite que a Marinha estabeleça preços ocasionalmente quando não há acordo entre um prático e uma empresa de navegação marítima. Este caso ainda está em andamento e teve seu encaminhamento em recurso ao Supremo Tribunal Federal.
Processos administrativos perante o CADE
Em 1999, foi aberto um inquérito contra a Associação dos Práticos do Estado do Paraná (APEP) após denúncia feita pelo Sindicato das Agências de Navegação Marítima do Paraná (SINDAPAR). Em particular, as condutas alegadas estavam relacionadas com o aumento arbitrário dos lucros e abuso de posição dominante. Em 2006, o CADE encerrou o processo devido à ausência de provas que corroborassem a denúncia.
Em 2019, o CADE recebeu outra denúncia de um prático na zona de praticagem em Santos, na qual alegava que a associação de práticos dominante em Santos tinha o controle e a gestão do tráfego no porto santista e utiliza esse poder, sem qualquer controle ou fiscalização pela Autoridade Marítima, para prejudicar a associação concorrente na medida em que atrasaria os navios maiores para serem manobrados pelos práticos de sua própria associação. O CADE ainda está investigando as supostas condutas.
Fontes: (Superior Tribunal de Justiça, 2017[77]); (CADE, 2006[78]).
Da mesma forma, o TCU também comparou os preços da praticagem brasileira com o benchmarking internacional em 2019 (Tabela 3.10). Os resultados foram semelhantes àqueles apresentados pela Abremar. Ao comparar esses preços, o TCU encontrou uma diferença percentual de aproximadamente 529% entre os preços no mundo e no Brasil.
Atualmente, há projetos de lei no Congresso brasileiro que propõem alterar a Lei de Praticagem para endereçar questões de preços (ver Quadro 3.14).
Em março de 2022, foi apresentado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 757/2022 para alterar a Lei de Praticagem. O projeto possibilita a transferência para a ANTAQ da regulação econômica dos serviços de praticagem, incluindo a fixação dos preços dos serviços e o monitoramento do cumprimento da qualidade dos serviços. Ele também prevê um órgão colegiado, instituído por ato do Poder Executivo, estabelecendo os parâmetros que a ANTAQ observará em sua regulação econômica dos serviços de praticagem para corrigir falhas de mercado e garantir a qualidade do serviço. Por fim, ele prevê que o serviço de praticagem seja realizado por práticos devidamente habilitados, individualmente ou por meio de empresa constituída, que prestarão as informações solicitadas pela ANTAQ.
Outros projetos de lei em tramitação no Congresso brasileiro incluem, notadamente, o Projeto de Lei nº 4.392/2020, que visa conferir competência à ANTAQ para atuar na regulação econômica dos serviços de praticagem. Em particular, os limites de preços em cada zona de praticagem seriam fixados pela ANTAQ. Além disso, em vez de deixá-la com o representante dos práticos, o Projeto de Lei nº 1.565/2019 busca introduzir a obrigação da Marinha de estabelecer uma escala de rodízio com todos os práticos em determinadas zonas de praticagem.
Fonte: (Agência Câmara de Notícias, 2022[79]); (Câmara dos Deputados, 2022[80]); (Câmara dos Deputados, 2020[81]); (Câmara dos Deputados, 2019[82]).
A ausência de regulação ou controle de preços, juntamente com a escala de rodízio única, poderá resultar em preços mais altos e menor qualidade geral do serviço.
A OCDE tem duas recomendações para aumentar a concorrência no setor de praticagem.
1. As autoridades brasileiras poderiam extinguir a escala de rodízio única, de acordo com as possibilidades oferecidas na Lei de Praticagem, para dar aos práticos uma opção sobre como prestam seus próprios serviços. Se essa opção for escolhida, as autoridades brasileiras devem definir outra forma de identificar qual prático prestará o serviço para garantir a concorrência de serviço entre os práticos e suas entidades, bem como a segurança. Esse novo regime deve considerar a fadiga dos práticos e os exercícios para a renovação de sua habilitação e garantir a disponibilidade ininterrupta desses profissionais.
2. Alternativamente, se as autoridades brasileiras mantiverem a escala de rodízio atual estabelecida pela DPC, alguma forma de controle de preços dos serviços de praticagem pode ser apropriada. Se esta opção for escolhida, qualquer órgão responsável pela fixação de preços deve ser independente e utilizar critérios objetivos em suas decisões.
3.2.9. Certificados de dispensa de praticagem
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
Um certificado de dispensa de praticagem (PEC) permite ao titular navegar e manobrar dentro de uma área de praticagem obrigatória sem recorrer aos serviços de um prático marítimo, evitando custos de praticagem (OCDE, 2018[35]).
No Brasil, o Artigo 13, § 4º, da Lei nº 9.537/97 estabelece que a Marinha poderá autorizar os capitães de navios de bandeira brasileira a manobrar embarcações sob seu comando dentro de uma zona de praticagem específica (ou parte dela) na qual serão considerados práticos. A NORMAM 12/DPC estabelece os requisitos básicos exigidos pela DPC para a concessão do PEC.39 Navios de passageiros ou de cruzeiro, navios-tanque de petróleo, gás e produtos químicos, além de embarcações com carga embalada que apresentem risco de explosão em massa não podem manobrar em uma zona de praticagem sem um prático.
Além disso, a Seção VII da NORMAM 12/DPC indica que um PEC é concedido somente após a DPC levar em consideração a experiência e o conhecimento do capitão, o porte da embarcação, a zona de praticagem específica e o porto e terminal solicitados. Se algum desses critérios for alterado, ele será revogado. Além disso, em uma zona de praticagem com mais de 30 milhas de extensão, os serviços de praticagem são obrigatórios mesmo que o capitão possua um PEC. No entanto, o titular do PEC poderá substituir um dos práticos que deveria estar a bordo.
Se os capitães preencherem as condições necessárias e possuírem os certificados necessários de saúde e competência marítima, podem requerer um PEC por carta dirigida ao capitão dos portos competente. O processo de obtenção dessa licença tem as seguintes fases: 1) fornecimento de documentos que comprovem o atendimento das condições de habilitação (ver nota de rodapé 33); 2) elaboração de um plano de gestão de riscos; 3) simulação; e 4) exames a bordo (Diretoria de Costas e Portos, 2011[72]).
Esses dispositivos visam garantir que o capitão tenha os conhecimentos necessários para realizar os serviços de praticagem e, assim, garantir a segurança portuária.40 A NORMAM 12/DPC não estabelece prazos para cada fase, o que pode levar a prazos de processamento não razoáveis, o que reduz os incentivos para solicitar a isenção. A terceira e quarta fases preveem avaliações realizadas em simulador e a bordo de navios para examinar as habilidades técnicas do capitão como prático, ao passo que, nessas duas fases, a NORMAM 12/DPC indica que é a banca examinadora que estabelece os critérios de avaliação para o capitão, incluindo quais e quantos exercícios de praticagem serão avaliados, bem como a base dos critérios de pontuação utilizados para aprovação (Diretoria de Costas e Portos, 2011[72]). Essa avaliação subjetiva pode levar a um tratamento discriminatório entre capitães dentro de uma mesma zona de praticagem, mas também entre zonas geograficamente semelhantes.
Além disso, considerando que a banca examinadora é geralmente composta por práticos marítimos, a regulação deve evitar qualquer conflito de interesses entre os práticos marítimos e os capitães durante as avaliações.
Embora a lei tenha dado à DPC a possibilidade de outorgar PECs desde 1997, ela não implementou a opção até 2020 após um relatório do TCU, que ordenou que ela desenvolvesse um plano de ação para tornar o processo de PEC no Brasil mais transparente, rápido e viável. Consequentemente, a DPC alterou a NORMAM 12/DPC (Tribunal de Contas da União, 2020[75]).
A Portaria nº 53/2020 previa que a DPC adotasse regras que estabelecessem o seguinte: para um capitão se qualificar para um PEC, ele deveria ter realizado um mínimo de 18 manobras de praticagem em portos nos últimos 24 meses acompanhado de um prático qualificado. A NORMAM 12/DPC havia exigido anteriormente um total de 72 tarefas de praticagem em dois semestres consecutivos, o que era ainda mais rigoroso do que as manobras mínimas exigidas para práticos totalmente qualificados em determinadas zonas de praticagem.
A OCDE entrevistou as partes interessadas sobre a emissão do PEC no Brasil após a reforma de 2020 e, até onde é de seu conhecimento, nenhum certificado foi ainda concedido. Não obstante, de acordo com cálculos da OCDE (Figura 3.22), sob os requisitos atuais, mais de 200 capitães de navios poderiam ter recebido PECs apenas nas ZPs 15 e 16 após 2017. A extrapolação desse número sugere que, se os PECs fossem concedidos, quase 1.000 capitães seriam elegíveis.41 Esse número estaria em conformidade com outros países, como Suécia, Alemanha e Finlândia (ver Tabela 3.11).
Observação: exclui navios de cruzeiro e navios-tanque de petróleo, gás e produtos químicos; dados para ZP 2 não incluídos.
Fonte: OCDE, com base em dados da Marinha do Brasil sobre o número total de manobras de praticagem no Brasil entre janeiro de 2017 e outubro de 2021.
Dano à concorrência
Após o lobby do TCU, as exigências legais para obtenção do PEC no Brasil mudaram em 2020 e a DPC modificou o número de manobras de praticagem exigidas dos capitães como forma de facilitar a emissão do certificado no Brasil. No entanto, tanto quanto é do conhecimento da OCDE, nenhum PEC foi concedido desde as modificações.
Os critérios modificados recentemente ainda não refletem as peculiaridades e necessidades de cada zona de praticagem. Em particular, a necessidade de completar exatamente o mesmo número de manobras em cada zona de praticagem parece pouco razoável devido às peculiaridades de cada área. Por exemplo, a travessia de determinados trechos de zonas de praticagem no Amazonas e seus afluentes pode levar até dois dias, enquanto outras levam apenas algumas horas. Devido à dificuldade de obtenção de um PEC no Brasil, alguns capitães com longa experiência de navegação dentro de uma zona de praticagem são obrigados a utilizar serviços de praticagem de maneira desnecessária. Isso pode ter o efeito de aumentar os custos dos navios, levando a uma alocação ineficiente dos recursos das empresas de navegação.
Além disso, existe o risco de conflito de interesses, uma vez que a DPC, entidade responsável pela regulação dos serviços de praticagem, também é o órgão responsável pela concessão de PECs no Brasil. Essa situação tem o potencial de criar incentivos para restringir o número de PECs concedidos, possivelmente causando a alocação ineficiente de recursos das empresas de navegação. Muitos países europeus atribuem a competência de emitir PECs às autoridades ou agências de transporte.
A OCDE tem duas recomendações para reforçar a viabilidade dos PECs no Brasil.
1. Revisitar os critérios para cada zona de praticagem e o procedimento estabelecido pela DPC para propor modificações na forma como os PECs são emitidos. Isso deve a) incluir a proposição de prazos razoáveis de análise para cada fase do processo de qualificação do PEC; e b) introduzir critérios de avaliação objetivos, relevantes e proporcionais em cada zona de praticagem para evitar possíveis conflitos de interesse e tratamento discriminatório.
2. Tendo em vista a competência da DPC para estabelecer critérios de qualificação de PEC, a responsabilidade pela concessão de PECs deve ser atribuída a outra entidade que não a Diretoria. Se a DPC continuar a ser o poder concedente dos PECs, as autoridades brasileiras devem estabelecer um novo modelo de governança dentro dela para garantir que a aprovação do certificado seja viável sem preocupações de conflito de interesses.
3.3.1. Histórico
Um pool de mão de obra é uma organização de empregados administrada como uma rede de trabalhadores individuais no mesmo setor e região. Os trabalhadores vinculados ao pool são enviados para onde os empregadores precisam deles. Este sistema é usado como uma forma de gerenciar a atividade com altos e baixos (Eurofund, 2022[84]). No setor portuário brasileiro, esse pool é organizado por um órgão de gestão trabalhista, o Órgão Gestor de Mão de Obra, OGMO.
De modo geral, o objetivo dos pools de mão de obra no setor portuário – como o OGMO – é “compartilhar a mão de obra portuária disponível entre diferentes terminais no mesmo porto para que os trabalhadores possam ser mobilizados do pool, dependendo da demanda. Isso aumenta a eficiência, pois permite que os terminais mobilizem mais trabalhadores se houver muita demanda e menos trabalhadores se houver pouca procura” (ITF, 2021[85]).
Os pools de trabalhadores – ou outros mecanismos que permitem flexibilidade na oferta de trabalhadores – são particularmente úteis quando a demanda é imprevisível. Embora a conteinerização do transporte marítimo tenha reduzido a imprevisibilidade da demanda, à medida que os horários de navegação se tornaram mais previsíveis, o trabalho portuário continua irregular, principalmente em portos de pequeno porte e para cargas fracionadas (OCDE, 2014[57]). Além disso, picos relacionados a meganavios e alianças (ou seja, acordos de cooperação em escala global entre empresas de navegação regulares) exigem flexibilidade trabalhista nos portos (ITF, 2021[85]).
Os pools de trabalhadores foram amplamente utilizados para organizar o trabalho nos portos na década de 1960, sem que um empregado fora de um pool fosse autorizado a trabalhar. Na década de 1980, os portos entraram em uma era de modernização e liberalização gradual, que alterou esta exclusividade e a obrigatoriedade do registro. Em muitos portos ao redor do mundo, isso significou que os trabalhadores fora do pool podiam trabalhar (Cooper, 2007[86]). Alguns países (como o porto de Le Havre, na França) substituíram o sistema de emprego casual de trabalhadores de pools registrados por emprego regular sob contratos de longo prazo com um empregador individual. Em outros países (como era na Espanha antes do RDL 9/2019), os trabalhadores assinavam contratos de trabalho permanentes com a própria agência do pool. Em ambos os casos, a transição para vínculos de emprego estáveis durante a década de 1980 foi definida como um período de “regularização” (Van Hooydonk, 2014[87]). Atualmente, muitos governos (como Países Baixos e Reino Unido) consideram que o trabalho portuário pode ser organizado de maneira adequada, eficiente e segura com base na legislação trabalhista geral.
Internacionalmente, existem grandes diferenças no uso de pools de trabalhadores portuários. A Convenção 157 da Organização Internacional do Trabalho sobre a Convenção relativa à Manutenção dos Direitos da Previdência Social, 1928 (nº 157) estabelece que os registros para todas as categorias profissionais de trabalhadores portuários devem ser determinados pela lei ou prática nacional. A convenção também estabelece que os estivadores registrados devem ter prioridade de contratação para o trabalho.
Na UE, em onze Estados-Membros, os sistemas de pool têm direitos preferenciais e, portanto, prioridade para o trabalho (OCDE, 2021[18]).
Na Alemanha, os empregadores podem contratar empregados permanentes diretamente do mercado de trabalho externo, mas qualquer trabalho ocasional deve ser contratado de um pool de trabalho regulado. Em alguns esquemas, os trabalhadores excedentes dos operadores portuários podem ser incluídos no pool de mão de obra (Van Hooydonk, 2014[87]). Este é o caso de Hamburgo, onde o pool de trabalhadores portuários atua como um ponto de transferência para profissionais excedentes. Por exemplo, os operadores podem oferecer seus trabalhadores excedentes ao pool, que não é obrigado a empregá-los (Notteboom, 2018[88]).
Nos Países Baixos, não há exigência de registro nacional para estivadores, que nunca precisaram se registrar, nem precisaram ser titulares de um cartão de associado para desempenhar suas funções portuárias. Em Roterdã, no entanto, os estivadores sem emprego podem se registrar na Rotterdam Port Services (RPS), uma agência de empregos temporários, mas não serão remunerados, a menos que trabalhem. Os trabalhadores diretamente empregados são contratados individualmente em caráter permanente ou temporário (Ministério da Infraestrutura e Meio Ambiente dos Países Baixos, 2014[89])
No porto de Le Havre, na França, um sistema de pool foi introduzido em 1947 com trabalhadores professionnels, que tinham direito a 300 escalas de meio período por ano, e occasionnels temporários, que não tinham garantia de trabalho. Em 1992, o sistema de pool foi abolido e os estivadores passaram a ser empregados assalariados comuns. Essa reforma foi considerada essencial para abrir os portos franceses aos operadores globais de terminais. Em 2008, a autoridade portuária de Le Havre foi renomeada para Grand Port Maritime du Havre e os trabalhadores portuários foram transferidos para empresas operacionais independentes (Notteboom, 2018[88]).
O sistema português – que inspirou o OGMO – foi reformado em 1993 para facilitar a contratação e qualificação da mão de obra portuária. O país criou um regime transitório de contratação de trabalhadores portuários. Após essa criação, o pool de mão de sobra passou a ser empresas de mão de obra portuária. A mesma lei permite a criação de empresas de trabalho portuário como associações e cooperativas para fomentar a concorrência (Tribunal de Contas da União, 2020[41]). Caso as empresas de mão de obra portuária não sejam suficientes para atender a demanda de trabalho casual, elas podem contratar trabalhadores de agências de trabalho temporário (OCDE, 2018[34]), que não existem no sistema brasileiro. Assim, o regime jurídico português permite que as agências de trabalho temporário forneçam mão de obra indiretamente aos operadores de movimentação de carga, utilizando uma empresa de trabalho portuário existente como intermediária ou criando a própria empresa de trabalho portuário como intermediária (OCDE, 2018[34]). Ao contrário do Brasil, em Portugal, o registro de trabalhadores permanentes nas empresas de trabalho portuário não é uma obrigação legal (OCDE, 2018[34]).
A Lei nº 12815/2013 estabelece que apenas os membros de um OGMO podem prestar serviços de trabalho portuário nos portos públicos.42 Entidades sem fins lucrativos criadas por operadores portuários em portos públicos, os OGMOs têm funções fiscalizadoras, administrativas e profissionais, e são responsável pela gestão e pelo fornecimento de trabalhadores portuários, tanto avulsos quanto com vínculo empregatício. Os operadores portuários mantêm e criam um OGMO nos portos públicos por obrigação legal. Cada porto público possui um OGMO – 30 no total – que detém o monopólio do registro de todos os trabalhadores portuários. A Figura 3.23 apresenta a localização dos OGMs no Brasil. Os portos privados não estão vinculados ao regime do OGMO e, portanto, seus trabalhadores não são obrigados a fazer parte de um.
Fonte: Baseado em (Ministério do Trabalho e Previdência, 2022[90])
3.3.2. Monopólio do registro do trabalhador portuário
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
Todos os trabalhadores dos portos públicos, quer tenham vínculo empregatício por prazo indeterminado ou estejam inscritos apenas para trabalho avulso, devem fazer parte do OGMO. A Lei nº 12.815/2013 confere ao OGMO direitos exclusivos nos portos públicos para cadastrar e selecionar trabalhadores com vínculo empregatício e avulsos, bem como administrar sua contratação pelos operadores portuários. O OGMO é uma entidade sem fins lucrativos criada coletivamente e financiada por todos os operadores portuários por obrigação estabelecida por lei. Existe apenas um OGMO por porto público, gerido coletivamente por todos os operadores portuários. É possível que ele atue em mais de um porto público (ex: OGMO Aratu e Salvador). No entanto, nenhum operador portuário pode investir em uma empresa de pool de mão de obra separada diferente do OGMO do porto em que opera. O OGMO não pode prestar serviços a terceiros (apenas aos operadores portuários do porto público determinado) ou exercer qualquer atividade não ligada à gestão de mão de obra.
Dano à concorrência
O monopólio do OGMO do registro e fornecimento de mão de obra constitui uma limitação ao comércio imposta aos operadores portuários em portos públicos. Ele também exclui do mercado outras empresas com atividades corporativas diferentes, como agências de trabalho temporário. O estabelecimento de direitos exclusivos restringe o nível de concorrência no mercado de trabalho portuário, aumentando os custos de mão de obra para os operadores portuários e possivelmente levando a menos oportunidades de emprego para trabalhadores avulsos. De fato, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) destacou que a obrigatoriedade da contratação por meio do OGMO impede o pleno acesso dos operadores portuários ao mercado de trabalho, restringe a oferta de mão de obra e eleva os custos, o que pode afetar o preço final ao usuário (CNI - Confederação Nacional da Indústria, 2018[91]). Operadores portuários entrevistados pela OCDE expressaram preocupações semelhantes.
A obrigatoriedade de contratação de trabalhadores por meio do pool de mão de obra do OGMO é uma das questões mais apontadas pelos operadores dos portos públicos brasileiros como desvantagem competitiva em relação aos portos privados, que não estão sujeitos a essa exigência. As partes interessadas dos portos públicos apontaram que isso torna seus custos operacionais mais elevados do que os dos terminais privados. Isso pode distorcer a concorrência, criando assimetria competitiva com claros benefícios para os terminais privados que não contratam trabalhadores avulsos por meio do OGMO, bem como a não prestação de serviço adequado (Quadros, 2022[92]). Isso ocorre porque os terminais arrendados dentro dos portos públicos terão mais custos e concorrerão com os terminais privados que não precisam arcar com o mesmo ônus.
Por exemplo, um estudo de 2020 do TCU, analisou a economia da contratação de trabalhadores por meio do OGMO no Porto de Santos. Em cada terminal, o estudo de viabilidade estimou que 31% da receita do terminal foi utilizada para cobrir despesas com mão de obra contratada pelo OGMO.
Os estados-membros da União Europeia removeram com sucesso quase todas as restrições no mercado de trabalho portuário. O Quadro 3.16 explica como as restrições ao mercado de trabalho portuário foram abordadas na Espanha como resultado de uma denúncia apresentada pela Comissão Europeia.
Em 2014, a Comissão Europeia começou a avaliar o caráter fechado e, por vezes, exclusivo de determinados pools de trabalho; isso levou a procedimentos contra os sistemas de pool de estivadores na Bélgica e na Espanha.
Após uma denúncia apresentada pela Comissão Europeia, o Tribunal de Justiça da União Europeia (CJEU) considerou em 2014 que, na Espanha, as obrigações dos operadores de terminais de se registarem em uma empresa de pool de trabalho portuário e de empregarem preferencialmente trabalhadores de pool eram contrárias ao Artigo 49 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) (Notteboom, 2018[88]), que estabelece que são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-Membro no território de outro Estado-Membro. Isso resultou em uma reforma que estabeleceu a liberdade de contratação de trabalhadores portuários, além de criar centros de emprego portuários (CPE) que poderiam servir como pools facilitando o compartilhamento de mão de obra entre empresas. O Decreto-Lei nº 9/2019 resultante, que regulamenta o CPE, visa promover uma abordagem mais equilibrada da precariedade da profissão, levando em consideração a sua natureza de trabalho temporária, mas também o setor específico a que pertence (OCDE, 2021[18]).
A OCDE recomenda abolir o monopólio do OGMO sobre o registro e fornecimento de trabalhadores portuários. As autoridades brasileiras devem discutir com os sindicatos os estudos necessários para a elaboração de uma nova legislação. Particularmente, as autoridades brasileiras devem levar em conta tanto a imprevisibilidade da demanda por trabalhadores portuários avulsos quanto os requisitos flexíveis do setor naval atual.
3.3.3. O monopólio no estabelecimento dos ternos
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
Nos portos públicos, nem os operadores portuários nem o OGMO escolhem os trabalhadores específicos para realizar cada tarefa, pois os trabalhadores prestam seus serviços seguindo um sistema de rodízio pré-estabelecido. Além disso, nenhum dos dois pode escolher o número de trabalhadores avulsos necessários para realizar cada tarefa, pois os números dos ternos são definidos em um acordo coletivo assinado por sindicatos e operadores portuários e geralmente válidos por um ou dois anos.
Por exemplo, em um porto público, o acordo coletivo prevê que a tarefa chamada conexo – a amarração e desamarração de contêineres – requer cinco trabalhadores. O operador portuário não pode contratar um número diferente para realizar essa tarefa mesmo quando for preferível, por exemplo, devido a equipamentos técnicos específicos empregados pela empresa ou porque não há problema de segurança. A cada escala, o trabalhador determinado pelo sistema de rodízio deve ser contratado e, então, trabalhará para uma única operação em uma equipe com o número de trabalhadores estabelecido em acordo coletivo. O valor auferido pelos trabalhadores também é fixado nesses acordos coletivos. Os sistemas de rodízio foram estabelecidos para evitar que os sindicatos manipulem as equipes de trabalhadores; antes do sistema, principalmente trabalhadores com vínculos sindicais eram contratados pelos operadores portuários.
Dano à concorrência
De acordo com a literatura acadêmica, o rodízio gera ineficiência, pois permite a participação dos trabalhadores avulsos na jornada de trabalho, com contratação obrigatória por terminais arrendados, sem possibilidade de o contratante selecionar profissionais (Tribunal de Contas da União, 2020[41]).
A escala de rodízio, sem estimular trabalhadores mais produtivos, também gera baixo interesse pelo desenvolvimento profissional entre os trabalhadores avulsos. A pesquisa do TCU em terminais destacou que muitos dos cursos de capacitação oferecidos pelo OGMO (entidade legalmente responsável pela qualificação dos trabalhadores portuários) atraem poucos interessados, pois os trabalhadores sabem que serão contratados mesmo que não sejam a melhor escolha para essa vaga de emprego, uma vez que os empregadores não podem selecionar trabalhadores por suas competências ou qualificações (Tribunal de Contas da União, 2020[41]). O TCU também apontou um estudo que concluiu que o trabalho portuário realizado por trabalhadores portuários avulsos contratados pelo OGMO poderia ser feito com 40% da força de trabalho, o que mostra que a contratação de trabalhadores portuários avulsos por meio do OGMO é 150% mais onerosa do que contratar diretamente um trabalhador avulso (Tribunal de Contas da União, 2014[93]). O benchmarking internacional mostra que a liberdade de escolha do trabalhador a ser contratado é aceita em muitas jurisdições, inclusive na Argentina e no Peru, na América do Sul. Na Espanha, a composição das equipes está sujeita a negociação para cada porto. Antes do RDL 9/2019 que permitia negociações, as equipes geralmente eram maiores do que o necessário, e isso afetava a produtividade em escala. Assim, o Decreto Real dispõe expressamente que a empresa titular da licença de serviço portuário de movimentação de carga tem o poder de designar o pessoal necessário para desempenhar cada uma das atividades portuárias (OCDE, 2021[18]).
Em pools de mão de obra portuária localizados internacionalmente, empregados e empregadores geralmente definem o número de trabalhadores necessários para cada operação (ITF, 2021[85]). Isso visa determinar a oferta global de mão de obra necessária em um porto para atender às necessidades de tráfego atuais e futuras, gerando eficiência e garantindo que sempre haja mão de obra suficiente disponível.
Os terminais privados têm a liberdade de selecionar seus trabalhadores e definir o número de profissionais necessários em cada atividade. Em 2020, os salários por hora dos estivadores em portos privados eram, em média, 30% inferiores àqueles de um trabalhador temporário em um porto público. Isso parece mostrar que a flexibilidade na escolha do número de trabalhadores em cada terno e a possibilidade de os operadores portuários selecionarem livremente sua força de trabalho os levam a pagar salários bem mais baixos para aumentar a eficiência. Além disso, a legislação trabalhista brasileira conta com mecanismos para proteger os trabalhadores de ganhar menos do que o salário mínimo.
Todas essas fontes de ineficiência prejudicam a concorrência quando um porto público com seus trabalhadores registrados no OGMO compete com um porto privado e sua liberdade de escolher os trabalhadores mais eficientes.
3.3.4. Exclusividade na gestão do treinamento do trabalhador portuário
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
Nos portos públicos, o registro como trabalhador portuário depende das qualificações e formação profissional prévias do trabalhador em potencial pelo OGMO ou por uma entidade nomeada por esse órgão. Conforme explicado abaixo, o OGMO tem exclusividade na gestão dos trabalhadores portuários, que podem se cadastrar e trabalhar em portos públicos somente se tiverem sido treinados pelo OGMO ou por uma entidade nomeada pelo órgão.
A legislação confere ao OGMO a gestão exclusiva da formação dos trabalhadores portuários nos portos públicos. Em particular, ele deve apoiar a formação profissional dos trabalhadores portuários com vínculo empregatício e avulsos, fazendo a adaptação aos modernos processos de movimentação de cargas e operação de máquinas e equipamentos portuários.
A gestão exclusiva do OGMO de treinamento para a força de trabalho avulsa constitui uma limitação imposta aos operadores portuários em portos públicos, uma vez que os terminais privados não precisam passar pelo OGMA para treinamento.
Em todo o mundo, os órgãos que gerenciam o treinamento de trabalhadores portuários de modo geral incluem: 1) um órgão público, o estado ou a autoridade portuária; 2) organizações conjuntas de trabalhadores e empregados, ou 3) organizações de empregados ou empregadores (Van Hooydonk, 2014[87]). O Brasil se enquadra no terceiro grupo, pois os OGMOs – administrados pelos operadores portuários conforme obrigatoriedade da Lei 12.815/2013 – têm controle exclusivo do treinamento dos trabalhadores.
Os portos onde o exercício das atividades portuárias é controlado (como por meio de um sistema de registro de trabalhadores) muitas vezes investem pesadamente na capacitação desses profissionais. No Porto de Antuérpia-Bruges, por exemplo, os trabalhadores devem passar por um rigoroso treinamento inicial antes de começar a trabalhar. Cerca de um quinto do período de treinamento é teórico; o resto é trabalho prático, como manuseio de carga (Tribunal de Contas da União, 2020[41])
A principal referência internacional para o treinamento no setor portuário são as Diretrizes de treinamento no setor portuário da Organização Internacional do Trabalho, publicadas pela OIT em 2012 (Organização Internacional do Trabalho, 2012[94]). Elas identificam as competências necessárias para todas as funções ao longo da cadeia de transporte e logística (OCDE, 2021[18]) ; (Van Hooydonk, 2014[87]).
Na “Comunicação relativa a uma política portuária europeia”, publicada em 2007, a Comissão Europeia propôs estabelecer normas comuns para o treinamento dos trabalhadores portuários. No entanto, em 2021, nenhuma regulamentação específica no âmbito da UE foi introduzida, exceto a Diretiva de Terminais de Granéis (2001/96/CE), que exige treinamento de segurança para todos os funcionários em terminais de granéis sólidos (OCDE, 2021[18]).
Na Itália, uma lei nacional estabelece o treinamento e a certificação de todos os trabalhadores e, embora os pools de trabalho sejam obrigados a fornecer treinamento, eles não têm o monopólio. Em outros países, incluindo Finlândia e Dinamarca, os operadores de equipamentos, como operadores de guindaste ou trabalhadores que manuseiam mercadorias perigosas, devem possuir um certificado de treinamento especial. Por último, a Croácia, a Estónia e a Irlanda não têm requisitos de treinamento específicos para além da formação obrigatória em saúde e segurança no trabalho (Van Hooydonk, 2014[87]). Nenhum dos países estudados conta com um corpo monopolista de treinamento para trabalhadores portuários semelhante ao Brasil.
Dano à concorrência
Por meio de seu controle sobre o treinamento, o OGMO pode determinar quem pode se tornar um trabalhador portuário, pois o treinamento é um pré-requisito para se tornar um trabalhador portuário registrado. Neste sentido, o controle da formação pelo OGMO constitui uma barreira ao acesso ao mercado.
Além disso, o fato de o OGMO gerir o treinamento, e não o empregador, pode conduzir a trabalhadores menos eficientes, uma vez que as necessidades individuais de treinamento de cada um podem não ser detectadas.
Em relação ao nível de escolaridade, como mostra a Figura 3.24, os trabalhadores contratados por meio do OGMO têm níveis educacionais mais baixos do que os dos terminais privados. Isso pode ser devido ao sistema de escalas de de rodízio, pois os operadores portuários devem contratar o trabalhador registrado da vez na escala de rodízio e não podem ajudar os trabalhadores a fortalecer suas habilidades e conhecimentos.
Fonte: (Ministério do Trabalho e Previdência, 2022[90]).
Além disso, a formação adequada é uma variável importante para o bem-estar físico dos trabalhadores e para a produtividade portuária (Notteboom, 2010[95]). Segundo a OIT, o treinamento ajuda a garantir a segurança e a saúde no trabalho nos portos e é uma forma de intensificar o bem-estar e as competências dos trabalhadores portuários, que podem utilizar melhor as novas tecnologias para as operações portuárias (Organização Internacional do Trabalho, 2012[94])
A taxa de segregação e entrega (SSE) é uma taxa cobrada pelos operadores portuários – públicos e privados – pela movimentação de contêineres dentro do terminal portuário. A definição legal é dada pela Resolução nº 72, de 30 de março de 2022, emitida pela ANTAQ.43 O SSE está relacionado, entre outras atividades, ao serviço de movimentação de carga, desde a pilha no pátio até o portão do terminal portuário para importação (ANTAQ, 2022[96]).44
Até a década de 1990, o setor portuário no Brasil tinha um modelo marcado pela forte intervenção estatal, com a administração, coordenação e operação dos portos realizada por uma empresa estatal, a Empresa de Portos do Brasil (Portobrás). Ela controlava as companhias docas (que também eram estatais) responsáveis por cada porto. Com a extinção da Portobrás pela Lei nº 9.029/1990, a operação e administração dos portos brasileiros passou exclusivamente às companhias docas (CADE, 2016[97]). Após a promulgação da Lei nº 8.630/93, a operação dos portos públicos45 deixou de ser exclusividade das companhias docas, pois a lei implantou o modelo landlord no Brasil, uma forma de gestão que visa a transferência progressiva das atividades da autoridade portuária para o setor privado. Esse modelo de governança vê a autoridade portuária sendo proprietária da infraestrutura e da área do porto, mas arrendando a infraestrutura para players privados (Ferreira dos Santos, 2019[98]).46 No modelo landlord, os operadores privados são responsáveis pela implementação e desenvolvimento dos equipamentos portuários, mas também pela gestão dos seus negócios, incluindo a contratação da força de trabalho para operar nas docas e atividades administrativas, pela segurança das suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades empresariais (CADE, 2005[99]). Com o modelo landlord, a concorrência pelos serviços portuários se dá de duas formas: 1) concorrência interportos entre provedores de infraestrutura que competem com outras instalações portuárias para atrair volumes para seu porto; e 2) concorrência intraportos nos mercados a jusante para serviços como carga e descarga de carga, prestados por operadores de terminais (OCDE, 2011[2]).
Os operadores portuários costumam ter contratos com diferentes operadores de transporte marítimo relacionados aos serviços de atracação, estiva e movimentação horizontal no porto. Os operadores portuários são responsáveis por descarregar e carregar toda a carga de um determinado navio com destino a um porto específico (Soares Coelho, 2013[100]).
Os operadores portuários são remunerados pelos seus clientes – armadores – por meio de uma taxa denominada “box rate”, que inclui movimentos verticais47 (abrangidos por contratos liner-terms, que estabelecem os custos do serviço prestado pela empresa de navegação ao embarcador ou clientes finais) e movimentos horizontais48 (não incluído nos contratos liner-terms) de contêineres. Quando a box rate é adicionada ao frete movimentado por conta dos armadores, essa tarifa é chamada de taxa de movimentação no terminal (THC) ou preço de atracação.
Após descarregar a carga dos navios, os operadores portuários movimentam a carga para os terminais de armazenamento, onde ela aguarda até ser entregue aos importadores.Operadores portuários costumam manter esses armazéns dentro do porto público. Este serviço é coberto por uma taxa adicional (Oliveira Fernandes, 2015[101])
Uma nova taxa de serviço de segregação e entrega (SSE) ou THC2 foi criado após o estabelecimento de terminais retroportuários, também conhecidos como portos secos, pelo Decreto nº 1910 de 21 de maio de 1996. Eles eram “instalações de prestação de serviços públicos de movimentação e armazenagem de mercadorias importadas e exportadas, não localizadas em zona portuária ou aeroportuária”.49 Eles são autorizados pela Receita Federal do Brasil como terminais alfandegados (assim como os operadores portuários),50 e também podem armazenar mercadorias importadas até o desembaraço aduaneiro.51 A principal diferença entre os terminais portuário e retroportuário é que o primeiro realiza transferências de cargas entre o porão da embarcação e o portão do terminal portuário, enquanto o segundo é uma instalação que armazena e realiza serviços até os controles aduaneiros para facilitar o trânsito e a logística do terminal portuário. Foi uma solução da própria Receita Federal para melhorar os terminais sobrecarregados, de modo que o terminal retroportuário está localizado a uma longa distância do terminal portuário, na maioria das vezes.
Terminais retroportuários passaram a competir com os operadores portuários no mercado de armazenagem de cargas, o que levou os operadores a exigir taxas adicionais não previstas inicialmente nas taxas de movimentação de cargas cobradas dos usuários dos serviços portuários (Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade, 2021[102]). A justificativa para SSE/THC2 foi que a segregação de carga destinada a instalações alfandegárias localizadas fora do porto envolveria custos adicionais não abrangidos pela taxa usual de THC (Oliveira Fernandes, 2015[101]).
Em contrapartida, os terminais retroportuários alegaram que os operadores portuários não estavam efetivamente oferecendo nenhum serviço além dos movimentos horizontais já abrangidos pelo THC. Segundo eles, os operadores portuários criaram artificialmente uma taxa por um serviço (que já estava abrangido por taxas existentes) apenas para aumentar os custos dos terminais retroportuários (Prata de Carvalho and Frazão, 2020[103]). A Figura 3.25 mostra graficamente o fluxo de importação de carga e a imposição do SSE/THC2.
Fonte: OCDE baseado em (R. Amaral Advogados, 2021[104])
Resoluções da ANTAQ
Desde sua criação, em 2001, a ANTAQ é responsável pelo desenvolvimento de normas para a prestação de serviços de transporte e operação de infraestrutura aquaviária e portuária. Em 2003, a ANTAQ examinou a legalidade do SSE/THC2 e concluiu que os serviços de movimentação de carga para terminais retroportuários estavam totalmente cobertos pelo THC. Em 2019, no entanto, a diretoria da ANTAQ considerou o SSE/THC2 uma taxa legítima, esclarecendo que havia custos adicionais relacionados à segregação e entrega de contêineres aos terminais retroportuários.
Em 2012, a ANTAQ publicou a Resolução Normativa nº 2.389/2012, com base nas conclusões de um grupo de trabalho criado para dirimir divergências sobre o tema. A Resolução determinou que, no regime de importação, a tarifa THC apenas remuneraria a movimentação entre o costado do navio e o portão do terminal portuário.
Por fim, em 2019, a ANTAQ publicou a Resolução Normativa nº 34/2019, revogando a Resolução nº 2.389/2012. A nova norma prevê que “o SSE nas importações não faz parte dos serviços remunerados pelo box rate, nem daqueles cujas despesas são reembolsadas por meio do THC, salvo disposição contratual em contrário”. Ou seja, esta disposição prevê expressamente a possibilidade de cobrança do SSE/THC2 e conclui que essa taxa não se sobrepõe ao THC.
CADE
O CADE chegou a uma decisão sobre o primeiro caso sobre SSE/THC2 em 1999, concluindo que a imposição de taxas de SSE/THC2 aumentou artificialmente os custos dos rivais e constituiu um abuso de posição dominante. Até 2021, havia cerca de nove processos administrativos perante o Tribunal do CADE envolvendo taxas portuárias relacionadas ao serviço de segregação de mercadorias de importação em diversos portos do Brasil. Em junho de 2022, o Departamento Econômico do CADE emitiu parecer divergente da jurisprudência do Tribunal do CADE ao concluir que as taxas SSE/THC2 são justificadas do ponto de vista econômico.
TCU
O TCU, órgão competente para fiscalizar as atividades das agências reguladoras, emitiu um parecer em 2018, concluindo que a resolução criadora do THC2 (Resolução nº 2.389/2012) precisava ser revisada pela ANTAQ por violar diretamente a Lei de Defesa da Concorrência Brasileira na época, regulamentando a cobrança de THC2.
Em junho de 2022, o TCU decidiu que a ANTAQ deve anular todas as disposições da nova resolução que permite a cobrança da taxa SSE/THC2. O Ministro relator concluiu que a versão atual da regulação contém “desvio expresso” e “vício de finalidade”. Ele considerou que, ao editar a Resolução 72/2022, que permite aos terminais portuários cobrar SSE nos terminais retroportuários, o órgão promulgou regulação que descumpriu o princípio de evitar abuso de poder regulatório,52 o que incentivaria a criação de “reserva de mercado ao favorecer um grupo econômico ou profissional por meio de regulação, em detrimento de outros concorrentes”.
Parecer da SEAE
Em janeiro de 2022, a entidade brasileira de advocacia da concorrência SEAE divulgou um parecer avaliando os efeitos da Resolução Normativa da ANTAQ nº 34/2019 sobre a concorrência e outros incentivos à eficiência econômica, principalmente sua permissão para cobrar a taxa SSE/THC2. Em sua conclusão, a SEAE recomendou a alteração da resolução, devido aos “fortes indícios da presença de abuso regulatório que leva à distorção competitiva”.
Observação: O SSE/THC2 não é a única tarifa disputada entre operadores portuários e terminais retroportuários. De fato, o CADE já investigou e julgou casos relativos ao código ISPS e taxas de fiel depósito (Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade, 2021[102])
Fonte: (Brasil, 2001[105]) (ANTAQ, 2003[106]) (ANTAQ, 2005[107]) (Oliveira Fernandes, 2015[101]) (ANTAQ, 2022[96])
As implicações legais e competitivas do SSE/THC2 são objeto de debate há mais de duas décadas no Brasil. Vários órgãos públicos brasileiros têm se debruçado sobre o assunto nos últimos anos. A ANTAQ tem avaliado o SSE/THC2 do ponto de vista regulatório, enquanto o CADE e a SEAE têm analisado suas implicações concorrenciais (ver Quadro 3.18).
Em 2019, a ANTAQ publicou sua Resolução Normativa nº 34/2019, na qual traz diferentes definições de THC e SSE, e afirma que o SSE/THC2 não se sobrepõe ao THC e se refere a diferentes serviços pagos pelo importador ao operador portuário (Prata de Carvalho and Frazão, 2020[103]). Além disso, a Resolução Normativa nº 34/2019 dispôs que os operadores portuários são livres para negociar a remuneração referente ao SSE/THC2, mas os preços máximos devem ser previamente divulgados em tabelas de preços, observadas as condições comerciais estipuladas nos contratos de arrendamento e nas regras da ANTAQ. 53
Embora o CADE e a ANTAQ tenham adotado posições divergentes em relação ao SSE/THC2 no passado, em junho de 2021, eles assinaram o Memorando de Entendimentos nº 01/2021 sobre procedimentos de cooperação na análise do SEE/THC2 (ANTAQ e CADE, 2021[108]).54 O MoU prevê que o SSE/THC2 não é uma taxa ilegal per se, mas pode ser abusivo quando for possível verificar em determinadas circunstâncias, por exemplo: 1) a abusividade dos valores (ou seja, o valor cobrado por meio do SSE/THC2); 2) seu caráter discriminatório; 3) a falta de racionalidade econômica; 4) cobrança dupla para itens já cobertos por outras taxas, como a taxa de movimentação no terminal (THC); e 5) cobrança por serviço sem efetiva realização de serviço adicional, entre outros.
Ambas as agências se comprometeram a envidar esforços para cooperar e estabelecer procedimentos para identificar comportamentos abusivos. Além disso, o CADE e a ANTAQ informarão um ao outro sobre a abertura de novos processos relativos a essa taxa e promoverão a troca de experiências para melhorar a regulação da cobrança de SSE/THC2 (ANTAQ e CADE, 2021[108]).
3.4.1. Falta de segurança jurídica
Descrição do obstáculo e objetivo dos formadores de políticas
Várias partes interessadas destacaram preocupações relacionadas à insegurança jurídica decorrente de questões sobre a taxa de SSE/THCs. A insegurança jurídica parece estar parcialmente relacionada à falta de um marco legal claro – devido às frequentes mudanças na regulação da ANTAQ – que defina a abrangência dos serviços prestados pelos operadores portuários para movimentação de contêineres nos terminais portuários e seus mecanismos de remuneração.
Dano à concorrência
Um marco legal tão pouco claro poderá permitir que os operadores portuários aumentem os custos no mercado de armazenamento de contêineres ao cobrar serviços artificiais. Isso permite que os terminais portuários alavanquem seu poder de mercado para implementar condutas abusivas em relação aos terminais retroportuários, o que pode ter implicações negativas para a concorrência e preços potencialmente mais altos para os importadores que lidam com terminais retroportuários (e, portanto, seus consumidores, de maneira indireta).
O marco legal atual poderá desincentivar os terminais retroportuários e colocá-los em desvantagem competitiva, pois enfrentam custos mais elevados em relação aos serviços de armazenagem em terminais portuários públicos e privados. Nesse contexto, os operadores portuários teriam a habilidade de oferecer serviços integrados, incluindo armazenamento, sem que os clientes incorressem em taxas adicionais.
Ao mesmo tempo, as taxas de serviço portuário devem refletir os custos reais do negócio, a fim de proteger os investimentos dos operadores portuários e as expectativas de lucro. Conforme descrito, os operadores portuários estão sujeitos a contratos de concessão firmados com o governo brasileiro que contêm termos e condições destinados a proteger os investimentos e manter os incentivos econômicos para a execução do contrato, além de preservar o interesse privado em futuras rodadas de concessão.
Por fim, os importadores podem não conseguir avaliar adequadamente o custo das importações devido à insegurança jurídica sobre as taxas portuárias devido ao SSE/THC2.
O Brasil se beneficiaria de maior clareza e estabilidade jurídica sobre esse assunto, o que também teria implicações possivelmente positivas para os investimentos estrangeiros e para o marco geral de concorrência no país. Esforços conjuntos também podem ajudar a mitigar incertezas jurídicas, como o MoU recentemente assinado pela ANTAQ e CADE sobre a legalidade das taxas SSE/THC2. Além disso, disposições regulatórias objetivas, transparentes e não discriminatórias também podem reduzir os riscos de condutas abusivas na relação entre operadores portuários e terminais retroportuários.
As autoridades brasileiras devem endereçar a falta de segurança jurídica relacionada às taxas portuárias relativas à movimentação de contêineres. O Brasil deve considerar a simplificação do marco legal vigente por meio de dispositivos transparentes, não discriminatórios e objetivos para a cobrança de taxas portuárias, incluindo aquelas relacionadas à taxa de SSE/THC2.
Para calcular os benefícios associados à implementação das recomendações, a OCDE coletou dados sobre todas as manobras de praticagem no Brasil entre janeiro de 2019 e outubro de 2021. Isso correspondeu a informações sobre 328.000 manobras, bem como dados sobre as características dos navios, incluindo o registro de bandeiras, tipo de carga e arqueação bruta. A OCDE também obteve dados sobre preços médios praticados no Brasil e em países de comparação, tanto de autoridades brasileiras quanto do setor privado, que foram agregados na ocasião para preservar a confidencialidade, quando aplicável.
Por questões de segurança, a Marinha do Brasil estabeleceu zonas de praticagem ao longo do litoral do país e do rio Amazonas nas quais profissionais prestam serviços de praticagem. Os 7.300 quilômetros de costa do Brasil contam com 624 práticos alocados pela DPC (no âmbito da Marinha do Brasil), de acordo com as necessidades de cada uma das 20 zonas de praticagem, conforme apresentado na Tabela 3.8. Três zonas de praticagem são notavelmente distintas: A ZP 1 abrange os portos de Itacoatiara e Fazendinha, que ficam a mais de 1.000 quilômetros no interior do rio Amazonas; A ZP 2 também está localizada na Amazônia e serve o porto de Manaus, a mais de 1.200 quilômetros rio Amazonas acima do Oceano Atlântico; e, no extremo sul, a ZP 20 atende a cidade de Porto Alegre, a 315 quilômetros da foz da Lagoa dos Patos. Essas características são observadas na duração média das manobras dessas zonas de praticagem, conforme mostrado na Figura do Anexo 3.A.1; por exemplo, em 2018, a duração média da manobra na ZP 1 foi de 3.000 minutos.
Fonte: cálculos da OCDE baseados em dados da Marinha do Brasil.
Para garantir a disponibilidade desses profissionais e permitir-lhes períodos de repouso adequados, a DPC define normas técnicas a serem seguidas pelos práticos, incluindo escala de rodízio. Conforme descrito na Seção 3.2.8 acima, esta regulação obriga um navio ao entrar a contratar o próximo prático na fila e limita a concorrência entre práticos. Essa configuração leva a um poder de mercado semelhante ao monopólio, pois há apenas um prático a ser contratado em um determinado momento e divide igualmente as embarcações que chegam entre eles. Como resultado adicional, respeitando o período de descanso, o regulamento também busca garantir a disponibilidade dos práticos a qualquer momento.
Os preços da praticagem no Brasil são bem mais altos do que nos portos internacionais para navios de diferentes arqueações brutas, conforme demonstrado em Figura do Anexo 3.A.2.
Para quantificar o benefício ao consumidor, presumindo uma elasticidade constante da demanda, a abordagem proposta em (OCDE, 2019[109]) é:
Onde é a diferença de preço (%)
Usando esses dados, a receita (r) e a diferença de preço (p) podem ser estimadas para calcular os benefícios ao consumidor, conforme estabelecido no Guia da OCDE, que leva em consideração o seguinte:
3. os preços são calculados para uma visita ao porto de entrada e saída, e incluem todas as manobras feitas desde a entrada no porto até a partida
4. os preços são fornecidos para as categorias de arqueação bruta
6. a base de dados não especifica o tipo de manobra, como entrada, saída ou ancoragem.
Para estimar a diferença de preço (), o porto com o preço mais alto para cada categoria de tamanho foi selecionado como referência para chegar a uma estimativa conservadora de qualquer alteração de preço devido à implementação da recomendação. Os portos selecionados para cada categoria de arqueação bruta são exibidos na Tabela do Anexo 3.A.1 abaixo. Os portos e as zonas de praticagem para os quais há dados disponíveis no Brasil são apresentados na Figura do Anexo 3.A.3. Para outros, a média do país foi usada para estimar a receita.
Os navios que entram nos portos brasileiros têm em média uma arqueação bruta menor do que as categorias de preços observadas (Figura do Anexo 3.A.2) nos dados levantados. Para calcular a receita de manobra, primeiramente foi calculado um índice de “dólares por arqueação bruta”, que foi multiplicado pela arqueação bruta dos navios. Diante desses preços, a menor diferença entre o preço médio praticado no Brasil e aquele mais alto observado internacionalmente é de 71%. O próprio TCU calculou uma diferença média de preço de 528% entre os portos brasileiros e internacionais.
Fonte: cálculos da OCDE baseados em dados da Marinha do Brasil.
Antes de entrar em uma zona de praticagem, as embarcações são obrigadas a esperar em um local predeterminado pela chegada de um prático. Na direção oposta, uma embarcação que sai de uma zona de praticagem é direcionada para um local específico onde o prático desembarca e o navio segue para seu próximo destino. Essas informações foram utilizadas para definir a entrada e saída das embarcações em zonas de praticagem específicas e calcular o número de ciclos de entrada-saída que poderiam ser multiplicados pelos preços para calcular eventuais receitas.
A Figura do Anexo 3.A.3 mostra a porcentagem de manobras identificadas como entrada ou saída em cada zona de praticagem, que foi utilizada para definir as quantidades de ciclos. A DPC não especifica uma zona de espera específica para a ZP 2, mas estabelece que as embarcações devem aguardar nas proximidades do porto de Itacoatiara, refletindo a dificuldade de identificação dos ciclos.55 Para a ZP2, foram utilizadas médias nacionais de entrada e saída, o que representa 83,1% das manobras. As ZPs 6, 20 e 21 apresentam percentuais globais diferentes, o que pode ser decorrente de especificidades locais. Com base nos dados disponíveis, a ZP 16 apresentou um número de saídas relativamente baixo em relação às entradas, portanto, para corrigir essa inconsistência de dados, o número de entradas foi utilizado. Foi calculada uma média anual de 30.024 ciclos em todas as zonas de praticagem brasileiras; quando multiplicada pelo menor preço praticado no Brasil pelos serviços de praticagem e levando em consideração a arqueação bruta de cada embarcação, ela gera uma receita de R$ 757 milhões ou R$ 3 milhões por mês e zona de praticagem.
Fonte: OCDE, com base nos dados da Marinha do Brasil.
Levando em consideração o número médio de ciclos e as menores diferenças de preços, estimamos uma receita anual de R$ 757 milhões.
Utilizando diferentes hipóteses para a Elasticidade-preço da Demanda, o benefício da implementação das recomendações foi calculado na faixa de R$ 502 milhões a R$ 796 milhões por ano.
A estimativa refere-se aos impactos diretos estimados sobre o preço do mercado estudado e exclui efeitos dinâmicos como de inovação ou produtividade.
Para avaliar a sensibilidade das estimativas a mudanças na elasticidade, a Figura do Anexo 3.A.4 apresenta estimativas calculadas usando uma ampla faixa de elasticidade. As estimativas variam de cerca de R$ 400 milhões com elasticidade de -1,5 a pouco mais de R$ 1 bilhão, com elasticidade de -0,2.
Para avaliar o impacto previsto da implementação das recomendações, a OCDE avaliou a possível redução de custos nos terminais públicos de movimentação de contêineres. Utilizando o acordo coletivo firmado entre os sindicatos e os terminais do Porto de Santos (o maior do Brasil), foi estimado o custo incorrido pelos terminais públicos para cada contêiner movimentado. Como referência, foi calculado o salário médio e utilizado um conjunto de hipóteses para estimar os custos incorridos pelos portos privados no Brasil.
Os dados foram coletados da RAIS, relatório anual de informações sociais contendo dados demográficos, ocupacionais e de renda, entre 2014 e 2020 para caracterizar o perfil dos trabalhadores e a demanda de trabalho nos portos brasileiros. Como a base de dados da RAIS registra informações sobre todos os vínculos empregatícios entre trabalhadores e empresas, incluindo ocupação, salário, idade e qualificação, e localização das empresas, foi possível identificar as empresas com base em seu código de atividade econômica, conforme apresentado na Tabela do Anexo 3.B.1, ou seus registros únicos.
Os códigos de atividade econômica para atividades do setor portuário são classificados na Classe CNAE 52.31-1, sob Gestão de Portos (52.31-1/01) e Operação de Terminal (52.31-1/02), que inclui terminais públicos e privados. As atividades também estão listadas sob ISIC Rev. 4 Classe 5222.
Dado que as informações da base de dados da RAIS são autodeclaradas, pode haver um certo nível de erro de registro acidental de códigos CNAE ou profissões. Isso pode levar a erros de cálculo do número de trabalhadores nas operações do terminal ou na gestão das atividades portuárias. Para minimizar esse problema, filtros do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (DIEESE) em empresas localizadas em cidades com portos, conforme apresentado na Tabela do Anexo 3.B.2, aos quais a OCDE acrescentou uma série de localidades extras.
Foi necessário um método diferente para identificar os empregados registrados no OGMO, pois eles podem ser atribuídos a vários CNAEs. Usar a mesma abordagem acima resultaria em uma superestimação do emprego no setor portuário, pois outros sindicatos setoriais compartilham os mesmos códigos da CNAE. Por isso, 30 OGMOs foram identificados usando o cadastro nacional de pessoas jurídicas, CNPJ, para adquirir dados sobre características do emprego (Tabela do Anexo 3.B.3).56
Dados de 2020 indicam que mais de 13 mil empregados contratados pelo OGMO são trabalhadores portuários (estivadores), que podem ser designados como avulsos e representam cerca de 90% da força de trabalho do OGMO. Conforme mostrado na Tabela 3.12 (Seção 3.4.3), 94,9% de todos os empregados registrados nos OGMOs atuam em apenas quatro tipos de funções. Sob o código CNAE Operação de Atividades de Terminais (terminais privados), estivador é o cargo mais comum, com 1.441 profissionais e salário médio de R$ 3.317.
Segundo o acordo coletivo estabelecido entre os operadores do Porto público de Santos e seu OGMO, esse último dispõe de uma equipe fixa de nove estivadores, dos quais quatro atuam nas atividades de amarração e desamarração e cinco realizam atividades de carga e descarga. Além disso, o acordo coletivo estabelece que os estivadores de amarração e desamarração recebem um valor fixo por jornada de trabalho de seis horas, enquanto o estivador responsável pelas atividades de carga e descarga é pago por cada contêiner movimentado, com preços diferenciados para contêineres cheios ou vazios. O contrato também estabelece que o fluxo de trabalho seja em sistema de rodízio, de modo que a equipe utilizada por uma empresa para uma escala não será a mesma para a seguinte.
O custo médio total de uma escala de seis horas é dado por:
contêineres é o número médio de contêineres movimentados por uma equipe permanente de estivadores
prop é proporção de contêineres cheios ou vazios movimentados no terminal
p é o preço pago pelo contêiner cheio ou vazio movimentado.
Usando os parâmetros do contrato e certas hipóteses, pode ser calculado. Quando dividido pelo número médio de contêineres, ele é igual ao custo médio por contêiner ou :
A partir do acordo coletivo, pode ser identificado o valor das seguintes variáveis:
Isso soma R$ 3.476,05 para uma escala de seis horas, ou R$ 23,17 por contêiner. Adicionando mais 120% das contribuições sociais e previdenciárias, a utilização de trabalhadores ocasionais portuários leva a um custo médio por contêiner de R$ 50,98.
Os terminais privados têm a flexibilidade de definir as próprias equipes, tanto em termos de tamanho quanto nas proporções de cada grupo de amarração ou carregamento. De acordo com a documentação compartilhada com a OCDE, uma equipe permanente em um porto privado tem, em média, cinco estivadores, dos quais quatro trabalham na amarração e um no carregamento. Esses estivadores de contratação direta também podem ser reaproveitados no mesmo grupo de trabalho em atividades subsequentes (sujeito ao requisito de cumprimento de períodos de pausa obrigatórios, mas sem qualquer obrigação de respeitar um regime de rodízio), o que leva a uma maior produtividade do trabalho, ou a um número superior de contêineres movimentados em uma escala de seis horas. De acordo com estudos compartilhados com a OCDE, em média, 300 contêineres são movimentados a cada escala de seis horas em terminais privados.
O salário médio mensal do estivador em um porto público é de R$ 5.194,84 ou R$ 173,16 para cada escala de seis horas, ou seja, uma equipe de cinco em uma escala de seis horas custa R$ 865,81 (Tabela do Anexo 3.B.4). Esse número provavelmente é enviesado pelo fato de o Porto de Santos estar muito acima da média nacional, tanto em relação ao salário médio quanto à porcentagem de contêineres movimentados.57 O custo médio de cada contêiner movimentado em uma escala equivale a R$ 2,89 ou R$ 6,35 com contribuições sociais. Além disso, somando um custo de ociosidade de 10%, o custo médio dos estivadores contratados diretamente para cada contêiner é de R$ 6,98. A diferença média de custo entre as duas modalidades de contratação é de R$ 44.
Para avaliar quantos contêineres são movimentados por trabalhadores avulsos, foi contabilizado o número de trabalhadores portuários avulsos (14.039) e os com vínculo empregatício (2.930). Levando em consideração o número de contêineres por trabalhadores de portos privados como o dobro daqueles movimentados por trabalhadores com vínculo empregatício, 70,5% dos contêineres foram movimentados por trabalhadores avulsos, multiplicado por aqueles movimentados nos portos públicos brasileiros em 2020 – 4.432.180 – o que equivale a 3.124.687 contêineres. Por fim, esse número foi multiplicado pela diferença de preço.
Estima-se que a contratação de trabalhadores avulsos tenha um custo médio anual de R$ 137,5 milhões.
Os dados da ANTAQ mostram que, em 2021, o número de contêineres movimentados nos portos públicos brasileiros foi de 4.815.278, sendo 73,4% cheios e 26,6% vazios.58 Os terminais privados movimentaram 2.272.856 contêineres, com proporção semelhante de contêineres cheios (77,8%) e vazios (22,2%).
A Tabela do Anexo 3.B.5 apresenta um teste de sensibilidade para estimativas de diferenças de preços que corrige o custo dos trabalhadores avulsos e varia os custos do porto privado por meio de mudanças no tamanho da equipe e no número de contêineres movimentados durante a escala. Vale ressaltar que as estimativas apresentaram diminuição com o aumento do número de contêineres movimentados enquanto se intensificam com o aumento do tamanho da equipe. Além disso, ao considerar o número de contêineres movimentados e o tamanho da equipe nos portos públicos, o custo dos terminais privados chega a R$ 25 por contêiner, o que representa cerca de metade do custo dos portos públicos na mesma hipótese, conforme apresentado na Tabela do Anexo 3.B.4.
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[101] Oliveira Fernandes, V. (2015), “Os desafios do Antitruste no Setor Portuário Brasileiro: as inovações da Lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais”, Revista de Direito Setorial e Regulatório, Vol. 2/1, pp. 161-210, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2857586.
[94] Organização Internacional do Trabalho (2012), Guidelines on training in the port sector.
[63] Parlamento Europeu (2014), Directive 2014/23/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on the award of concession contracts, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:32014L0023.
[28] PPI (2020), Changes in the Brazilian Ports Law will bring more dynamism and competitiveness to the sector, https://portal.ppi.gov.br/11109.
[32] PPI (2019), Política de Estímulo à Cabotagem (BR do Mar), https://portal.ppi.gov.br/politica-de-estimulo-a-cabotagem-denominada-br-do-mar.
[103] Prata de Carvalho, A. and A. Frazão (2020), CADE precisa urgentemente fazer análise antitruste no caso da THC2, https://www.conjur.com.br/2020-mai-13/frazao-carvalho-cade-thc2.
[65] Presidência da República do Brasil (2022), Portal de Serviços - Requisitar a emissão de declaração de adequação para obter autorização para exploração indireta de áreas não afetas à operação portuária, https://www.gov.br/pt-br/servicos/autorizacao-para-exploracao-indireta-de-areas-nao-afetas-a-operacao-portuaria.
[83] PwC e Panteia (2012), Study on Pilotage Exemption Certificates - Final Report, https://transport.ec.europa.eu/system/files/2016-09/2012-09-18-pec.pdf.
[92] Quadros, D. (2022), Aspectos Legais e Regulatórios do Trabalho Portuário, https://www.gov.br/antaq/pt-br/noticias/daniela-ribeiro-caldellas-quadros-artigo.pdf.
[104] R. Amaral Advogados (2021), CADE retoma investigações envolvendo práticas Anticompetitivas relacionadas à cobrança de tarifa portuária, https://ramaral.com/cade-retoma-investigacoes-envolvendo-praticas-anticompetitivas-relacionadas-a-cobranca-de-tarifa-portuaria/.
[114] Receita Federal do Brasil (2022), Portaria RFB No 143, de 11 de fevereiro de 2022, http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=123006.
[113] Receita Federal do Brasil (2014), Desembaraço Aduaneiro, https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/aduana-e-comercio-exterior/manuais/despacho-de-importacao/topicos-1/despacho-de-importacao/etapas-do-despacho-aduaneiro-de-importacao/desembaraco-aduaneiro.
[74] República de Portugal (2002), Decreto-Lei nº 48/2002.
[71] Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (2005), Parecer 6180/2005/DF.
[102] Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade (2021), Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial (FIARC): USUPORT vs Resolução Normativa ANTAQ nº 34/2019, https://biblioteca.cade.gov.br/cgi-bin/koha/opac-retrieve-file.pl?id=a89cc0ddb58fdc01aad72b7f86798139.
[25] Senado Federal (2022), Siga Brasil - Orçamento, https://www12.senado.leg.br/orcamento/sigabrasil.
[11] Silva, F. and J. Filho (2013), “Concentração e diferença no transporte de contêineres nos portos do Brasil: um estudo exploratório no tempo”, Revista ANTT, Vol. 1.
[30] SNPTA (2021), BR do Mar Cabotage Incentive Program, https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/NEWSLETTERBRDOMAReng.pdf.
[100] Soares Coelho, J. (2013), Regulação e concorrência nos setores de infraestrutura: A Terminal Handling Charge 2 (“THC 2”) no Porto de Salvador, https://bdm.unb.br/handle/10483/5818.
[54] Suárez-Alemán, A. (2020), Perfil de las asociaciones público-privadas en puertos de América Latina y el Caribe: principales cifras y tendencias del sector, BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO, https://publications.iadb.org/publications/spanish/document/Perfil_de_las_asociaciones_p%C3%BAblico-privadas_en_puertos_de_Am%C3%A9rica_Latina_y_el_Caribe_Principales_cifras_y_tendencias_del_sector_es.pdf.
[115] Subsecretaría de Formación, Capacitación y Titulación del personal embarcado de la Marina Mercante (2021), Guia de Preguntas y Respuestas, https://www.marina-mercante.com.ar/es/informacion/titulo-de-practico.
[77] Superior Tribunal de Justiça (2017), Voto do Ministro Og Fernandes no REsp No. 1.662.196/RJ.
[75] Tribunal de Contas da União (2020), Relatório de Auditoria Operacional: Regulação dos serviços de praticagem.
[41] Tribunal de Contas da União (2020), TC 000.515/2020-5, https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/redireciona/acordao-completo/%22ACORDAO-COMPLETO-2402802%22.
[93] Tribunal de Contas da União (2014), Acórdão 940 - 024.011/2013-4, https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/KEY:ACORDAO-COMPLETO-1305519/NUMACORDAOINT%20asc/0.
[4] UNCTAD (2022), UNCTAD STAT, https://unctadstat.unctad.org/wds/TableViewer/tableView.aspx?ReportId=13321.
[31] UNCTAD (2017), “Rethinking Maritime Cabotage for Improved Connectivity”, Transport and Trade Facilitation, https://unctad.org/system/files/official-document/dtltlb2017d1_en.pdf.
[112] Universidade Federal de São Carlos (2021), Reequilíbrio Econômico, Repactuação ou Reajuste de Contratos, https://www.proad.ufscar.br/pt-br/servicos/contratos/gestao-de-contratos/reequilibrio-economico-de-contratos#:~:text=O%20reequil%C3%ADbrio%20econ%C3%B4mico%2Dfinanceiro%2C%20recomposi%C3%A7%C3%A3o,de%20consequ%C3%AAncias%20incalcul%C3%A1veis%2C%20retardad.
[87] Van Hooydonk, E. (2014), Port Labour in the EU. Labour Market, Qualifications & Training, Health & Safety, Volume 1 - The EU Perspective. Portius.
Observações
← 1. Este valor de 0,16% é de 2019, antes da pandemia de COVID-19, e são os dados disponíveis mais recentes. O volume de serviços prestados pelo transporte aquaviário tem estreita relação com as habilidades e capacidades de movimentação de carga dos portos (IBGE, 2022[99]). Os dados dos serviços de transporte aquaviário abrangem a seção H - Transporte e Armazenamento, divisão 50 (transporte aquaviário), do CNAE 2.0 (Classificação Nacional de Atividades Econômicas). Os dados de 2019 são os mais recentes disponíveis para o nível de segregação.
← 2. Uma medida da importância de um setor para uma economia é o nível de emprego que ele exige para funcionar. O emprego no setor de transporte aquaviário brasileiro e nas respectivas atividades auxiliares aumentou nos últimos anos. Em 2006, o setor tinha cerca de 51 mil empregos; em 2002, esse número havia subido para quase 89.000, um aumento de 75%, cujo principal motivo foi a navegação de apoio: os empregos passaram de menos de 2.000 em 2006 para mais de 18.000 em 2020 (um aumento de 851%) (Ministério do Trabalho e Previdência, 2022[90]). Os dados abrangem a seção H – Transporte e armazenamento, divisão 50 – Transporte aquaviário; Seção H – Transporte e armazenamento, divisão 52 – Armazenamento e atividades auxiliares dos transportes, grupo 52.3 – Atividades auxiliares dos transportes aquaviários, da CNAE 2.0 (Classificação Nacional de Atividades Econômicas).
← 3. O STRI da OCDE identifica restrições em cinco categorias de políticas – barreiras à concorrência; transparência regulatória; restrições à circulação de pessoas; restrições à entrada de estrangeiros; e outras medidas discriminatórias – em 19 grandes setores de serviços em 45 países. O STRI pontua em uma escala de 0 (abertura total ao comércio e investimento) a 1 (totalmente fechado para serviços estrangeiros). Ver https://stats.oecd.org/Index.aspx?DataSetCode=STRI.
← 4. O resultado composto considera as cinco categorias de restrições: restrições à entrada de estrangeiros, restrições à circulação de pessoas, outras medidas discriminatórias, barreiras à concorrência e transparência regulatória.
← 5. O Fórum Econômico Mundial calcula o Índice de Competitividade Global (GCI) usando estatísticas de organizações internacionais e uma pesquisa de opinião de executivos. O GCI é composto por 103 indicadores, organizados em 12 pilares. O pilar infraestrutura engloba 12 indicadores, incluindo a “eficiência dos serviços portuários”, para mensurar a percepção dos líderes empresariais sobre a eficiência (frequência, pontualidade, velocidade, preço) dos serviços portuários, incluindo balsas e navios em uma determinada economia. (Países sem saída para o mar são avaliados pelo seu acesso aos serviços portuários.) Ele varia de 1 (extremamente ineficiente e o pior do mundo) a 7 (extremamente eficiente e o melhor do mundo). Ver https://govdata360.worldbank.org/indicators/
← 6. No modelo landlord, a autoridade portuária é pública, responsável pela infraestrutura básica e operacional, enquanto os terminais são arrendados ou concedidos a operadores de terminais privados. No modelo totalmente privatizado, os serviços e ativos são de propriedade privada e o porto é administrado por uma única empresa privada (Banco Mundial, 2007[56]).
← 7. Os investimentos anuais realizados em TUPs não são divulgados pela ANTAQ; no entanto, a Associação de Terminais Portuários Privados (ATP) publica dados em seu site sobre investimentos planejados em terminais privados.
← 8. A superestrutura portuária é uma instalação ou terminal portuário “construído na superfície do porto, de acordo com os tipos de mercadorias a serem movimentadas”, como contêineres para carga geral, veículos e outras mercadorias, como produtos agrícolas, minerais e fluidos. Esses terminais são sustentados por equipamentos fixos (armazéns, dutos) e móveis (guindastes, veículos), elementos que constituem a superestrutura portuária: eles são mantidos na infraestrutura e permitem a movimentação de cargas no porto (OCDE, 2011[2]).
← 9. Ministério da Infraestrutura (Secretaria Executiva); Gabinete Executivo do Presidente do Brasil; Ministério da Justiça e Segurança Pública; Ministério da Defesa (Marinha); Ministério da Economia; Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); e Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ).
← 10. Antes da Lei 12.815/2013 os TUPs podiam estar localizados dentro da área dos portos públicos. Por esse motivo, alguns deles contratados antes da Lei ainda permanecem dentro da área do porto público. Em dezembro de 2021, havia 18 TUPs dentro de portos públicos.
← 11. O Guia de Avaliação Concorrencial da OCDE ajuda os governos a eliminar as barreiras à concorrência, fornecendo um método para identificar restrições desnecessárias às atividades de mercado e desenvolvendo medidas alternativas, menos restritivas, que ainda atinjam os objetivos da política governamental; ver www.oecd.org/competition/assessment-toolkit.htm
← 12. Existem dois tipos de revisões tarifárias: ordinárias e extraordinárias. A revisão tarifária ordinária é realizada periodicamente, a cada três ou, no máximo, a cada cinco anos, conforme calendário determinado pela ANTAQ. A revisão extraordinária da tarifa pode ocorrer por iniciativa da ANTAQ ou por solicitação da autoridade portuária afetada por desequilíbrio econômico-financeiro causado pela estrutura tarifária vigente; por exemplo, circunstâncias imprevistas fora do controle da administração portuária podem ocorrer e afetar os insumos sobre os quais a fixação da tarifa foi baseada.
← 13. A ANTAQ destaca que as primeiras revisões tarifárias à luz da Lei 12.815/2013 foram mais minuciosas e demoradas, pois os passivos históricos foram sendo eliminados e toda a estratégia comercial de cada porto foi rediscutida, o que levou os gestores portuários a repensarem cuidadosamente o negócio.
← 14. A legislação brasileira estabelece que concessão portuária é a outorga da administração e operação portuária por um determinado período. A diferença básica, na regulamentação brasileira, entre concessão de portos públicos e arrendamento reside no fato de que a concessionária é responsável pela administração portuária e exerce a função de autoridade portuária, enquanto no modelo de arrendamento, o arrendatário atua apenas como operador portuário. Existem algumas diferenças entre a definição brasileira de concessão e arrendamento portuário e aquela encontrada nas publicações acadêmicas internacionais. Para comparações internacionais, a acepção geral de “concessão” é aplicada no Brasil à definição legal de “arrendamento”.
← 15. Leilão 11/2021 – IMB05 – Contrato 02/2022 e leilão 04/2021 – SSD09 – contrato a ser assinado.
← 16. O reequilíbrio econômico-financeiro, a revisão ou a recomposição de preços são instrumentos para restabelecer o equilíbrio da equação financeira da relação firmada entre a Administração e o contratante, prejudicada por evento imprevisível ou previsível, mas com consequências incalculáveis, retardantes ou impeditivas na celebração do contrato, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando circunstâncias econômicas extraordinárias e extracontratuais, de acordo com as regras estabelecidas pela Lei 8.666/1993 (Universidade Federal de São Carlos, 2021[112]).
← 17. Após 2021, com o acréscimo do § 9º ao artigo 42 do Decreto 8.033/2013 e do § 1º ao artigo 8º da Portaria 530/2019, há um “processo extraordinário” em que o arrendatário poderá realizar investimentos não previstos em contrato, sem anuência do poder concedente e análise prévia da Antaq, desde que sejam exclusivamente por conta própria e sem alterar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
← 18. Existem três situações que podem permitir que o poder concedente autorize investimentos de forma imediata e urgente antes da análise da ANTAQ: 1) investimento necessário ao cumprimento de exigências dos órgãos ou das entidades da administração pública com competência para intervir nas operações portuárias; 2) investimento necessário para restabelecer a operacionalidade da instalação portuária devido a uma situação superveniente que impeça ou dificulte a prestação dos serviços portuários; 3) investimento para aumentar a eficiência operacional ou ampliar a capacidade da instalação portuária quando a medida se mostrar urgente para os usuários (Ministério da Infraestrutura, 2020[64]).
← 19. Artigo 14, parágrafo único, Lei nº 537/1997.
← 20. Artigo 0103, NORMAM 12/DPC.
← 21. Artigo 5, inciso f, Lei nº 1658 de 4 de agosto de 1952.
← 22. Artigo 0102, NORMAM 12/DPC.
← 23. Artigo 0122, NORMAM 12/DPC.
← 24. Anexo 4-F, NORMAM 12/DPC.
← 25. Anexo 4-D, NORMAM 12/DPC.
← 26. (Florida Harbor Pilots, 2022[111]); (Subsecretaría de Formación, Capacitación y Titulación del personal embarcado de la Marina Mercante, 2021[116]).
← 27. Artigo 12(1) (B), Decreto-Lei nº 48/2002.
← 28. Artigo 0201, inciso b, NORMAM 12/DPC.
← 29. Ver www.marinha.mil.br/dpc/processo-seletivo-categoria-de-praticante-de-pratico.
← 30. Artigo 0405, NORMAM 12/DPC.
← 31. Artigo 0245, NORMAM 12/DPC.
← 32. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a praticagem é um serviço privado confiado a pessoas físicas que atendam aos requisitos estabelecidos pela Autoridade Marítima para sua seleção e qualificação. (Superior Tribunal de Justiça, 2017[77])
← 33. Artigo 0226, NORMAM 12/DPC.
← 34. O Representante dos Práticos da Zona de Praticagem é aquele que reúne todos os Práticos de uma ZP e que os representa perante a Marinha. Quando houver mais de uma entidade de praticagem, o representante será aquele indicado por consenso entre os práticos habilitados. Caso não haja acordo, caberá à Marinha escolher esse representante (Artigo 0120 da NORMAN 12/DPC).
← 35. Decreto-Lei nº 2596 de 18 de maio de 1998.
← 36. Por exemplo, Portaria nº 135/DPC, de 7 de julho de 2010 e Portaria nº 84/DPC de 22 de setembro de 2003.
← 37. Por exemplo, ver Portaria nº 383/DPC, de 25 de outubro de 2019.
← 38. Os preços de praticagem não são pagos na chegada ou partida da embarcação. Quando não há acordo de pagamento, os navios ainda podem entrar ou sair do porto, mas podem se recusar a pagar e os práticos podem entrar com uma ação exigindo o pagamento.
← 39. Os PECs estão sujeitos às seguintes condições: 1) os capitães devem estar em suas funções no navio há pelo menos 24 meses; 2) dentro do porto e terminal de interesse, o capitão deve ter realizado, no mínimo, 18 tarefas de praticagem, incluindo 12 manobras de atracação-desatracação obrigatórias, nos 24 meses anteriores, e possuir comprovação dessas tarefas; e 3) de acordo com a especificidade de cada zona de praticagem, o capitão do porto poderá estabelecer requisitos adicionais.
← 40. Enquanto a contratação de serviços de praticagem aumenta os custos dos armadores, contar com serviços especializados dos práticos pode diminuir a percepção de risco e reduzir os custos de seguro, que podem ser significativos quando comparados ao custo geral de transporte. Para minérios de ferro transportados para ou do Brasil, os custos de seguro atingiram 10% em 2016, enquanto estimativas da OCDE mostram que os custos agregados de seguro variam de 0,6% a 4,6% em 2016. Em caso de acidente, além da embarcação e sua carga, há custos de terceiros, como os relacionados às operações portuárias, que podem ser incorridos pelo armador.
← 41. Dado que parte das tarefas desempenhadas em um navio não tinha necessariamente o mesmo capitão, este valor situa-se no intervalo superior do número de licenças PEC que poderiam ser concedidas no período de 2017 a 2021.
← 42. No Brasil, o termo “trabalhador portuário” inclui os trabalhadores que executam tarefas de capatazia, estiva, conferência de carga, reparo de carga, vigilância e manutenção de embarcações (limpeza e conservação de embarcações mercantes e seus tanques, incluindo ferrugem, pintura, pequenos reparos e serviços correlatos) (Ministério da Infraestrutura, 2014[117]).
← 43. Artigo 2 da Resolução ANTAQ nº 72/2022.
← 44. As demais atividades consistem no gerenciamento de riscos de cargas perigosas, no cadastramento de empresas ou pessoas, na permanência de veículos para retirada, na liberação de documentos ou na circulação de prepostos.
← 45. De acordo com o artigo 1º da Lei nº 8.630/93, o porto organizado – ou público – é aquele “construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária”.
← 46. Havia três instrumentos previstos na Lei nº 8.630/93 para a delegação dos serviços portuários a empreendimentos privados: arrendamento, concessão e autorização.
← 47. Movimentos do convés ou porão do navio para o seu costado.
← 48. Movimento em terra, do costado do navio até o portão do terminal.
← 49. Artigo 1º do Decreto nº 1.910/96. Após a edição do Decreto nº 4.543/2002, os terminais retroportuários passaram a ser denominados também de “portos secos”.
← 50. Despacho aduaneiro significa a conclusão da “nacionalização” de um contêiner, compreendendo a análise de documentos e verificações de contêineres por um fiscal da Receita Federal do Brasil (Receita Federal do Brasil, 2014[114]).
← 51. Para as competências dos terminais retroportuários, ver (Receita Federal do Brasil, 2022[115]).
← 52. Artigo 4 º da Lei nº 13.874/2019.
← 53. Artigo 5, Resolução Normativa nº 34/2019
← 54. O MoU nº 01/2021 também foi assinado pelo Ministro da Infraestrutura.
← 55. Ver www.marinha.mil.br/dpc/sites/www.marinha.mil.br.dpc/files/NORMAM%2012%20-%20MOD%2023_0.pdf.
← 56. O DIEESE (2020) identifica 31 OGMOs em todo o país; ver www.dieese.org.br/perfildecategoria/2013/perfilTrabalhadorPortuarioRAIS2013.html.
← 57. Em 2020 o Porto de Santos movimentou 1.992.541 contêineres, ou cerca de 44% do total deles movimentados pelos portos públicos.
← 58. ANTAQ, “Estatístico Aquaviário 2.1.4”, http://ea.antaq.gov.br/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=painel%5Cantaq%20-%20anuário%202014%20-%20v0.9.3.qvw&lang=pt-BR&host=QVS%40graneleiro&anonymous=true.