3. Revisión basada en los principios básicos de gobierno corporativo
Este capítulo evalúa las políticas y prácticas de Costa Rica con respecto a los principios básicos de gobierno corporativo, que se establecen en la metodología acordada por el Comité de Gobierno Corporativo de la OCDE, con el fin de llevar a cabo revisiones de adhesión sobre gobierno corporativo. Estos principios se relacionan con: 1) garantizar los derechos y el trato equitativo de los accionistas, incluidos los accionistas minoritarios y extranjeros; 2) exigir la divulgación oportuna y confiable de información corporativa en línea con los estándares internacionalmente reconocidos; 3) asegurar la separación efectiva del papel del gobierno como propietario y como regulador de las empresas propiedad del Estado; y 4) mantener condiciones equitativas entre las empresas propiedad del Estado y sus competidores privados al participar en el mercado. El principio básico final que se encuentra en la metodología se subdivide en dos componentes: 5) reconocer los derechos de las partes interesadas y 6) los deberes, derechos y las responsabilidades de las juntas directivas.
Garantizar un marco regulador coherente que provea la existencia y la aplicación efectiva de los derechos de los accionistas y el trato equitativo de estos, incluidos los accionistas minoritarios y extranjeros.
Como se señaló en la introducción, Costa Rica fue revisada con respecto a todas las recomendaciones de los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20 y las Directrices sobre el Gobierno Corporativo para las Empresas Públicas. Este informe integra los elementos más relevantes para evaluar cada uno de los principios básicos de adhesión sobre gobierno corporativo, a partir del Documento Conceptual del Comité de Gobierno Corporativo. Por lo tanto, esta sección se divide en cinco subsecciones: 1) derechos y trato equitativo de los accionistas, incluido el trato del mercado para el control corporativo (Principios II.C, D, E, G y H); 2) transacciones con partes vinculadas y conflictos de interés (Principio II.F 1 y 2); 3) divulgación de inversionistas institucionales, políticas de gobierno corporativo, conflictos de intereses y votación (Principios III.A y C); y 4) manejo de información privilegiada y transacciones por cuenta propia abusivas (Principio III.E). La quinta y última sección del capítulo aborda el trato equitativo de los accionistas en las EPE (Directrices IV.A e IV.C).
Derechos y trato equitativo de los accionistas
Participación eficaz en asambleas generales (Principio II.C)
El Principio II.C establece que los accionistas deben tener la oportunidad de participar de forma eficaz y de votar en las Asambleas Generales de Accionistas y que deben ser informados sobre las normas, incluidos los procedimientos de votación que rigen estas asambleas. Esto incluye la consideración de seis subtemas relacionados con: 1) el suministro de información suficiente y oportuna sobre las asambleas generales; 2) los procesos que permiten el tratamiento equitativo de los accionistas, incluidos los procedimientos que eviten que votar sea excesivamente difícil o costoso; 3) el plantear preguntas a la junta directiva y añadir asuntos a la agenda de la asamblea general; 4) la facilitación de una participación eficaz en las decisiones clave de gobierno corporativo, como el nombramiento y la elección de los miembros de la junta directiva y su remuneración; 5) votar en persona o en ausencia; y 6) eliminar los impedimentos para la votación transfronteriza.
El marco de gobernanza de Costa Rica es sustancialmente consistente con las recomendaciones del Principio II.C, que se detallan a continuación.
Suministro de información suficiente y oportuna sobre las asambleas generales (II.C.1)
Los requisitos legales de Costa Rica especifican claramente la provisión de información suficiente y oportuna sobre las asambleas generales. El artículo 163 del Código de Comercio establece que el orden del día de las asambleas generales de accionistas contiene una descripción de los asuntos que se someterán a discusión y aprobación en la reunión. Se debe llevar a cabo una sesión ordinaria por lo menos una vez al año, dentro de los tres meses posteriores al final del año fiscal, con el fin de abordar los siguientes asuntos, además de cualquier otro tema incluido en la orden del día:
Discusión, aprobación o rechazo de los estados financieros presentados por la administración y cualquier medida que se considere apropiada;
Acuerdo sobre la distribución de utilidades, si corresponde, según lo dispuesto en los estatutos de la empresa;
Nombramiento o remoción de gerentes y miembros de la junta directiva; y
Cualquier otro asunto ordinario previsto en los estatutos de la empresa.
Con respecto a la notificación de la asamblea, el Artículo 164 del Código de Comercio especifica que la convocatoria para la asamblea se hará con la anticipación que fije la escritura constitutiva, o en su defecto, 15 días hábiles antes de la fecha señalada para la reunión. Durante ese tiempo, los libros y documentos relacionados con el propósito de la reunión deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la empresa. Durante la reunión, los accionistas pueden solicitar todos los informes y aclaraciones que consideren necesarios con respecto a los puntos del orden del día.
El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF refuerza los artículos del Código de Comercio, al exigir un fácil acceso de antemano a la información sobre la fecha, el lugar y la orden del día de las asambleas de accionistas, así como la información completa y específica sobre los asuntos que se decidirán en dichas reuniones. Además, este Reglamento del CONASSIF requiere el suministro de información periódica relevante y sustancial sobre la compañía y que se provean mecanismos para responder preguntas, reclamos y quejas.
La evidencia observacional sugiere que las empresas cumplen con estos requisitos legales en la práctica. Ha habido casos en que el nivel de información proporcionada fue cuestionado por los accionistas minoritarios. Sin embargo, tales quejas de los accionistas son poco frecuentes. En los últimos años, hubo solo un caso de un inversionista que alegó falta de información.
Procesos que permiten el tratamiento equitativo de los accionistas, incluidos procedimientos para que el voto no se torne indebidamente difícil o costoso (II.C.2)
Tanto el Código de Comercio como el Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF requieren el suministro de información suficiente para que los accionistas puedan participar en la gobernanza de la empresa. Los procedimientos para la participación cumplen con la práctica estándar de la OCDE y no son costosos ni excesivamente onerosos. Un área en la que puede haber un margen de mejora es en la de los procedimientos para probar la propiedad de acciones antes de una asamblea general. Algunas empresas exigen en su escritura constitutiva o estatuto el depósito anticipado de las acciones antes de una asamblea de accionistas. En el caso de que la escritura constitutiva exija dicho depósito para poder participar, el Código de Comercio exige que la reunión se convoque con suficiente antelación para que los accionistas puedan hacer el depósito requerido. Dichos procedimientos bajo el Código de Comercio pueden llevar mucho tiempo y podrían simplificarse mediante un proceso más sencillo de identificación de accionistas.
Plantear preguntas a la junta directiva y añadir asuntos a la orden del día de la asamblea general (II.C.3)
El Código de Comercio determina que, durante una asamblea general, los accionistas pueden solicitar todos los informes y aclaraciones que consideren necesarios con respecto a cualquier tema de la orden del día. Los accionistas que posean el 25 % del capital accionario pueden solicitar que se incluyan temas en el orden del día. También es posible que el propietario de una acción individual incluya elementos en la orden del día cuando no se haya celebrado una asamblea durante dos años financieros consecutivos y cuando las reuniones celebradas en ese momento no hayan tratado asuntos ordinarios como la discusión y aprobación de los informes financieros o la distribución de utilidades, entre otros. El derecho a la información consagrado en el Código de Comercio ha sido respaldado por los tribunales. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia indicó en la sentencia 879 de diciembre del 2007 que los accionistas tienen derecho a exigir y recibir explicaciones por parte de las juntas directivas.
El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF (Artículo 46.7) establece que la gobernanza de la institución debe proteger y facilitar el ejercicio de los derechos de los accionistas, entre los cuales menciona la oportunidad de participar de manera efectiva y votar en las asambleas generales de accionistas y el derecho a ser informados sobre las reglas que rigen tales reuniones, incluidos los procedimientos de votación. El Reglamento sobre Gobierno Corporativo también abarca el derecho a plantear preguntas en las reuniones de la junta directiva y a presentar resoluciones para las asambleas generales de accionistas.
Participación eficaz de los accionistas en las decisiones clave de gobierno corporativo, como el nombramiento y la elección de los miembros de la junta y su remuneración (II.C.4)
El Código de Comercio no establece específicamente el derecho a participar en nombramientos, elecciones o decisiones sobre remuneración. Sin embargo, el Reglamento sobre Gobierno Corporativo llena este vacío. Dicho Reglamento (Artículo 46.7.iii) especifica que los accionistas tienen derecho a participar de manera eficaz en las decisiones clave de gobierno corporativo, como el nombramiento o la elección de los miembros de la junta directiva. Los accionistas también deberán tener la oportunidad de dar a conocer sus puntos de vista con respecto a la política de compensación para los miembros de la junta directiva y la alta gerencia y la remuneración mediante acciones estará sujeta a la aprobación de los accionistas.
Los accionistas deberían poder votar en persona o en ausencia y se deberían eliminar los impedimentos para la votación transfronteriza (II.C.5 y II.C.6)
Según el Código de Comercio, los accionistas tienen derecho a ser representados en las asambleas generales por un apoderado (Artículo 146). Adicionalmente, si la escritura constitutiva de una empresa no lo impide expresamente, no existe impedimento para votar desde el extranjero. El Reglamento sobre Gobierno Corporativo va un poco más allá, ya que requiere que se garantice un trato justo a todos los accionistas, incluidos los accionistas minoritarios y los extranjeros.
Sin embargo, ni el Código de Comercio ni el Reglamento sobre Gobierno Corporativo aborda el tema de la votación electrónica. La ausencia de una norma detallada que regule el tema de la votación transfronteriza y la votación electrónica es una potencial área por mejorar en el marco de gobernanza. La solución sería un estándar legal que regule el uso de la tecnología para garantizar el voto transfronterizo y que prohíba la restricción de este derecho a través de la escritura constitutiva o estatutos.
Consulta y coordinación entre accionistas en el ejercicio de sus derechos (Principio II.D)
El Principio II.D establece que a los accionistas, incluidos los institucionales, se les permitirá consultarse mutuamente en cuestiones relativas a sus derechos básicos como accionistas, según se definen en los Principios de la OCDE y del G20, sujeto a excepciones para evitar abusos.
En Costa Rica no está prohibido que los inversionistas se consulten entre sí o lleguen a acuerdos, excepto en el caso de actividades ilícitas como la fijación de precios o el uso indebido de información privilegiada.
Igualdad de trato con respecto a las diferentes clases de acciones (Principio II.E)
El Principio II.E establece que todos los accionistas de la misma clase gozarán de un tratamiento igualitario. Se deben revelar las estructuras de capital y los sistemas que permitan que determinados accionistas adquieran un nivel de influencia o control desproporcionado con respecto a su participación.
El Código de Comercio establece en sus Artículos 120 y 121 que las acciones comunes otorgan derechos idénticos y representan partes iguales del capital de la empresa. También establece que cualquier disposición que excluya a uno o más propietarios de acciones comunes de participar en las ganancias de la compañía no tendrá efecto legal. Por lo tanto, garantiza la igualdad de trato con respecto a los dividendos. El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF establece en sus Artículos 46.4-5 la obligación de revelar acuerdos, estructuras de capital y otros tipos de agrupaciones de capital que permitan a determinados accionistas adquirir un grado de control mayor en relación con las acciones de las que son titulares.
Cinco de los emisores de acciones en la BNV1 también emiten acciones preferentes sin derecho a voto. No hay indicios de que los accionistas con acciones preferentes reciban un trato diferencial con respecto a la propiedad de esta clase de acciones. Además, no hay señales de que la emisión de acciones preferentes por parte de estas compañías haya permitido a sus accionistas mayoritarios ejercer un control desproporcionado. En cuatro de cada cinco compañías con acciones preferenciales, un propietario o varios propietarios mayoritarios poseen la mayoría de las acciones de la compañía, en algunos casos superando el 90 %.
Con respecto a la divulgación de acuerdos de accionistas y otras estructuras que podrían usarse para ejercer un control desproporcionado, en el pasado no existía la obligación regulatoria de revelar dichos acuerdos o estructuras. La SUGEVAL se dio cuenta de que tales acuerdos podrían afectar los precios de las acciones a través del caso del Grupo Financiero Improsa, el cual resultó en la divulgación de un acuerdo entre Improsa y la Corporación Financiera Internacional (IFC). El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF ahora les solicita a los emisores que se divulguen todos esos acuerdos.
Protección de los accionistas minoritarios (Principio II.G)
El Principio II.G establece que los accionistas minoritarios deben estar protegidos de actos abusivos por parte de los accionistas mayoritarios y que deben contar con medios efectivos de reparación. Este principio se agregó a esta revisión, además de los principios establecidos en el Documento Conceptual, porque el problema de la protección de los accionistas minoritarios es grave en Costa Rica. En Costa Rica, cuando se producen conflictos entre los accionistas minoritarios y las empresas que cotizan en el mercado de valores, generalmente son con respecto al acceso a la información y, en particular, con respecto a los dividendos. Tales conflictos generalmente se resuelven con el accionista mayoritario pero, en ocasiones, se dirigen al regulador o a los tribunales.
Dependiendo del derecho que el accionista quiera ejercer (según corresponda al ámbito legal, como el Código de Comercio o a la regulación del mercado de valores), el accionista puede apelar ante las autoridades legales o el regulador. Los principios fundamentales del derecho de sociedades (por ejemplo, el Artículo 47.4 del Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF, que especifica que los procesos y procedimientos de las asambleas generales de accionistas deben permitir que todos los accionistas disfruten de un trato justo y no obstaculizar indebidamente la emisión de votos) deben ser resueltos por un juez.
El 4 de agosto del 2016, se aprobó la Ley de Protección al Accionista Minoritario como una forma de abordar algunas de las debilidades en esta protección a los accionistas minoritarios, detectadas en la evaluación del Banco Mundial sobre Costa Rica en su Informe Doing Business. La ley modificó los Artículos 26 y 189 del Código de Comercio. El Artículo 26, en su versión revisada, regula el acceso de los accionistas a los libros de la empresa. Esto, en ocasiones limitadas, se identificó como un área de disputa entre los accionistas minoritarios y mayoritarios. El Artículo 189, en su versión revisada, establece los deberes de diligencia y lealtad de los miembros de la junta y la obligación de actuar en el mejor interés de la empresa, teniendo en cuenta los intereses de la empresa y sus accionistas.
El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF brinda algunas protecciones generales en su sección sobre el trato equitativo de los accionistas. El Artículo 47 exige el tratamiento equitativo de todos los accionistas, incluidos los accionistas extranjeros y minoritarios, y permite a los accionistas pedir una indemnización en caso de la violación de sus derechos. La discusión del Principio I.B proporciona algún contexto con respecto al grado en que los accionistas pueden pedir indemnización por parte del regulador y los tribunales. El Artículo 47.2 también especifica que los accionistas minoritarios están protegidos de acciones abusivas directas o indirectas por parte de los accionistas mayoritarios o en su interés.
La autoevaluación inicial de Costa Rica concluyó que se necesitaba más atención para llevar la protección de los accionistas minoritarios al estándar de la OCDE. Las razones fueron que las modificaciones al Código de Comercio solo regulan el acceso de los accionistas a la información, el derecho a exigir auditorías y la responsabilidad de los miembros de la junta directiva, mientras que el Reglamento sobre Gobierno Corporativo sigue siendo general.2 En consecuencia, Costa Rica debería considerar el desarrollo de regulaciones más detalladas que aborden el tema de cómo se pueden implementar las nuevas disposiciones del Reglamento sobre Gobierno Corporativo, por ejemplo, con respecto a la recomendación de que las empresas protejan a los accionistas de acciones abusivas directas o indirectas.
La transparencia y el mercado para el control corporativo (Principio II.H)
El Principio II.H recomienda que se permita que los mercados para el control corporativo funcionen de manera eficiente y transparente.
Las reglas y procedimientos con respecto a los mercados para el control corporativo están claramente articulados por la ley costarricense, se divulgan y están fácilmente disponibles en la web. Las ofertas de licitación, los acuerdos de control corporativo, las fusiones y transformaciones y los asuntos de control de la compañía se regulan mediante una combinación de la Ley del Mercado de Valores, el Reglamento de Oferta Pública de Valores, el Código de Comercio y la Ley sobre Fusiones y Transformación de Empresas. El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF se basa directamente en la redacción de los Principios de la OCDE y del G20 para articular la necesidad de transparencia en las transacciones extraordinarias.
Además, el Reglamento sobre Gobierno Corporativo requiere que las normas y procedimientos aplicables a la adquisición del control de una empresa y a las transacciones especiales, como las fusiones o la venta de partes sustanciales de los activos de la empresa, se articulen claramente y se divulguen a los accionistas para que estos puedan participar en las decisiones y comprender sus derechos y vías de recurso. Las transacciones de control se deben efectuar a precios transparentes y en condiciones justas que protejan los derechos de todos los accionistas dentro de sus respectivas categorías.
Con respecto a las ofertas obligatorias (el requisito de que un accionista que posea más de un cierto porcentaje de una empresa deba ofrecer comprar las acciones restantes en términos igual de beneficiosos que sus compras más recientes), de acuerdo con las normas sobre ofertas de adquisición que se encuentran en el Reglamento de Oferta Pública de Valores, cuando un oferente tiene la intención de adquirir una participación igual o superior al 25 % del capital accionario es, pero inferior o igual al 50 %, la oferta debe efectuarse en un número de valores que representen al menos el 10 % del capital de la empresa en cuestión. Cuando el oferente tiene la intención de adquirir una participación superior al 50 %, la oferta se debe llevar a cabo sobre un número de valores que le permitan al comprador alcanzar al menos el 75 % del capital de la empresa en cuestión. La oferta se debe dirigir a: 1) los titulares de todas las acciones de la empresa afectada con derecho a voto y, 2) los titulares de todos los derechos para adquirir o suscribir acciones con derecho a voto, así como los titulares de bonos convertibles en acciones con derecho a voto.
El oferente deberá determinar el precio, el cual puede consistir en dinero en efectivo o en acciones de otra compañía. En el caso de un intercambio de acciones, la oferta debe ser clara en cuanto a la naturaleza, la valoración y las características de los valores ofrecidos a cambio, así como a la proporción en la que se realizará el intercambio. Todas las ofertas deben garantizar la igualdad de trato de los valores de la misma clase. Si la compensación consiste en acciones, la oferta debe incluir una valoración de la empresa realizada por un experto independiente. Si las acciones se cotizan en una bolsa de valores, se deberá incluir el valor de mercado de las acciones presentado por un intermediario de valores que no forme parte de su grupo económico. Además, la oferta deberá proporcionar la información sobre el emisor de las acciones que se ofrecen en el intercambio, incluidas las actividades principales de la empresa y un análisis de la trayectoria de esta en términos de su situación financiera y los resultados obtenidos en los últimos dos períodos de informe. Finalmente, la oferta deberá divulgar los acuerdos entre el oferente y la junta directiva de la compañía afectada, incluidas las ventajas específicas que podrían obtener los miembros de la junta directiva. Los miembros de la junta directiva de la compañía afectada deben publicar un informe detallado con su opinión sobre la oferta final; esto incluye la divulgación de cualquier acuerdo entre la compañía afectada y cualquiera de los oferentes.
El Principio II.H.2 establece además que no se deben emplear medidas que eviten la adquisición con el objetivo de proteger a la gerencia y a la junta directiva de la rendición de cuentas.
Hasta la fecha, en Costa Rica no se han utilizado medidas que eviten la adquisición. Aunque las medidas que evitan la adquisición no están explícitamente prohibidas por la ley, sí existen limitaciones a las acciones diseñadas para frustrar una adquisición. Las regulaciones establecen que la junta directiva de la compañía afectada se debe abstener de llevar a cabo cualquier transacción que no sea específica de la actividad ordinaria de la compañía o que pueda obstaculizar una oferta durante el período de la licitación.
En particular, la junta directiva no puede: 1) acordar la emisión de deuda, excepto cuando se ejecutan acuerdos previos o aquellos relacionados con las actividades habituales de la empresa; 2) realizar transacciones en los valores afectados por la oferta y que puedan perjudicarlos; o 3) disponer, gravar o arrendar los activos de la compañía que podrían afectar la oferta, excepto por acuerdos previos. Adicionalmente, se deberá revelar cualquier acuerdo previo entre la compañía y el oferente o entre cualquiera de estos y los miembros de la junta directiva.
El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF especifica que las medidas que evitan la adquisición no pueden utilizarse para impedir la rendición de cuentas de la alta gerencia o la junta directiva.
Transacciones con partes vinculadas y conflictos de interés
El Principio II.F establece que las transacciones con partes vinculadas deben ser aprobadas y conducirse de una manera que garantice la gestión adecuada de los conflictos de interés y que proteja los intereses de la empresa y de sus accionistas. Más específicamente: 1) Se deben abordar los conflictos de interés inherentes a las transacciones con partes vinculadas y 2) Los miembros de la junta directiva y los ejecutivos clave deben estar obligados a revelar a la junta directiva si, directamente, indirectamente o en nombre de terceros, tienen un interés material en cualquier transacción o asunto que afecte directamente a la compañía.
Marco para la supervisión de las transacciones con partes vinculadas (Principio II.F.1)
El marco para la supervisión de las transacciones con partes vinculadas se encuentra establecido. El Código de Comercio requiere que las compañías adopten políticas sobre transacciones con partes vinculadas. Las políticas deben incluir la obligación de informar a la junta directiva sobre cualquier transacción, adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos que involucre al gerente general, a cualquier miembro de la junta directiva o a una parte vinculada, y además deben proporcionar toda la información relevante sobre los intereses de las partes involucradas en la transacción. Conforme a lo anterior, las personas involucradas deben abstenerse de tomar decisiones en la transacción. Además, el Código de Comercio proporciona las definiciones y criterios para identificar las relaciones de influencia e interés de personas e instituciones.
Asimismo, el Reglamento sobre Gobierno Corporativo requiere que la junta directiva identifique, prevenga y gestione los conflictos de interés, que establezca las condiciones mínimas que incluyan la definición de conflictos de interés para la junta directiva, los comités, las unidades de apoyo y el personal, y que además instituya los mecanismos necesarios para determinar la existencia de conflictos de interés y de qué forma serán divulgados y administrados. Las transacciones específicas con las partes vinculadas deben divulgarse según el Artículo 43.9 del Reglamento sobre Gobierno Corporativo y también son requeridas bajo la NIC 24, en caso de que la compañía produzca estados financieros que cumplan con las NIIF.
Sin embargo, existen dificultades para identificar conflictos de interés y quién puede estar involucrado en una transacción con una parte vinculada en función de la información que está disponible públicamente. Los impedimentos fundamentales para dicha transparencia son la Ley de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales y los derechos de privacidad incorporados en la Constitución Política. Ambos sirven para proteger las identidades de los beneficiarios propietarios. La Ley del Mercado de Valores también restringe el acceso a cierta información mantenida en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Según el Artículo 6 de la ley, el registro debe contener información sobre todos los participantes en el mercado, excepto los inversionistas. Sin embargo, el Artículo 8 (m) requiere que la información sobre participaciones significativas (iguales o mayores al 10 % del capital suscrito) se haga pública en el prospecto que se presenta en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Además, con la reforma a la Ley del Mercado de Valores adoptada en octubre del 2019, se le facilitó a la SUGEVAL el acceso a la información confidencial sobre los beneficiarios propietarios de los accionistas de las empresas que cotizan en el mercado de valores, con fines regulatorios. Aunado a lo anterior, existe un nuevo registro de accionistas administrado por el Banco Central que se creó en respuesta a una recomendación hecha por la OCDE en relación con asuntos fiscales. La ley que establece el registro se titula Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal.
Marco para divulgar intereses en las transacciones (Principio II.F.2)
El Código de Comercio requiere que el gerente general, los miembros de la junta directiva y las partes vinculadas informen sobre los conflictos de interés en las transacciones a la junta directiva, proporcionando toda la información relevante sobre los intereses de las partes en la transacción. El Reglamento sobre Gobierno Corporativo establece el deber que poseen los miembros de la junta directiva y todo el personal de revelar cualquier asunto que pueda resultar o haya resultado en un conflicto de interés. El Reglamento sobre Gobierno Corporativo también requiere que las empresas emitan un informe anual de gobierno corporativo en sus sitios web, el cual debe incluir información sobre las transacciones con partes vinculadas.
Además, todas las compañías que cotizan en el mercado de valores producen estados financieros de acuerdo con las NIIF. Según las NIIF y la Norma Internacional de Auditoría, NIA 24, la información básica sobre las transacciones con partes vinculadas debe ser divulgada. Esta información debe incluir: 1) el nombre de la persona que actúa como contraparte en la transacción; 2) el tipo de operación; 3) los términos y condiciones de la operación en caso de que se otorguen o reciban garantías; 4) la moneda; y 5) el monto de la operación.
Divulgación de inversionistas institucionales, políticas de gobierno corporativo, conflictos de interés y votación (Principios III.A y III.C)
Los Principios III.A establecen que "los inversionistas institucionales que actúen en calidad de fiduciarios deben revelar sus políticas de gobierno corporativo y de votación con respecto a sus inversiones, incluidos los procedimientos establecidos para decidir sobre el uso de sus derechos de voto". El Principio III.C enuncia que los inversionistas institucionales que actúan en calidad de fiduciarios deben revelar cómo manejan los conflictos de interés que sean significativos y que puedan afectar el ejercicio de los derechos fundamentales de propiedad con respecto a sus inversiones.
La Ley del Mercado de Valores establece en el Artículo 114 que la SUGEVAL dictará las normas necesarias para regular los conflictos de interés entre los participantes del mercado de valores, incluida la prohibición de operaciones entre empresas que pertenecen al mismo grupo, y el evitar operaciones o transferencia de información que pueda dañar al público inversor. Se puede entender que los participantes del mercado incluyen: emisores, intermediarios, agencias de calificación de riesgo, sociedades administradoras de fondos de inversión, mercados de valores y cualquier otra compañía que participe directa o indirectamente en el mercado de valores.
El Reglamento sobre Gobierno Corporativo refuerza la legislación y las regulaciones anteriores. Según dicho reglamento, los inversionistas institucionales que actúen como fideicomisarios deben revelar sus políticas generales de gobierno corporativo y de votación en relación con sus inversiones, incluidos los procedimientos previstos para decidir sobre el uso del derecho de voto. Deben además revelar cómo manejan los conflictos de interés que puedan afectar el ejercicio de los derechos fundamentales de propiedad con respecto a sus inversiones.
Uso de información privilegiada y transacciones abusivas en beneficio propio (Principio III.E)
El Principio III.E establece que el uso de información privilegiada y la manipulación del mercado deben estar prohibidos y que se deben respetar las reglas aplicables.
Tanto la información privilegiada como la manipulación del mercado son actividades sancionadas por la Ley del Mercado de Valores (Artículos 102, 103, 104, 157, inciso 30 y 157, inciso 10), y por el Código Penal (Artículos 251 y 252). Además, el CONASSIF publicó un reglamento por el cual las partes reguladas deben tener políticas establecidas para evitar el uso de información privilegiada. Además, según el Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF, las partes reguladas deben contar con mecanismos establecidos para prevenir el uso de información privilegiada y transacciones abusivas de acciones en cartera por parte de los accionistas.
El uso de información privilegiada y la manipulación de precios son conductas reguladas por el tribunal penal. Si se detectan, la SUGEVAL tiene el deber de informar a la Fiscalía para comenzar las investigaciones y el proceso judicial correspondientes. Para efectos de sanciones administrativas, es necesario demostrar que la persona que tiene información privilegiada ha llevado a cabo operaciones directa o indirectamente, o ha comunicado la información a la que tuvo acceso, o ha recomendado operaciones con valores.
Una vez que esto se demuestra, el individuo puede ser multado. En el caso de las personas jurídicas, la multa puede ser de cinco veces el beneficio obtenido como consecuencia directa de la infracción, o el 5 % de los activos de la empresa, lo que sea mayor. En el caso de las personas físicas, pueden ser sancionadas con una multa de cinco veces el beneficio obtenido como consecuencia directa de la infracción cometida, o con una multa de 200 salarios base (aproximadamente 145.000 USD), lo que sea mayor.
En la práctica, ha habido algunas investigaciones preliminares recientes sobre dos casos en los que se sospechaba del uso de información privilegiada y la manipulación del mercado, pero la SUGEVAL desestimó ambos casos debido a la insuficiencia de pruebas.
Trato equitativo de los accionistas de las empresas propiedad del Estado
Protección de los accionistas (Directriz IV.A)
La Directriz IV.A establece que el Estado debe apuntar hacia la plena implementación de los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20 cuando no sea el único propietario de las EPE, y de todas las secciones relevantes cuando sea el único propietario de las EPE. Con respecto a la protección de los accionistas, esto incluye: 1) el Estado y las EPE deben garantizar que todos los accionistas reciban un trato equitativo; 2) las EPE deben observar un alto grado de transparencia, incluyendo la divulgación igualitaria y simultánea de información a todos los accionistas; 3) las EPE deben desarrollar una política activa de comunicación y consulta con todos los accionistas; 4) se debe facilitar la participación de los accionistas minoritarios en las asambleas de accionistas para que puedan participar en decisiones corporativas fundamentales como las elecciones de la junta directiva; y 5) las transacciones entre el Estado y las EPE, así como entre las EPE, deben llevarse a cabo en términos consistentes con el mercado.
Como se señaló anteriormente, la protección de los accionistas para las empresas del sector privado y las empresas cotizadas se había identificado anteriormente como una debilidad en Costa Rica. Para abordar ciertas deficiencias, el Poder Ejecutivo desarrolló una serie de reformas al Código de Comercio (Proyecto N.º 19530), que fueron aprobadas por la Asamblea Legislativa en agosto del 2016. Si bien se han llevado a cabo reformas en el marco legal para las empresas del sector privado, el tema de la protección de los accionistas minoritarios tiene consecuencias limitadas para las EPE en Costa Rica. De las 28 empresas estatales en la cartera del Estado, solo la CNFL (una subsidiaria del Grupo ICE) tiene accionistas minoritarios y, tanto el porcentaje de participación como el número de accionistas minoritarios en la CNFL, son pequeños.
Tratamiento de las transacciones de las EPE con el estado y otras EPE en términos consistentes con el mercado (Directriz IV.A.5)
La Directriz IV.A.5 requiere que las transacciones del Estado con las EPE y aquellas transacciones entre EPE se realicen en términos consistentes con el mercado. (Esta cuestión se trata a continuación, bajo la sección: Garantizar la igualdad de condiciones entre las EPE y los competidores del sector privado).
Divulgación de los objetivos de política pública (Directriz IV.C)
La Directriz IV.C establece que, cuando se requiera que las EPE persigan objetivos de política pública, la información adecuada sobre estas debe estar disponible para los accionistas no estatales en todo momento.
Prácticamente no hay accionistas no estatales en las EPE costarricenses, con la excepción de la CNFL mencionada anteriormente. Sin embargo, el poner a disposición la información sobre la búsqueda de objetivos de política pública sigue siendo una meta importante y la OCDE recomienda que se definan, evalúen e informen los costos de los servicios públicos en las EPE.
Divulgación y transparencia: requerir la divulgación oportuna y confiable de información corporativa de acuerdo con los estándares internacionalmente reconocidos de contabilidad, auditoría e informes no financieros.
El Documento Conceptual, en su orientación para evaluar el marco de gobierno corporativo en Costa Rica, sugiere tres áreas principales de enfoque. Un primer tema clave es la aplicación de normas y prácticas de contabilidad y auditoría (Principios VB y C y Directrices VI.A, B y C). Un segundo énfasis clave es la importancia de divulgar información sobre dos aspectos de la información corporativa: 1) estructuras de gobierno corporativo, propiedad y votación (Principios II.E.2, VA3 y VA9 y Directriz VI.A.3); y 2) divulgación de transacciones con partes vinculadas (Principio V.A.6 y Directriz VI.A.8). Esta sección, por lo tanto, se divide en tres secciones sustanciales: 1) normas de contabilidad y auditoría; 2) divulgación de las estructuras de gobierno corporativo, propiedad y votación; y 3) divulgación de transacciones con partes vinculadas.
Normas de contabilidad y auditoría
Normas contables para empresas que cotizan en el mercado de valores (Principio V.B)
El Principio V.B recomienda que la información se prepare y divulgue de acuerdo con los estándares de alta calidad de contabilidad y los informes financieros y no financieros, mientras que el Principio V.C requiere que un auditor independiente, competente y calificado lleve a cabo una auditoría anual, de acuerdo con los estándares de auditoría de alta calidad.
Con respecto a los Principios de la OCDE y del G20, el actual marco de gobierno corporativo en Costa Rica es sustancialmente consistente con las recomendaciones de los Principios de la OCDE y del G20 como resultado de las medidas tomadas durante el proceso de revisión para la adhesión. Todas las empresas que tienen acceso a los mercados de capitales a través de la BNV deben generar informes de acuerdo con las NIIF.
Con respecto a las entidades reguladas, es decir, las empresas que cotizan en el mercado de valores y las entidades del sector financiero, el Reglamento sobre Información Financiera se emitió en el segundo semestre del 2018. Este requiere que todas las instituciones financieras reguladas cumplan con las NIIF actuales al inicio del 2020 y establece la adopción automática de nuevas normas o reformas adoptadas por la IASB. La regulación permitió ocho desviaciones temporales de las NIIF, que deben eliminarse gradualmente hasta el 2024 a más tardar, a través de acciones legales o regulatorias adicionales. Se aprobó una reforma legal en diciembre del 2018 (Ley N.º 9.635) y otras dos reformas legales se abordaron a través de la Ley de Supervisión Consolidada. El CONASSIF aprobó en octubre de 2019 un plan de acción para lograr una consistencia completa con las NIIF.
Para las entidades no reguladas, el CONASSIF acepta las normas contables nacionales establecidas por el Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica (CCPA) para empresas privadas y las establecidas por el Ministerio de Hacienda para las EPE (a continuación se encuentra una discusión más exhaustiva de las normas de información financiera para las EPE). A través de su Circular N.o 06-2014, el CCPA ratificó las NIIF y sus respectivas interpretaciones como el estándar contable válido para las empresas privadas en Costa Rica.
La auditoría externa independiente y los estándares de auditoría (Principio V.C)
El Principio V.C recomienda que un auditor independiente, competente y calificado lleve a cabo una auditoría anual , de acuerdo con los estándares de auditoría de alta calidad, para proporcionarles a la junta directiva y a los accionistas una garantía externa y objetiva de que los estados financieros representan fielmente la situación y el desempeño financieros de la empresa en todos los aspectos importantes.
Se espera que los auditores de los estados financieros de todas las entidades reguladas cumplan con los requisitos establecidos por Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica (CCPA). Con respecto a la implementación de las Normas Internacionales de Auditoría, el CCPA adoptó formalmente las NIA en 1998. En el 2005, el CCPA actualizó sus estándares y acordó que todas las actualizaciones posteriores a las NIA se incorporarían automáticamente a la práctica nacional.
En el 2015, el Informe de Cuadro de Mando (Dashboard Report) del Programa de Cumplimiento de Miembros de la Federación Internacional de Contadores (IFAC, por sus siglas en inglés) indicó que Costa Rica había demostrado tener el compromiso con la misión de dicha federación y la capacidad para participar en el programa de cumplimiento de la IFAC. En dicho informe, se consideró que el CCPA poseía niveles apropiados de: 1) viabilidad operativa y financiera; 2) estructuras de gobernanza; y 3) estructuras operativas. Estas conclusiones fueron confirmadas en revisiones posteriores de Costa Rica realizadas por la IFAC.
De acuerdo con el Reglamento de Auditores Externos (Acuerdo 32-10 de la SUGEF), los sujetos supervisados deben someterse a una auditoría anual por parte de una firma de auditores externos o un auditor externo independiente incluido en el Registro de Auditores Elegibles, que forma parte del Registro Nacional de Valores e Intermediarios, establecido por la Ley del Mercado de Valores. Los auditores externos independientes deben cumplir con las NIA y deben ser independientes de la institución, del grupo o conglomerado financiero por auditar.
En el 2012, el Informe sobre el Cumplimiento de Códigos y Normas del Banco Mundial (ROSC, por sus siglas en inglés) sobre contabilidad y auditoría había demostrado que, en muchos casos, la conducción real de las auditorías no alcanzaba las buenas prácticas. En respuesta, el CCPA informó que había hecho esfuerzos para mejorar la aplicación de las NIA en el ejercicio y que las prácticas habían mejorado.
No obstante, algunos temas ameritan más atención. El CCPA continúa trabajando bajo limitaciones de capacidad que restringen su habilidad para cerrar las brechas entre las prácticas reales y los estándares globales y para mejorar la calidad de la profesión contable y de auditoría. La naturaleza y la escala de este desafío no deben malinterpretarse. La mejora de las prácticas de contabilidad y auditoría implica un cambio cultural que requerirá una inversión significativa en capacitación y en sistemas.
Además, la profesión no tiene supervisión pública formal ni rendición de cuentas externa, como se ha vuelto cada vez más la norma en los países de la OCDE. De acuerdo con los Principios de la OCDE y del G20, la supervisión independiente de la profesión es un factor importante para mejorar la calidad de la auditoría. Se han hecho algunos esfuerzos para fortalecer la supervisión desde el inicio de la revisión para la adhesión. La legislación necesaria para tal efecto se adoptó en octubre del 2019 (enmiendas a la Ley Reguladora del Mercado de Valores y otras leyes relacionadas). La ley refuerza la supervisión de la profesión de auditoría y la implementación de las NIA al permitir que la SUGEVAL imponga sanciones a los auditores cuando se detectan irregularidades u otras infracciones. La ley también establece que un auditor puede ser eliminado del registro de auditores elegibles y se le puede prohibir prestar servicios a entidades supervisadas si no cumplen con los estándares. Si bien la introducción de la potestad sancionatoria puede servir para fortalecer la rendición de cuentas, no se puede esperar que tengan el mismo impacto que el de un organismo de supervisión contable y de auditoría.
Sea como sea, los diversos desafíos que enfrenta la profesión contable y de auditoría no son necesariamente relevantes para las empresas que se encuentran dentro del alcance de los Principios de la OCDE y del G20 o las Directrices para las Empresas Públicas. Las empresas cotizadas en el mercado de valores y las EPE generalmente no dependen de los servicios de auditoría de pequeñas firmas de auditoría con capacidad o recursos limitados. Con mayor frecuencia, generalmente eligen ser auditados por firmas de auditoría internacionales líderes (conocidas como Big 4), de las cuales se espera no solo que cumplan completamente con las ISA, sino que también tienen mecanismos para garantizar la calidad de sus auditorías.
Normas contables para las EPE (Directriz VI.A)
La Directriz VI.A recomienda que todas las EPE proporcionen información financiera y no financiera de acuerdo con los estándares de divulgación corporativa de alta calidad, reconocidos internacionalmente. Además, la directriz requiere que las EPE informen cualquier preocupación importante para el Estado como propietario y para el público en general, teniendo en cuenta su tamaño y capacidad para hacerlo.
El marco legal e institucional para la presentación de informes
La Dirección de Contabilidad Nacional, que forma parte del Ministerio de Hacienda, es el organismo técnico responsable de las prácticas de informes de información financiera de las EPE y de la implementación de las NIIF. Además, Costa Rica tiene una política general que establece los requisitos de transparencia y divulgación para las EPE y las instituciones estatales autónomas. En abril del 2018, el Ministerio de la Presidencia emitió la Directiva 102-MP, Política General sobre Transparencia y Divulgación de Información Financiera y No Financiera Para Empresas Propiedad del Estado, sus Subsidiarias, e Instituciones Autónomas. Dicha directiva tiene un amplio alcance y establece una política de divulgación de información tanto financiera como no financiera para las EPE.
Al igual que con el Reglamento sobre Gobierno Corporativo, la Política General sobre Transparencia hace referencia a las mejores prácticas internacionales, incluidos los Principios de la OCDE y del G20 y las Directrices para las Empresas Públicas, la Guía de Rendición de Cuentas y Transparencia de la OCDE para las Empresas Públicas (2010), el conjunto de herramientas del Banco Mundial titulado Gobierno Corporativo para las Empresas Públicas (2014) y la Guía sobre Buenas Prácticas en la Divulgación de Gobierno Corporativo de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Como consecuencia, la Política General sobre Transparencia guarda una correspondencia con las prácticas internacionales y de la OCDE, y su plena implementación serviría para alinear a las EPE de Costa Rica con la OCDE y otras normas internacionales. Las autoridades costarricenses comenzaron a monitorear y brindar informes sobre la implementación a través de la información proporcionada en su primer informe agregado sobre las EPE, publicado en octubre del 2019. El informe encontró solo un cumplimiento parcial de las prácticas de presentación de informes esperadas, lo que indica la importancia de mantener dicho monitoreo y desarrollo de informes en el futuro.
Con respecto a las normas de informes financieros, Costa Rica había experimentado retrasos considerables en la implementación de las NIIF desde la aprobación original de la legislación en el 2009. En febrero del 2018, el gobierno emitió el Decreto 41039 titulado Cierre de Brechas en la Normativa Contable Internacional en el Sector Público Costarricense y Adopción y/o Adaptación de la Nueva Normativa, que establece la fecha límite para que las EPE cierren las brechas restantes en la implementación de las NIIF al 1 de enero del 2020. Como se observa en mayor detalle a continuación, se espera que la implementación completa para algunas EPE tome más tiempo.
Presentación de informes en las EPE financieras
Las EPE financieras se encuentran bajo un régimen especial de informe. Todas las EPE financieras están sujetas a las regulaciones de divulgación financiera emitidas por el CONASSIF. Se requiere que las EP financieras cumplan con las NIIF de acuerdo con el Capítulo IV del Reglamento de Información Financiera También deben enviar informes financieros trimestrales o anuales a las superintendencias, según su condición de nacional o extranjero.
Las regulaciones del CONASSIF requerían el uso de una versión obsoleta y modificada de las NIIF. A fines del 2018, todas las instituciones financieras, con la excepción del Banco Internacional de Costa Rica y el INS, seguían utilizando las NIIF válidas a partir del 1 de enero del 2011. En consecuencia, al 2018, los estados financieros de las EPE financieras no eran comparables con los de los bancos a nivel internacional. En septiembre del 2018, el CONASSIF y la SUGEF aprobaron un acuerdo titulado Reglamento de Información Financiera para cerrar las brechas con las NIIF. El acuerdo también establece el 1 de enero del 2020 como la fecha límite para que las instituciones financieras públicas y privadas cumplan con las NIIF existentes, pero permite ciertas excepciones que se irán eliminando gradualmente entre esa fecha y el 2024. Si bien se espera que las variaciones actuales con respecto de las NIIF desaparezcan en los próximos años, existe el riesgo de que los cambios futuros en la legislación fiscal y otras regulaciones puedan promover desviaciones continuamente.
Prácticas reales de presentación de informes financieros
Entre las EPE no financieras, dos (INCOP e INCOFER) cumplen totalmente con las NIIF y recibieron opiniones no calificadas (positivas) de sus auditores externos independientes para sus estados financieros del 2018. Se emite una opinión no calificada si se presume que los estados financieros están libres de errores importantes. Además, RECOPE aplicó las NIIF en el 2018, pero recibió una opinión calificada (negativa). Una opinión calificada es un reflejo de la incapacidad del auditor para dar una opinión de auditoría no calificada o limpia. Las restantes EPE no financieras preparan sus informes de acuerdo con las normas nacionales. De estas, dos (AyA y Correos de Costa Rica) recibieron opiniones no calificadas (positivas) de sus auditores, mientras que cuatro (FANAL, ICE, JPS y SINART) recibieron opiniones calificadas (negativas). JAPDEVA informó que usaba estándares nacionales, pero solo había producido informes no auditados del 2018 para octubre del 2019. Para dicha fecha, SINART había auditado sus informes financieros. No obstante, estos no se habían publicado.
A partir del 2019, los auditores de los dos bancos estatales en Costa Rica (el BCR y el BNCR) informan el uso de las normas de contabilidad del CONASSIF y la SUGEF para sus informes financieros del 2018. Para el INS, el auditor externo independiente informó el cumplimiento de las normas del CONASSIF y de la SUGEF y el uso de las NIIF solo cuando las normas nacionales no prescriben un tratamiento contable. Aunque los inversionistas en algunas ocasiones aceptan los estados financieros preparados bajo estándares de contabilidad regulatorios, algunos auditores independientes señalaron en sus opiniones de auditoría que los estados financieros pueden no ser adecuados para los propósitos de otros usuarios, aparte de los reguladores locales.
Causas de las demoras en la transición a las NIIF
Algunos motivos de la lenta transición a las NIIF son que las mismas leyes preveían un cambio gradual, lo que permitió a las EPE evitar el cumplimiento pleno durante años. Las justificaciones más técnicas de los retrasos se atribuyeron a: 1) la necesidad de capacitar contadores; 2) la falta de sistemas informáticos apropiados; 3) los posibles impactos fiscales; 4) las preocupaciones sobre cómo los estados financieros con NIIF podrían afectar las cuentas nacionales; 5) la fijación de precios de productos y servicios regulados, como el agua y la electricidad; y 6) que los estados financieros con NIIF revelarían que algunas EPE se encontraban en una peor situación financiera de lo que se pensaba previamente. Al final, los retrasos en la implementación parecen deberse menos a desafíos técnicos que a: 1) la considerable reticencia entre las EPE para cumplir a cabalidad con las NIIF; 2) la política del Contador Nacional de seguir una política de implementación gradual; y 3) la ausencia de voluntad política.
En cualquier caso, el estado de divulgación entre las EPE y los bancos estatales sugiere que la implementación de las NIIF requerirá más tiempo y esfuerzo. En términos de su futura evolución, todas las empresas financieras, incluidos los bancos estatales, deben cumplir con las NIIF actuales a partir del 2020, con excepciones que se irán eliminando gradualmente entre esa fecha y el 2024. El INS proyecta que cumplirá plenamente para el 2021, con la excepción de la implementación de la NIIF 17 (contratos de seguro), que puede llevar más tiempo. El ICE informó que espera lograr la implementación completa de las NIIF en el período 2022-23. Si bien las NIIF pueden ser algo que estas empresas ya están considerando, un número significativo de EPE todavía funcionan sin publicar estados financieros anuales que cumplan plenamente con las NIIF y que no reciben una opinión positiva de sus auditores externos independientes. Sin importar cuál sea la norma contable utilizada, sigue siendo un objetivo importante para todas las EPE publicar estados financieros anuales auditados de manera oportuna.
El impacto de los informes de las EPE en las cuentas nacionales
Más allá de lo que las prácticas de presentación de informes financieros significan para la calidad general de la divulgación (y la ausencia de comparabilidad entre EPE), la combinación de prácticas contables de Costa Rica socava la capacidad del gobierno para preparar cuentas nacionales de alta calidad. El gobierno costarricense ha sido consciente del problema y, en febrero del 2018, la Presidencia y el Ministerio de Hacienda emitieron el Decreto Ejecutivo 41039 titulado Cierre de Brechas en la Normativa Contable Internacional en el Sector Público Costarricense y Adopción y/o Adaptación de la Nueva Normativa, con el fin de eliminar las diferencias entre las prácticas contables en el sector público costarricense y las Normas Internacionales de Contabilidad para el Sector Público (IPSAS, por sus siglas en inglés).
Si bien el decreto se centra en la contabilidad del sector público (IPSAS), la preparación adecuada de las cuentas nacionales también se basa en la aplicación transversal de un conjunto uniforme de normas entre las instituciones públicas y las EPE (GBE, por sus siglas en inglés bajo la nomenclatura de las IPSAS), para que se dé una consolidación apropiada. Para las EPE, definidas por las IPSAS como entidades con orientación comercial a las que se les ha asignado la autoridad financiera y operativa para vender bienes y servicios de manera rentable, el estándar contable aplicable es el de las NIIF. Sin embargo, precisamente la cuestión de cuáles instituciones estatales deberían aplicar las NIIF versus las IPSAS ha sido objeto de cierta controversia dentro del IASB. El lograr claridad sobre lo que constituye una empresa propiedad del Estado y cuáles estándares de contabilidad se deben aplicar será probablemente un desafío en Costa Rica y puede pasar algún tiempo antes de que el sistema de contabilidad nacional esté en condiciones de producir cuentas nacionales consistentes.
Información confidencial y acceso público a la información
El acceso a la información es un derecho público en Costa Rica. El Artículo 30 de la Constitución Política establece que "se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público". Más específicamente, la Contraloría General de la República cuenta con el respaldo jurídico para tener acceso a cualquier información sobre las EPE, incluida la información confidencial. La Constitución Política y la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública garantizan el acceso público a la información, específicamente a información relacionada con los ingresos, los presupuestos, la custodia, el control, la gestión, la inversión y el gasto de fondos públicos, a menos que dicha información pueda poner en peligro al interés público y, específicamente, a las EPE que operan en un contexto de competencia.
En la práctica, sin embargo, ha habido diferentes interpretaciones de lo que constituyen los secretos de Estado, la información confidencial y el interés público, por lo que esas diferencias han tenido que ser resueltas en los tribunales. Por ejemplo, ha habido casos de EPE que intentan evitar que la Contraloría General de la República publique sus hallazgos o transmita sus informes dentro del gobierno. Si bien las empresas en los países de la OCDE tienen un derecho generalmente reconocido de mantener la confidencialidad de cierta información comercial, en Costa Rica tales justificaciones pueden haberse utilizado para evitar el dar a conocer las dificultades financieras de ciertas EPE u otros hallazgos críticos de la Contraloría General de la República.
Los desacuerdos sobre lo que legítimamente se puede mantener en secreto han llevado a alternativas inusuales. En el caso del Grupo ICE (siguiendo la recomendación de la Contraloría General de la República para garantizarles a los órganos de supervisión pertinentes un mejor acceso a la información del Grupo ICE), el Consejo de Gobierno decidió designarles a los Ministros de Ambiente y Energía, de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones, y de Planificación y Política Económica, el solicitar información a la junta directiva del Grupo ICE e informar oportunamente al Consejo de Gobierno sobre cualquier aspecto que deba conocerse.
La regla general para las EPE en Costa Rica es que la información se puede hacer pública; el mantener la información confidencial es la excepción. Por otro lado, el Artículo 35 de la Ley 8660 (Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades de Telecomunicaciones del Sector Público) les permite a estas EPE declarar confidencial cualquier información que cumpla con ciertos requisitos, aunque sí deben proporcionar dicha información a los organismos gubernamentales de control y auditoría.
El Grupo ICE ha tratado de limitar el uso de su información dentro del gobierno, planteando la cuestión de si todos los organismos gubernamentales deberían tener el mismo acceso a información confidencial. Las quejas sobre el nivel de transparencia del Grupo fueron emitidas por la Contraloría General de la República en el 2015, durante una reunión confidencial y a puertas cerradas de la Comisión de Control, Cobros y Gastos Públicos de la Asamblea Legislativa. Los artículos de prensa informaron que tanto la Contraloría General de la República como la Comisión estaban alarmados por las pérdidas reportadas por RACSA, subsidiaria del ICE, y su posible insolvencia. Según los informes, la Contraloría y la Comisión estaban preocupados por las restricciones a la capacidad de comunicar sus conclusiones al Consejo de Gobierno. El Grupo ICE había interpretado la definición de “información confidencial” de manera amplia y argumentó que la divulgación lo ponía en desventaja competitiva y que la Ley 8660 y la ley constitutiva del Grupo permitían la retención de información confidencial de negocios.
La posición del Grupo ICE sobre transparencia y confidencialidad evolucionó durante el proceso de revisión para la adhesión. Un artículo de opinión publicado en La Nación en noviembre del 2018 expresaba sorpresa y aprobación cuando la Presidente Ejecutiva del ICE reconoció públicamente las dificultades que enfrenta el Grupo y anunció que se volvería más transparente en el futuro. La Presidente hizo referencia directa a la necesidad de adherirse a la práctica de la OCDE en el contexto del proceso de adhesión.3
Las diferentes opiniones sobre el tema incluso han dado lugar a demandas judiciales contra la Contraloría General de la República, que fueron ampliamente cubiertas por la prensa. La opinión de la Contraloría General de la República era que sus intentos de compartir información dentro del gobierno tenían una base legal. Argumentaban que, bajo el principio de coordinación interinstitucional emitido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema, las entidades públicas bajo control estatal no pueden usar protecciones de confidencialidad para restringir los flujos de información dentro del Estado y concluyeron que la información confidencial de cualquier EPE puede ser comunicada entre organismos estatales, con el fin de cumplir con sus responsabilidades legales de control y supervisión.
A partir de enero del 2019, la política de confidencialidad se estaba abordando de manera descentralizada a nivel de cada EPE. El Artículo 5 de la Política General sobre Transparencia y Divulgación indica que las EPE deben desarrollar una política de confidencialidad que establezca las motivaciones y circunstancias excepcionales bajo las cuales la información puede ser declarada confidencial, así como su base legal. Una debilidad potencial de este enfoque descentralizado es que las EPEs pueden decidir por sí mismas qué es confidencial y que puede haber pocos incentivos para que ejerciten dicha transparencia. A octubre del 2019, cinco de las 12 EPE matrices habían proporcionado sus políticas de confidencialidad a la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado. De todas ellas, solo una había desarrollado una política de confidencialidad que definía claramente lo que debería y no debería divulgarse al público en interés del gobierno abierto y la transparencia.
Auditoría externa independiente de las EPE (Directriz VI.B)
La Directriz VI.B recomienda que los estados financieros de las EPE estén sujetos a una auditoría externa independiente basada en estándares de alta calidad. También determina que los procedimientos específicos de control estatal no sustituyen a una auditoría externa independiente.
El grado de implementación de las Normas Internacionales de Auditoría (NIA) depende fundamentalmente de la calidad de la profesión de auditoría local. Las NIA fueron formalmente adoptadas por el Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica (CCPA) en 1998. Con respecto a la auditoría, no existe un requisito legal directo para que las EPE sean auditadas utilizando las NIA. Sin embargo, existe un requisito más general según la Ley 1038 para que los auditores de todas las entidades reguladas y no reguladas sigan los requisitos establecidos por la CCPA, que exigen el uso de las NIA. Entre las EPE y los bancos estatales que proporcionaron estados financieros auditados por un auditor externo independiente en el 2019, todos cumplieron con las NIA.
Un factor adicional y relevante sobre el contexto es que muchas juntas directivas de EPE parecen carecer de experiencia en contabilidad, auditoría, control y buenas prácticas de gobierno corporativo, cada una de las cuales es necesaria para supervisar de manera efectiva el trabajo del auditor externo independiente. Además, a principios del 2019, aunque todas las EPE financieras tenían comités de auditoría, solo cinco empresas no financieras tenían comités de auditoría funcionales.
Presentación anual de informes agregados sobre las EPE (Directriz VI.C)
La Directriz VI.C recomienda que las entidades propietarias del Estado desarrollen informes consistentes y que publiquen anualmente un informe agregado sobre las EPE.
La Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado (UAPA) preparó un informe agregado sobre las EPE que se presentó ante el Consejo de Gobierno en septiembre del 2019 y se publicó en octubre del mismo año. En general, el informe es un sólido primer esfuerzo para instaurar informes agregados que se compara favorablemente con esfuerzos similares de entidades propietarias en países de la OCDE. Contiene descripciones resumidas de las EPE, sus misiones e indicadores básicos sobre su desempeño financiero, que se acompañan de algunas discusiones y análisis. La extensión y el diseño del documento hacen que sea fácil de leer y amigable para el usuario.
Además de datos financieros, el informe agregado contiene una sección que describe las prácticas de gobernanza de las EPE con base en su divulgación al público. Si bien esta sección solo informa si se hicieron las revelaciones (requeridas bajo la Política General sobre la Transparencia), brinda una excelente idea del grado de cumplimiento de las EPE con las buenas prácticas de gobierno corporativo que se promueven como resultado del proceso de adhesión.
En el futuro, podrían incorporarse al informe agregado algunos elementos adicionales de mucha utilidad. Estos incluyen: 1) una discusión sobre el estado del sector de las EPE como un todo y su impacto en el presupuesto estatal y la economía; 2) los objetivos que el Estado desea alcanzar a través de su propiedad; 3) más información sobre el logro de objetivos específicos del servicio público; 4) el desempeño del Estado en el ejercicio de sus responsabilidades de propiedad y supervisión; y 5) un estado financiero consolidado para el sector de las EPE. La diferencia entre los estados combinados y los consolidados es que los estados financieros consolidados compensan los pasivos entre empresas y, por lo tanto, presentan una imagen más precisa de la salud financiera del sector de las EPE como un todo.
Divulgación de las estructuras de gobierno corporativo, propiedad y votación
Estructuras de capital y acuerdos de control para las empresas que cotizan en el mercado de valores (Principios II.E.2 y V.A.3)
El Principio II.E.2 recomienda exigir la divulgación de las estructuras de capital y los acuerdos de control, y el Principio V.A.3, de manera similar, recomienda exigir la divulgación de información importante sobre la propiedad mayoritaria de acciones, incluyendo los beneficiarios finales y los derechos de voto.
El Artículo 8 (m) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores requiere que la información sobre participaciones significativas (iguales o mayores al 10 % del capital suscrito) se haga pública a través del prospecto que se presenta en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. El Reglamento SGV-A-19 de SUGEVAL también establece el requisito para los accionistas de los emisores que cotizan en el mercado de valores y que posean una participación significativa (igual o mayor al 10 % del capital suscrito) de informar sobre su propiedad al emisor, a la BNV y a la SUGEVAL. El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF requiere que las compañías pongan a disposición información sobre su propiedad y sus participaciones significativas en su sitio web o por otros medios de fácil acceso. Estos requisitos de divulgación ofrecen al mercado de valores información sobre aquellos que tienen una influencia significativa en el proceso de toma de decisiones y la marcha de los negocios de la compañía.
Además, gracias a la ley que modifica la Ley Reguladora del Mercado de Valores, adoptada en octubre del 2019, la SUGEVAL ahora tiene acceso a información sobre los beneficiarios propietarios de todos los accionistas de las compañías que cotizan en el mercado de valores. Esto significa que el regulador puede tomar medidas para detectar prácticas inadecuadas. Si bien los accionistas de un patrimonio cotizado con una propiedad igual o superior al 10 % deben informar de su propiedad al emisor, la BNV y la SUGEVAL, otras disposiciones legales pueden dificultar el acceso público a dicha información. Tanto la Ley de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales como los derechos de privacidad incluidos en la Constitución Política pueden aumentar la dificultad para que el público obtenga información que establezca la identidad de los beneficiarios propietarios, o para determinar cómo la empresa podría estar controlada. Por otro lado, el Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF requiere que las empresas pongan a disposición del público la información sobre su propiedad y participaciones significativas en su sitio web o por otros medios de fácil acceso, pero esta revisión no evaluó el grado en el que dichos informes brindan información clara sobre los beneficiarios propietarios.
La divulgación de beneficiarios propietarios ha sido un tema polémico en Costa Rica. Los principales accionistas y beneficiarios propietarios han tratado de proteger sus derechos de privacidad y los intentos de redactar leyes para promover una mayor transparencia se han sido disputados en la Asamblea Legislativa. Y, aunque legislación como la Ley para Mejorar la Lucha Contra el Fraude Fiscal ha posibilitado, al menos en principio, que las autoridades fiscales rastreen al beneficiario propietario, dicha información no es generalmente pública. Esta reticencia a divulgar información sobre los beneficiarios propietarios puede dificultar la apreciación integral de las estructuras de capital, los acuerdos de control y las transacciones con partes vinculadas.
Divulgación de gobierno corporativo (Principio V.A.9)
El Principio V.A.9 llama a la divulgación de las estructuras y políticas de gobernanza; esto incluye el contenido de cualquier código o política de gobierno corporativo y el proceso mediante el cual se implementa.
El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF requiere que todas las compañías que cotizan en el mercado de valores divulguen información sobre sus prácticas de gobierno corporativo en sus sitios web o a través de otros medios fácilmente accesibles a las partes interesadas. Esta información debe estar disponible anualmente y actualizarse cada vez que se realicen cambios importantes, y debe incluir, al menos:
La propiedad de las acciones con participaciones significativas;
La política de remuneración aplicable a los miembros del órgano de dirección y la alta gerencia;
La información sobre la junta directiva; esto incluye la composición, el tamaño, los miembros, el proceso de selección y los criterios de independencia;
La información sobre los miembros de la junta directiva, incluidas sus cualificaciones y experiencia, puestos gerenciales en otras compañías, participaciones en transacciones o asuntos que afecten a la compañía y estado de independencia;
La información sobre la alta gerencia, incluidas las responsabilidades, las cadenas de mando, las calificaciones y la experiencia;
Las transacciones con las partes vinculadas en el último año;
Los acontecimientos significativos que podrían dificultar el logro de los objetivos comerciales;
La información sobre comités, incluyendo objetivos, responsabilidades, composición y frecuencia de las reuniones; y
Cualquier otra información o aclaración relacionada con su gobierno corporativo.
El Reglamento sobre Gobierno Corporativo también requiere que las compañías que cotizan en el mercado de valores posean códigos de gobierno corporativo y que los divulguen.
Divulgación de las estructuras de gobierno corporativo, propiedad y votación en las EPE (Directriz VI.A.3)
La Directriz VI.A.3 requiere la divulgación de la estructura de gobierno corporativo, propiedad y votación de la empresa, que debe incluir el contenido de cualquier código o políticas de gobierno corporativo y sus procesos de implementación.
En la medida en que las EPE se encuentren bajo el Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF que se aplica a las entidades reguladas, se les exige tener códigos de gobierno corporativo y divulgarlos, al igual que cualquier otra información sobre sus prácticas de gobernanza. Además, se requiere que todas las EPE cumplan con las buenas prácticas de divulgación prácticas bajo la Política General sobre la Transparencia, la cual dicta que las EPE deben indicar si cuentan con políticas sobre ética y sobre gobierno corporativo.
Con respecto a la práctica real de emisión de informes sobre gobernanza, un examen de los sitios web en el 2016 mostró que la mayoría de las EPE proporcionaron poca información sobre sus gobiernos corporativos. Dicha exploración hizo evidente que las divulgaciones de las EPE se habían percibido principalmente como un ejercicio de cumplimiento de “marcar casillas”. Información importante, como lo es la composición de las juntas directivas, los datos sobre los miembros individuales de estas y si podrían o no considerarse independientes, no se proporcionó de manera sistemática. Otras divulgaciones clave de gobierno corporativo eran poco frecuentes, por ejemplo: políticas sobre ética y factores de riesgo material, o información sobre sistemas de gestión de riesgos. Tampoco hubo divulgación sobre discusiones cualitativas respecto de la gobernanza por parte de las juntas directivas de las EPE. Además, la mayoría de las EPE no emitieron un Informe de los Directores con sus estados financieros, aunque esto se considera ampliamente como una buena práctica.
En el 2018, una revisión de seguimiento en los sitios web de las EPE sugirió que la divulgación de la gobernanza había mejorado. Por ejemplo, tanto el INS como RECOPE divulgaron sus códigos de gobierno corporativo. Sin embargo, la divulgación sigue lejos de ser uniforme y puede mejorar significativamente. Parecería necesario que la Administración dé seguimiento al nivel de divulgación, lo evalúe en comparación con las mejores prácticas y se asegure de que una adecuada divulgación se convierta en la norma y no en la excepción. La Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado ya se ha movido en esta dirección y se espera que juegue un papel aún más importante para alentar una divulgación mejor y más uniforme en el futuro.
Divulgación de las transacciones con las partes vinculadas
Información importante sobre las transacciones con partes vinculadas (Principio V.A.6)
El Principio V.A.6 recomienda exigir la divulgación de información importante sobre las transacciones con partes vinculadas y los términos de dichas transacciones individualmente al mercado.
Como se señaló anteriormente con respecto a las transacciones con las partes vinculadas y el informe de conflictos de interés, el marco de gobierno corporativo de Costa Rica requiere la divulgación de información sobre transacciones importantes con partes vinculadas, tanto a la junta directiva como al público, de acuerdo con las regulaciones de la SUGEVAL, el Reglamento sobre Gobierno Corporativo y la NIC 24 para compañías que llevan sus cuentas bajo estándares NIIF.
En la medida en que las empresas que cotizan en el mercado de valores cumplan con las NIIF, cumplirían con el Principio V.A.6, que requiere la divulgación de los términos de la transacción de forma individual. La NIC 24 requiere específicamente la divulgación de lo siguiente: 1) el monto de la transacción; 2) la cantidad de saldos pendientes, incluidos los términos, condiciones y garantías; 3) provisiones para deudas dudosas relacionadas con la cantidad de saldos pendientes; y 4) gastos reconocidos durante el período con respecto a deudas incobrables o dudosas adeudadas por partes vinculadas.
Sin embargo, las restricciones sobre la divulgación de beneficiarios propietarios discutidas anteriormente pueden limitar la capacidad de los accionistas y otros participantes del mercado para identificar las partes vinculadas, lo que les hace más difícil verificar si las transacciones con partes vinculadas están siendo correctamente identificadas e informadas.
La divulgación de las EPE de transacciones importantes con el Estado u otras entidades relacionadas (Directriz VI.A.8)
La Directriz VI.A.8 recomienda que las empresas públicas divulguen información sobre cualquier transacción material entre las EPE y el Estado u otras entidades relacionadas.
La Política General sobre Transparencia aclara lo que se entiende por transacciones con partes vinculadas, así como el deber de revelarlas en el informe anual o, si corresponde, como una notificación de hecho relevante. Adicionalmente, las transacciones importantes con partes vinculadas se revelan cuando las empresas públicas preparan sus informes financieros anuales de acuerdo con las NIIF. Debido a que las EPE con oferta de acciones o bonos en la BNV están obligadas a revelar sus estados financieros conforme a las NIIF, dichas EPE deberían revelar sus transacciones materiales con partes vinculadas. Una preocupación relacionada es que las EPE generalmente no tienen ni divulgan ninguna política formal sobre transacciones con partes vinculadas, aunque algunos de sus elementos se encuentran en el derecho administrativo.
Establecer una separación efectiva entre el papel del Estado como propietario de las empresas propiedad del Estado y el rol de este como regulador, particularmente con respecto a la regulación del mercado
El Documento Conceptual y las Directrices para las Empresas Públicas se enfocan en las responsabilidades generales de la entidad propietaria de las EPE y en garantizar que exista una clara separación entre el papel del gobierno como propietario de las EPE y su papel como regulador. Las recomendaciones relevantes a este asunto bajo las Directrices para las Empresas Públicas en este sentido incluyen: el desarrollo de una política de propiedad de las EPE (Directriz I.B); la lógica tras la propiedad de las EPE y el establecimiento de sus objetivos (Directriz I.D); simplificar y estandarizar las figuras legales de las EPE (Directriz II.A); la autonomía operativa de estas empresas (Directriz II.B); la centralización de la función de propiedad y el ejercicio de los derechos de propiedad del Estado (Directriz II.D); los procesos de selección de la junta directiva (Directriz II.F.2); la remuneración de los miembros de la junta directiva (Directriz II.F.7); y la separación de la propiedad estatal y otras funciones del Estado (Directriz III.A).
La política de propiedad de las EPE (Directriz I.B)
La Directriz I.B recomienda el desarrollo de una política de propiedad que defina la lógica general que justifica la propiedad estatal.
La política de propiedad
El Protocolo de entendimiento de las Relaciones entre el Estado y las Empresas Propiedad del Estado (Protocolo de entendimiento) es la política de propiedad en Costa Rica. El Protocolo de entendimiento contiene una carta de presentación firmada por el Presidente de la República que expresa el compromiso de Costa Rica de mejorar la dirección de las empresas gobernadas por el Poder Ejecutivo y busca implementar los principios y las directrices de un buen gobierno corporativo adoptados por la comunidad internacional, con especial referencia al G20 y la OCDE. Es un logro importante que debería ayudar a guiar las políticas para las EPE en Costa Rica y el trabajo de la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado a futuro. El Protocolo de entendimiento se publicó en octubre del 2019 después de un proceso de consulta con las EPE y el Consejo de Gobierno, y se acompaña de una directriz que refleja la posición oficial del gobierno.
El Protocolo de entendimiento de Costa Rica dedica una cantidad significativa de espacio a la consolidación de varios fragmentos de legislación y regulación existentes. La política de propiedad también contiene recomendaciones aspiracionales adicionales que reflejan las mejores prácticas internacionales, incluso si los detalles sobre cómo tales aspiraciones serán alcanzadas, quedan por concretarse en la práctica. Si bien no es posible resumir el Protocolo de entendimiento en detalle, vale la pena mencionar algunos temas importantes.
La lógica que justifica la propiedad de las EPE en la política de propiedad
Un tema prominente es la discusión de la lógica que justifica la propiedad estatal. Las Directrices para las Empresas Públicas sugieren que debe existir una lógica para la propiedad estatal y que los países deben justificar la continuidad de su propiedad a través de revisiones periódicas de su portafolio de EPE. El Protocolo de entendimiento establece que las EPE deben cumplir al menos con uno de los siguientes criterios:
Sus funciones o propósitos son necesarios para salvaguardar un interés económico o estratégico nacional;
Es la única forma de garantizar la universalidad en la prestación del servicio público;
Se requiere la provisión directa de algún bien o servicio por parte del estado; o
Existe una política o proyecto estratégicos que justifican la inversión estatal.
La discusión de una lógica de propiedad es un gran paso en Costa Rica, donde el papel del Estado en la economía y las EPE ha sido en gran medida un dogma sin cuestionamientos. Podría esperarse que una reflexión sobre esta justificación de la propiedad estatal alentaría un examen más detallado sobre si se están logrando los objetivos de política de estado y si la estructura de las EPE es el mejor método para lograr dichos objetivos.
Desempeño financiero, establecimiento de objetivos y monitoreo del desempeño
Otro tema importante se refiere al desempeño financiero de las EPE, el establecimiento de objetivos y el monitoreo de su desempeño. El Protocolo de entendimiento introduce ahora la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera de las EPE. Esto es de crucial importancia en Costa Rica porque, históricamente, los indicadores a los que el Estado da seguimiento se han enfocado casi exclusivamente en el logro de objetivos sociales; algunos indicadores analizaban los impactos y gastos presupuestarios, pero ninguno monitoreaba la salud financiera de las EPE desde la perspectiva de los accionistas.4
Lo que se entiende por "perspectiva del accionista" en este caso es una evaluación de la salud financiera, la sostenibilidad y el desempeño financiero de la EPE, que típicamente incluiría un análisis de los indicadores de volumen de negocio y rentabilidad (márgenes operativos y de ventas), indicadores de eficiencia financiera (como el retorno sobre activos), apalancamiento y solvencia (tales como los coeficientes de endeudamiento y el flujo de caja); y otros indicadores de eficiencia no financiera (como la eficiencia laboral, por ejemplo: los ingresos por empleado). La perspectiva de los accionistas en este sentido le proporciona información al Estado y, en particular, al Ministerio de Hacienda, la cual es esencial para comprender la sostenibilidad económica de las EPE, su impacto en la macroeconomía y los posibles riesgos financieros y fiscales asociados con ellas.
Además, el Protocolo de entendimiento establece las líneas generales para la fijación de objetivos y un sistema de monitoreo del desempeño que tiene la capacidad de analizar e informar sobre la eficiencia y la salud financiera de las EPE. El Protocolo de entendimiento indica que los objetivos de desempeño se establecerán mediante una "nota de expectativas" enviada por el gobierno a las EPE, la cual establecerá los objetivos e indicadores clave de desempeño (KPI, por sus siglas en inglés). A su vez, a la junta directiva de la EPE se le otorgará la oportunidad de proporcionar comentarios sobre los objetivos de desempeño y puede hacer sus propias propuestas antes de que se acuerde la nota de expectativas final.
En general, la implementación de este nuevo sistema para establecer objetivos de desempeño corresponde con la práctica en otros países de la OCDE y debería permitir un monitoreo mucho mejor de las EPE. Si bien el proceso descrito en el Protocolo de entendimiento aún no se ha implementado, la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado ya había comenzado a monitorear el desempeño financiero y social de las EPE como parte de la preparación del primer informe agregado del gobierno sobre dichas empresas, publicado en octubre del 2019.
Lógica de propiedad de las EPE y establecimiento de objetivos (Directriz I.D)
La Directriz I.D. recomienda que el Estado defina sus razones para ser propietario de las EPE individuales y que someta estas razones a una revisión periódica. La Directriz I.D. también recomienda que cualquier objetivo de política pública asignado a una EPE individual o a un grupo de EPE se ordene mediante un mandato claro y que se divulgue con transparencia.
Una descripción sobre la lógica que justifica la propiedad estatal se detalló anteriormente. Previo a la aprobación de la política de propiedad de Costa Rica, varias leyes describían el propósito de la propiedad estatal. Anteriormente, la discusión de la lógica se limitaba a declaraciones generales en la Constitución Política sobre las EPE que sirven al interés público y a las declaraciones detalladas en los documentos constitutivos de las EPE, donde se establecen objetivos específicos como, por ejemplo, proporcionar un amplio acceso a la electricidad, la telefonía o a los servicios de saneamiento. Ninguna de estas leyes estableció los criterios específicos que podrían ayudar a determinar cómo decidir si una EPE debe permanecer bajo propiedad estatal o no. Esto ahora se puede encontrar en la nueva política de propiedad de Costa Rica.
La herramienta principal para establecer objetivos de política para las EPE, además de sus leyes constitutivas, ha sido tradicionalmente el PND (el cual fue luego reemplazado por el PNDIP). El PND contenía estrategias nacionales, sectoriales e individuales para las EPE y se centró en objetivos de desempeño sociales. Este enfoque para el establecimiento de objetivos se complementará con un nuevo sistema para ese propósito y para el monitoreo del desempeño, tal y como se describe en la nueva política de propiedad de Costa Rica. Esto debería permitir un mayor enfoque en la sostenibilidad de las EPE e incluir mediciones de desempeño financiero y no financiero.
Simplificar y estandarizar las figuras legales de las EPE (Directriz II.A)
La Directriz II.A recomienda que los gobiernos simplifiquen y estandaricen las figuras legales bajo las cuales funcionan las EPE y que las prácticas operativas de estas sigan las normas corporativas comúnmente aceptadas.
La práctica con respecto a las figuras legales estándar no corresponde a las Directrices para las Empresas Públicas, las cuales recomiendan que, en la medida de lo posible, los gobiernos deben basar la figura legal de las EPE en el derecho privado y evitar crear una figura legal específica cuando esto no sea absolutamente necesario para el logro de los objetivos de la empresa. Esta recomendación de la OCDE refleja la creencia de que el adoptar estructuras comerciales (por ejemplo, la transformación de la empresa en sociedad comercial (corporatisation) aumenta la transparencia, y que el lograr que las actividades comerciales estatales puedan compararse con las del sector privado facilita su control y equipara las condiciones para los competidores en mercados desregulados y competitivos.
El marco legislativo de Costa Rica, por otro lado, da como resultado un tratamiento altamente heterogéneo de las EPE. Si bien las normas presentan ciertos denominadores comunes, las leyes individuales que establecen la mayoría de las EPE implican derechos, obligaciones y prácticas de gobierno corporativo diferentes. Un área en la que las diferencias son particularmente visibles es con respecto a la selección de los miembros de la junta directiva, lo que dificulta que el Estado aplique dichas políticas de manera uniforme en todas las EPE.
Por ejemplo, en el caso del ICE, mejorar la composición de la junta directiva se dificultó debido a su ley constitutiva. La ley constitutiva del ICE requiere que tres de los siete miembros de la junta directiva sean ingenieros con experiencia profesional en electricidad o telecomunicaciones, un miembro de la junta debe tener un título en ciencias económicas, uno en ciencias de la computación y otro en derecho con especialización en derecho público. El Presidente también debe tener una especialización en algunos de estos campos. Además, cada uno debe ser miembro de sus colegios profesionales correspondientes. Un requisito legal tan estricto reduce significativamente la flexibilidad del ICE en el desarrollo de una composición de junta directiva que responda a sus propias necesidades. Inclina excesivamente la composición de las juntas directivas hacia los ingenieros, y hace que sea más difícil encontrar miembros con otras habilidades importantes como negocios, finanzas, contabilidad y control, innovación, cambio organizacional y reestructuración corporativa, y gobernanza, entre otras.
La conclusión a la que se puede llegar a partir de la experiencia de Costa Rica es que las figuras legales de las leyes constitutivas restringen innecesariamente a las EPE. Si se hubiese utilizado la figura legal estándar de una sociedad anónima, las decisiones sobre la composición de la junta directiva se habrían dejado en manos del ente propietario y la junta directiva. Una estructura legal más simple también sería útil para evitar: 1) contradicciones en las muchas leyes en Costa Rica que afectan la gobernanza de las EPE; y 2) la necesidad de modificar múltiples leyes para implementar políticas consistentemente.
A medida que aumentó la conciencia sobre la importancia de un buen gobierno corporativo en Costa Rica durante el proceso de revisión para la adhesión, se hicieron más evidentes los problemas con las tradiciones legales del pasado y el uso de diferentes figuras legales para las EPE. Al momento de redactar este informe, el conjunto de leyes que proporciona el marco para la gobernanza y el funcionamiento de las EPE siguen siendo complejo. Algunas EPE continúan disfrutando de derechos exclusivos para operar en ciertos mercados con más o menos competencia, poseen diferentes objetivos sociales, se les exigen diferentes composiciones de juntas directivas, pueden o no combinar los roles del presidente de junta directiva y Gerente General (CEO), disfrutan de exenciones de las normas de contratación pública, y de ciertas exenciones y ventajas fiscales, entre otras cosas. Las reformas para estandarizar las figuras legales y simplificar este complejo conjunto de leyes deberían seguir siendo un objetivo para Costa Rica a largo plazo.
Autonomía operativa de las EPE (Directriz II.B)
La Directriz II.B recomienda que los gobiernos les permitan a las EPE tener plena autonomía operativa para lograr sus objetivos definidos, así como de abstenerse de intervenir en su administración. Las anotaciones aclaran que los gobiernos aún pueden actuar como propietarios activos, pero que la dirección dada por el estado a la EPE o a su junta directiva debe limitarse a cuestiones estratégicas y objetivos de política pública.
Las EPE costarricenses tienen cierta autonomía. Sin embargo, esa autonomía está principalmente permitida con respecto al logro de objetivos sociales. Además, los controles de las finanzas públicas y las normas de lucha contra la corrupción restringen ciertas acciones de las EPE. Al final, aunque sean legalmente autónomas, las reglas existentes les permiten a las EPE y a sus juntas directivas poco margen de maniobra. Esto no significa que haya una interferencia directa por parte del Estado en los procesos de toma de decisiones de las EPE. No se informaron interferencias directas significativas durante el proceso de revisión para la adhesión. Sin embargo, los informes de la prensa parecen sugerir que existe la posibilidad y que, en ausencia de un instrumento legal que establezca los derechos de toma de decisiones del gobierno en contraposición a las juntas directivas y la gerencia, existe el potencial de sobrepasar los límites.5
Un lado positivo del estricto marco de reglas en Costa Rica es que el estado de derecho impide que el gobierno cambie los deberes u objetivos asignados a las EPE de manera impredecible. Las acciones de las EPE deben apegarse al PNDIP dentro de sus responsabilidades legalmente establecidas. Por ende, si bien las EPE tienen cierta autonomía, al mismo tiempo, están circunscritas en sus acciones dentro del marco de lo permitido por los planes oficiales y por las leyes. Por lo tanto, la preocupación con respecto a las EPE costarricenses puede ser el efecto sobre la innovación más que la interferencia directa del gobierno.
Centralización de la función de propiedad (Directriz II.D)
La Directriz II.D recomienda que el ejercicio de los derechos de propiedad del Estado se identifique claramente dentro de la administración estatal y que el ejercicio de tales derechos se centralice en una entidad propietaria única o que lo lleve a cabo un organismo coordinador. La directriz recomienda que esta "entidad propietaria" debe poseer la capacidad y las competencias necesarias para llevar a cabo sus funciones de manera efectiva.
Establecimiento de una función de propiedad centralizada
Al comienzo del proceso de adhesión, Costa Rica no tenía una institución centralizada para cumplir con las funciones de una entidad propietaria tal y como se define en las Directrices para las Empresas Públicas. Más bien, contaba con un sistema descentralizado de supervisión y control de la propiedad. Varias entidades gubernamentales recopilaban información e implementaban requisitos legales y políticas para todas las instituciones gubernamentales. La institución más importante que es centralmente responsable del ejercicio de los derechos de propiedad de las EPE es el Consejo de Gobierno. Su principal potestad sobre las EPE es el nombramiento de los miembros de la junta directiva para las instituciones autónomas y la remoción, por mayoría cualificada de dos tercios de los votos, de los miembros de la junta directiva de las entidades autónomas.
En octubre del 2017, se aprobó un decreto para establecer una entidad propietaria (la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado). El decreto se tituló Creación de la Unidad Asesora para la Dirección y Coordinación de la Propiedad Accionaria del Estado y la Gestión de las Instituciones Autónomas. El decreto hace referencia específica a la necesidad de establecer una entidad propietaria para cumplir con los requerimientos del proceso de adhesión a la OCDE.
El decreto también hace referencia directa a las responsabilidades de una entidad propietaria según se define en las Directrices para las Empresas Públicas. Las responsabilidades de la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado según el decreto incluyen: 1) desarrollar una política de propiedad; 2) desarrollar sistemas para informar al Consejo de Gobierno sobre el desempeño de las instituciones y apoyar los procesos de toma de decisiones; 3) analizar las auditorías y los estudios sobre las instituciones; 4) asesorar al Consejo de Gobierno sobre cómo cumplir su rol como accionista; 5) recomendar sobre la selección de miembros de las juntas directivas; 6) aconsejar sobre el establecimiento de objetivos; 7) coordinar la política de divulgación; 8) emitir recomendaciones sobre las prácticas de remuneración a seguir; 9) informar sobre buenas prácticas de gobernanza; y 10) diseñar y promover la capacitación, entre otras.
De acuerdo con el decreto, la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado es responsable no solo de las EPE sino también de otros organismos gubernamentales. Estos otros organismos incluyen al Banco Central y la ARESEP, el regulador general de tarifas en Costa Rica, y otras instituciones dedicadas a objetivos de desarrollo, como el Instituto de Desarrollo Rural.
Podría haber implicaciones importantes para la decisión de consolidar las responsabilidades de supervisión de las EPE y de otras instituciones autónomas bajo el mismo ente. Las autoridades costarricenses sugieren que es necesario combinar la supervisión de las EPE y otras instituciones estatales, porque el Consejo de Gobierno es responsable de ambas. Además, se argumenta que a veces es difícil definir con precisión qué constituye una EPE en Costa Rica (como es el caso del Banco Popular, el cual es propiedad de los trabajadores, pero tiene una fuerte influencia estatal a través de su junta directiva y cuya gestión está sujeta a las reglas para el sector público).
Por otro lado, también existe el riesgo potencial de que la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado se desenfoque y que se drenen sus recursos. Además, las habilidades requeridas para la supervisión de otras instituciones gubernamentales no son las mismas que para la supervisión de las EPE, para las cuales prima el objetivo de lograr una supervisión desde la perspectiva del accionista (es decir, un mayor enfoque en la eficiencia y los rendimientos, así como en buena gestión y gobernanza). Para abordar esta preocupación a corto plazo, el decreto establece que la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado debe centrarse únicamente en las EPE durante sus primeros dos años de existencia y que, al final de este período, se evaluarán los recursos que necesita antes de ampliar su alcance para abarcar instituciones autónomas.
Cuando se estableció originalmente, la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado respondía a la Presidencia de la República (aunque los nombramientos de la junta directiva, con una excepción, debían ser aprobados por el Consejo de Gobierno). Al momento de la redacción de este documento, la política de propiedad indicaba que la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado continuaría respondiendo a la Presidencia y al Consejo de Gobierno, pero también estaría bajo la supervisión de un Comité de Seguimiento compuesto por el Ministerio de la Presidencia, el MIDEPLAN y el Ministerio de Hacienda. La participación del MIDEPLAN (que tradicionalmente se ha centrado en el logro de los objetivos de la política social) y del Ministerio de Hacienda (el cual podría exigir una mayor rendición de cuentas por el desempeño empresarial y financiero) podría contribuir a lograr un equilibrio entre los objetivos económicos y sociales.
La Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado entró en funcionamiento a mediados del 2018. Su creación se anunció formalmente en enero del 2019.
Capacidad de la función centralizada de propiedad
La nueva entidad propietaria debe tener las habilidades y la capacidad suficientes para llevar a cabo la recopilación y el análisis de información, el desarrollo de políticas y la capacidad de proporcionarles al Consejo de Gobierno y a las EPE la orientación requerida sobre el gobierno corporativo de estas instituciones en Costa Rica. A fines del 2019, el secretario del Consejo de Gobierno se desempeñaba en doble capacidad como jefe de la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado. La Unidad cuenta con el apoyo de tres funcionarios públicos adicionales en funciones de soporte técnico con experiencia en administración pública y análisis financiero; además, planea agregar dos más.
En su corta existencia, su personal ha demostrado una buena comprensión de los aspectos técnicos del gobierno corporativo de las EPE. Esto se ha demostrado a través de: 1) la redacción de una política de propiedad; 2) el desarrollo de un informe agregado sobre las EPE; 3) el desarrollo de un sistema web para la selección miembros de junta directiva y la creación de una base de datos de candidatos; 4) la implementación de un nuevo mecanismo para la selección de miembros de juntas directivas; 5) la supervisión del desarrollo de un programa de capacitación sobre gobierno corporativo para los miembros de juntas directivas; y 6) haber aportado criterios sobre proyectos de ley relacionados con la gobernanza de las EPE .
Por otro lado, la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado aún no ha tenido el tiempo ni la oportunidad de desarrollar la autoridad para impulsar algunas reformas importantes de gobernanza. Esto incluiría el establecimiento de indicadores de desempeño para las EPE individuales, el desarrollo de una política de remuneración común para los miembros de las juntas directivas de las EPE y el enérgico impulso a la implementación de las NIIF, entre otras cosas. Esto es comprensible dada la novedad de la Unidad, la cantidad de reformas requeridas y su escasa dotación de personal. Se anticipa que, en el futuro, la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado surgirá como un recurso proactivo en el desarrollo de la política de las EPE, en línea con las mejores prácticas.
El decreto constitutivo no especifica las fuentes o niveles de su financiamiento, pero sugiere que los recursos financieros, humanos y técnicos pueden ser provistos por los sectores público y privado y que la Unidad puede beneficiarse del apoyo de otras instituciones gubernamentales, como el MIDEPLAN.
Procesos de selección de las juntas directivas (Directriz II.F.2)
La Directriz II.F.2 recomienda que el Estado, al ejercer sus derechos como propietario informado y activo, debe establecer procesos de selección de juntas directivas que estén bien estructurados, que se basen en el mérito y que sean transparentes. Esto tanto para las EPE que sean totalmente propiedad del Estado como para aquellas en las que el Estado tenga propiedad mayoritaria. Asimismo, este debe participar activamente en el nombramiento de todas las juntas directivas de las EPE y contribuir con su diversidad.
El proceso de selección de los miembros de las juntas directivas
La evaluación inicial del proceso de selección de los miembros de las juntas directivas de las EPE que tuvo a lugar en el 2016 mostró que el proceso de selección de Costa Rica fue estructurado, pero no formalizado por escrito más allá de los parámetros básicos establecidos por la ley. El proceso básico era:
La Presidencia recogía los C.V. recibidos en respuesta a una solicitud de expresiones de interés;
La lista se complementaba por individuos recomendados por los ministros;
Los C.V. eran revisados para identificar un grupo más pequeño de candidatos calificados;
Los candidatos eran valorados para garantizar que cumplían con las especificaciones de la ley constitutiva de la EPE;
Los posibles candidatos podían discutirse con los presidentes de las juntas directivas de las EPE, y
Se recogían declaraciones juradas de la persona seleccionada para garantizar su probidad.
A diferencia de las Directrices para las Empresas Públicas, cuyo objetivo es despolitizar las juntas directivas, las personas con trayectoria política eran consideradas como parte del proceso de selección. En última instancia, el proceso de Costa Rica produjo individuos en los que la Presidencia podía confiar y que eran políticamente aceptables para una variedad de grupos de interés. Ni el proceso ni la identidad de los posibles candidatos eran revelados al público.
Una de las recomendaciones clave que emanaron de la revisión para la adhesión fue que se formalizara el proceso de selección para las juntas directivas y que el mismo se centrara en el mérito y en procurar miembros de las juntas directivas con más experiencia empresarial. También se recomendó que el proceso de selección fuese más transparente para el público. Como respuesta, en el 2017 se desarrolló un borrador de decreto que tenía como objetivo alinear los procesos de selección para los miembros de las juntas directivas con las Directrices para las Empresas Públicas. El decreto se tituló Reglamento para la Selección y Valoración de Candidatos para Cargos del Órgano de Dirección de Empresas Propiedad del Estado e Instituciones Autónomas.
El decreto para la selección y evaluación finalmente se emitió en agosto del 2019 y formaliza el proceso de nombramientos mediante el establecimiento de criterios para la selección de candidatos, así como las etapas y los resultados del proceso. Además, el decreto que constituyó a la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado especifica dentro de sus responsabilidades la de evaluar a los candidatos y hacer recomendaciones al Consejo de Gobierno, mientras que el decreto sobre Selección y Evaluación proporciona detalles sobre cómo se debe realizar dicha selección; esto incluye el hecho de que debe basarse en el mérito y que deben aplicarse procedimientos formales y transparentes. También especifica los criterios básicos que deben cumplir los candidatos, exige la creación de una base de datos de candidatos y requiere el desarrollo de una herramienta en línea donde las personas puedan expresar su interés en los puestos de las juntas directivas de las EPE. El decreto no altera el poder de las EPE para seleccionar a los miembros de la junta directiva para sus propias subsidiarias, pero requiere que las EPE establezcan procedimientos formales de selección para sus subsidiarias de acuerdo con los preceptos del decreto.
El sitio web, desarrollado por la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado, está en funcionamiento desde junio del 2019 y recopila una variedad de información para informar mejor el proceso de toma de decisiones del Consejo de Gobierno. Trece miembros de las juntas directivas fueron seleccionados con el nuevo proceso en el 2019 y nueve más están programados para el 2020.
El escalonamiento de los nombramientos de las juntas directivas
Costa Rica tiene un sistema de nombramientos escalonados para los miembros de la junta directiva que está diseñado para evitar un cambio completo en la composición de las juntas directivas como resultado de los cambios de gobierno. La Ley N.º 5507, adoptada en 1974, establece un sistema que garantiza la continuidad bajo lo que comúnmente se conoce como la "regla 4-3".6 El sistema permite a las administraciones entrantes nominar a cuatro de los siete miembros de las juntas directivas, mientras que los otros tres miembros previamente nombrados pueden permanecer en ella. Los plazos superpuestos entre los miembros de las juntas directivas y los ejecutivos también fomentan la continuidad. Los miembros de las juntas directivas generalmente sirven por períodos de ocho años, el Presidente de cuatro años y el Gerente General de seis años. El sistema también resulta en un equilibrio de puntos de vista políticos y generalmente se ve como algo positivo, a pesar de las ocasiones en que surgen fuertes diferencias a nivel de junta directiva de bandos políticos opuestos.
Sin embargo, los períodos de ocho años para la mayoría de los miembros de las juntas directivas y el momento en el que terminan tienen ciertas desventajas. Una es la rigidez en la composición de la junta directiva, lo que hace difícil reemplazar a aquellos miembros que no tienen un buen desempeño o moldear a la junta para poder abordar brechas en las habilidades y la experiencia. Otra desventaja es que la ley exige que los nuevos miembros de las juntas directivas sean nombrados inmediatamente después de que una administración tome posesión, haciendo que el proceso sea apresurado y que posiblemente vaya en detrimento de encontrar el mejor talento disponible para las juntas directivas.
Un cambio en la ley sería útil para evitar situaciones en las que una nueva administración se vea obligada a nombrar a un gran número de miembros de las juntas directivas de una sola vez, en un corto período de tan solo semanas. Una nueva ley debería contemplar la posibilidad de permitir que los miembros actuales de la junta directiva permanezcan hasta que se pueda completar un proceso adecuado. El posponer brevemente el cambio de los miembros de las juntas directivas podría hacer que su transición sea más fluida, que se reduzcan las presiones al comienzo de una nueva administración y que se cuente con tiempo suficiente para encontrar el talento que mejor se adapte a la EPE.
La nueva política de propiedad del gobierno, descrita anteriormente, plantea acciones a futuro, con el fin de desarrollar "reformas legales que permitan un escalonamiento para los nombramientos de los miembros de las juntas directivas". Esto con el objetivo de garantizar que haya una transición adecuada para preservar el conocimiento adquirido por los miembros de la junta directiva como complemento para los nuevos miembros, así como un período razonable para implementar el mecanismo de selección de nuevos miembros de la Junta Directiva".
Remuneración para las juntas directivas de las EPE (Directriz II.F.7)
Las Directrices II.F.7 proponen establecer una política de remuneración clara para las juntas directivas de las EPE, la cual debe fomentar el interés a largo y mediano plazo de la empresa y que pueda atraer y motivar a profesionales calificados.
Remuneración de los miembros de la junta directiva
La relevancia de la dieta de los miembros de la junta tiene varias facetas. Primero, si las dietas son demasiado bajas, se hace difícil atraer candidatos competentes para los puestos en la junta directiva. Si bien generalmente no se reconoce que las dietas altas sean un motivador para un mejor desempeño, se ha demostrado que las dietas excesivamente bajas reducen el nivel de satisfacción y compromiso que las personas sienten en el lugar de trabajo.7 Por otro lado, las dietas excesivamente altas aumentan los costos y pueden poner en peligro la independencia de los miembros de la junta directiva. Idealmente, los niveles de la dieta deberían ser suficientes para atraer y motivar a los miembros de la junta directiva y ser competitivos con otras EPE e instituciones de similar importancia en el sector privado. Cada vez más, las mejores prácticas recomiendan que los miembros de la junta directiva cuenten con al menos parte de su compensación en forma de honorarios fijos, reduciendo así el incentivo para llevar a cabo reuniones con demasiada frecuencia.
En Costa Rica, los miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas o semiautónomas son remunerados mediante el pago de dietas, como se refleja en la Ley sobre Pago de Dietas a Directivos de Instituciones Autónomas de 1962, que establece que las dietas deben ajustarse a la inflación. Las presidencias ejecutivas se pagan bajo un régimen separado y reciben un salario fijo. Otras leyes, como la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, o las leyes constitutivas específicas de cada EPE constituida por ley, establecen dietas por reunión para los miembros de las juntas directivas de las EPE. Las dietas máximas también están reguladas por la Ley de Presupuesto Especial de 1989, que originalmente las estableció en aproximadamente 5 USD por reunión. La Ley de Presupuesto Especial fue modificada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, que establece un límite mensual de 10 salarios básicos (aproximadamente 4800 USD por mes).
En la práctica, las dietas varían ampliamente de EPE a EPE, tal y como lo indica un inventario levantado recientemente y que se muestra en la Tabla 3.1 a continuación. En un estudio separado, la Contraloría General de la República informó que las dietas de los miembros de las juntas directivas de las EPE para el 2018 oscilaron entre aproximadamente 80 USD y 1000 USD, con un pago promedio por reunión de aproximadamente 270 USD. La remuneración mensual total promedió aproximadamente 900 USD con un máximo informado de 3800 USD en un solo mes. Se pueden hacer varias observaciones a partir de los limitados datos disponibles:
La remuneración de los miembros de las juntas directivas está lejos de ser uniforme.
Puede haber incentivos para que los miembros de las juntas directivas aumenten el número de reuniones, ya que pueden aumentar significativamente sus ingresos.
Los miembros de las juntas directivas pueden aumentar aún más sus dietas al ocupar cargos en las subsidiarias de las EPE y al organizar sesiones extraordinarias.
No hay divulgación pública de las dietas de los miembros de la junta directiva, lo que limita la transparencia y la rendición de cuentas pública sobre las prácticas de remuneración.
El Protocolo de entendimiento describe los desafíos de la remuneración en términos generales y establece el objetivo de construir esquemas de compensación que sean formales, objetivos, justos y capaces de atraer y mantener el talento. La ley actual es tanto específica como restrictiva, lo que sugiere que será un desafío el alcanzar los objetivos de la política de propiedad y la reforma de las leyes. Al momento de redacción de este informe, se estaba realizando una investigación más amplia sobre las prácticas de remuneración en el sector público, en cooperación con el BID y el MIDEPLAN. Dicha investigación tiene el objetivo de establecer nuevas escalas de dietas para las juntas directivas de las EPE, basadas en datos de los sectores público y privado. Se espera que este estudio se haya completado para julio del 2020.
Separación de funciones (Directriz III.A)
La Directriz III.A requiere una separación clara entre la función de propiedad del Estado y otras funciones estatales que pueden influir en las condiciones de las EPE, particularmente con respecto a la regulación del mercado. La revisión busca establecer si las EPE se utilizan como vehículos para políticas industriales, regionales o sectoriales, y si la responsabilidad de las políticas industriales/sectoriales está separada de la función de propiedad del Estado.
Las leyes constitutivas de las EPE en Costa Rica, además de la regulación sectorial, les brindan a estas el objetivo explícito de ayudar a lograr la satisfacción de los bienes públicos. Todos los sistemas de planificación (el PND y, más recientemente, el PNDIP), monitoreo (MIDEPLAN) y control (Contraloría General de la República y Ministerio de Hacienda) coinciden en que todos buscan alcanzar los objetivos de las políticas, garantizar el control adecuado de las actividades, asegurar su eficiencia, y darles seguimiento a los resultados de las políticas.
La función de propiedad de las EPE (vista como las medidas que un accionista podría tomar para garantizar que la empresa sea rentable y se mantenga sostenible en un entorno comercial) no está representada dentro de las estructuras de supervisión estatal (a pesar de que tanto la Contraloría General de la República como el Ministerio de Hacienda realizan funciones de control financiero). En la práctica, la propiedad se encuentra fuertemente descentralizada y, hasta la reciente creación de la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado, ninguna institución central individual había asumido la perspectiva del propietario para las EPE.
La confluencia de políticas y objetivos de propiedad en Costa Rica se refleja de varias maneras. Por un lado, ambos están presentes en la legislación constitutiva de las EPE, donde se da mayor importancia a los objetivos de política pública de una EPE. Además, la política y la ejecución estaban vinculadas en el proceso del PND. Otros indicadores de que las funciones de política y propiedad están estrechamente entrelazadas son: 1) la presencia de ministros y exlegisladores en las Juntas Directivas de las EPE; b) las composiciones de las juntas directivas que frecuentemente han incluido personas con trayectoria políticas; 3) las EPE proporcionan personal y otros recursos a los ministerios (ver RECOPE en la Tabla 3.2 anterior); y 4) la combinación de los roles de presidente y gerente general en las compañías de la Ley 5507, lo que permite a los presidentes designados políticamente un control más directo de las operaciones de las EPE. Asimismo, en el pasado, las juntas directivas de las EPE se han politizado significativamente. A nivel de las EPE, las extensas entrevistas con sus directores y ejecutivos sugieren que no existe una separación clara entre los objetivos comerciales y políticos dentro de las EPE.
Por otro lado, Costa Rica tiene una serie de estructuras institucionales para apoyar la supervisión regulatoria independiente de ciertas EPE. La separación de la regulación y la política es algo más clara, por ejemplo, en el sector bancario (la supervisión independiente del sector financiero es manejada por el CONASSIF y el Banco Central), y con respecto a la fijación de tarifas en ciertos sectores monopolísticos (ARESEP y SUTEL).
Establecimiento de tarifas para las EPE que ejercen potestades de monopolio (ARESEP)
Con respecto a la regulación del mercado, la interacción principal entre el Estado y las EPE no financieras es a través de la fijación de tarifas. La fijación de tarifas es principalmente responsabilidad de la ARESEP. La ARESEP tuvo su origen en el Servicio Nacional de Electricidad, que se estableció en 1928. En el presente, la ARESEP es un regulador autónomo que disfruta de una amplia libertad para definir las tarifas y las metodologías para establecerlas.
La junta directiva de la ARESEP es nombrada por el Consejo de Gobierno y ratificada por la Asamblea Legislativa. Está compuesta por un Regulador General y tres expertos en regulación adicionales. La tarea principal de la junta directiva de la ARESEP es definir las políticas y las metodologías para la fijación de tarifas. Además, tienen cierta responsabilidad de monitorear y asegurar que se logren los objetivos de política pública relacionados con el acceso y la calidad de los servicios. Las metodologías pretenden ser coherentes con la estrategia general de desarrollo social de Costa Rica, que aspira a proporcionar un acceso justo a los servicios públicos y lograr objetivos de sostenibilidad. Las metodologías están sujetas a discusión pública antes de ser aprobadas por la junta directiva. A pesar de las salvaguardas jurídicas e institucionales que refuerzan la independencia de la ARESEP, la cobertura de prensa en el 2016 con respecto al nombramiento de un nuevo Regulador General planteó cuestionamientos al respecto.
En el 2016, se discutió en la prensa costarricense un caso de un posible conflicto de interés y la politización de las funciones reguladoras. El asunto surgió con la nominación de un nuevo Regulador General para la ARESEP.
La persona que fue nominada por la Presidencia y aprobada por unanimidad por una comisión de la Asamblea Legislativa fue el Director de Planificación Ambiental en el Centro Nacional de Planificación Eléctrica del ICE. Esta persona contaba con un extenso y distinguido currículum vitae y había estado asociado con el ICE en varias capacidades durante 30 años.
Se expresaron preocupaciones en la prensa sobre el potencial conflicto de interés, porque el ICE es una de las principales entidades bajo la autoridad de supervisión y fijación de tarifas de la ARESEP. Además, inicialmente, el candidato tenía la intención de mantener su puesto en el Centro del ICE, mientras ejercía su nuevo papel como Regulador General.
Las preocupaciones con respecto a la independencia del Regulador General se contrarrestaron citando su experiencia, los requisitos legales que requieren experiencia industrial y sectorial, así como las estructuras y políticas institucionales que aseguran la independencia de la ARESEP. Mientras se disputaban las preocupaciones con respecto a su capacidad de juicio independiente, el candidato eventualmente renunció a su puesto en el ICE.
La ARESEP informa que se guía por los principios de eficiencia económica, igualdad social, sostenibilidad ambiental y conservación de recursos en el proceso de fijación de precios y los objetivos sectoriales establecidos en el PND. La ARESEP busca establecer tarifas de una manera que permita la recuperación total de los costos mediante el establecimiento de tasas de rendimiento basadas en los costos reconocidos. El objetivo es permitir que las EPE retengan ganancias para garantizar un mantenimiento y una reinversión adecuados.
Costa Rica evita algunas trampas comunes en otros países, donde la fijación de tarifas está bajo presión política para mantener bajos los precios al consumidor y donde hay una tendencia a compensar a las EPE en la menor medida posible por los servicios que brindan, con el fin de minimizar su impacto en los presupuestos estatales. Tales presiones a menudo generan restricciones presupuestarias severas para las EPE y eventualmente pueden causar problemas sistémicos de atrasos de pagos. Este no es el caso en Costa Rica. La mayoría de las EPE informan tarifas que son satisfactorias desde su perspectiva. Para citar un ejemplo, el AyA informó que fue capaz tanto de cubrir los costos como de retener un colchón para futuras inversiones.
Por otro lado, también debe reconocerse el riesgo de que dicha fijación de tarifas pueda conducir a precios excesivos para los consumidores. Aunque evaluar qué tan razonables son las tarifas actuales para los servicios de las EPE en Costa Rica estaba más allá del alcance de esta revisión, otras revisiones de la OCDE han expresado preocupaciones sobre los niveles de precios en sectores regulados como la energía, el transporte y el agua, donde las EPE son predominantes. Los Estudios Económicos de la OCDE: Costa Rica 2016 sugieren que entre el 2006 y el 2014 las tarifas de los servicios regulados aumentaron más que cualquier otro costo comercial. El estudio apuntó específicamente a las tarifas de electricidad, que son más altas en Costa Rica que en la mayoría de los países de la OCDE. El estudio concluyó que, si bien la regulación de precios garantiza que las tarifas se establezcan en niveles de recuperación, hay pocos incentivos para mejorar la productividad, ya que los aumentos de costos pueden transmitirse fácilmente a los consumidores.8
Establecimiento de tarifas para el sector de telecomunicaciones (SUTEL)
La SUTEL es el regulador del sector de telecomunicaciones, mientras que la ARESEP y el Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL) tienen la misión de garantizar que los servicios de telecomunicaciones se brinden a aquellas partes de la población con recursos limitados. La SUTEL se estableció como un regulador totalmente independiente como resultado del tratado de libre comercio del 2004 con los Estados Unidos. La SUTEL juega el doble papel de regulador y agencia de competencia para el sector de las telecomunicaciones, lo que puede provocar la confusión de consideraciones regulatorias y de competencia.9 Es una agencia descentralizada con su propio presupuesto, parcialmente financiado con cargos a las empresas.10
Según la SUTEL, el ICE (una compañía estatal de telecomunicaciones que solía operar bajo condiciones de monopolio y que, al momento del reclamo, todavía era dominante en el mercado) ofrecía descuentos a los consumidores a precios inferiores a la tarifa de interconexión que tenían que pagar otros competidores para conectarse a la red de ICE.
Tras una decisión minuciosamente razonada, que consideró las experiencias internacionales y se refirió al trabajo de varios organismos internacionales y otras agencias de competencia, la SUTEL se pronunció en contra del ICE e impuso sanciones.
La decisión atendió a la opinión no vinculante de COPROCOM (el regulador de la competencia en Costa Rica), el cual llegó a la conclusión de que "había evidencia que indicaba que se estaba ejecutando un esquema de fijación de precios o condiciones de depredación, o una reducción de margen, para generar una barrera de entrada para los competidores".
Fuente: Revisión para la Adhesión del Comité de Competencia de Costa Rica
La SUTEL es ampliamente percibida como un ente independiente. Depende jerárquicamente de la ARESEP, pero con independencia legal y presupuestaria, así como autonomía técnica y administrativa. No está sujeta al marco legal del Poder Ejecutivo. Su junta directiva es designada a través de un concurso público organizado por la junta directiva de la ARESEP y debe ser ratificada por la Asamblea Legislativa. La SUTEL se financia a través de impuestos y tarifas directamente asignados y pagados por operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones. Por último, la SUTEL cuenta con personería jurídica y puede defender sus propios casos en los tribunales, sin tener que recurrir a la Fiscalía General o depender de ella.11La historia sugiere que la SUTEL puede actuar con genuina independencia.
Garantizar la igualdad de condiciones en los mercados donde las empresas propiedad del Estado y las empresas del sector privado compiten para evitar distorsiones del mercado
El Documento Conceptual pide que se considere una indemnización efectiva contra las EPE (Directriz III.B); la divulgación de los objetivos de política pública de las EPE y sus costos (Directrices III.C y III.D); la aplicación equitativa de la ley a las EPE y a otros competidores del mercado (Directriz III.E); el acceso a financiamiento de deuda y capital en condiciones consistentes con el mercado (Directriz III.F); y la contratación pública competitiva y justa (Directriz III.G). (La Directriz III.A se aborda anteriormente en: Separación de funciones). La evaluación de la conformidad con las Directrices para las Empresas Públicas está precedida por una discusión de fondo sobre la igualdad de condiciones en una serie de sectores clave. La Revisión para la Adhesión de Costa Rica por el Comité de Competencia de la OCDE debe considerarse en conjunto con la evaluación de las Directrices para las Empresas Públicas.
Discusión de fondo sobre la igualdad de condiciones
En Costa Rica existe cierta igualdad de condiciones, según el sector. Los principales sectores donde las EPE compiten con empresas del sector privado son la banca, los seguros y las telecomunicaciones. No siempre está claro si las condiciones están a favor o en contra de las EPE. En algunos casos, las condiciones favorecen a las EPE. En otros casos, las condiciones van en detrimento de ellas, particularmente en lo que respecta a su capacidad de innovación. En términos de condiciones de mercado, algunas de las principales diferencias son:
Factores que favorecen a las EPE:
El Estado ofrece una garantía a los bancos estatales y al INS, la empresa estatal de seguros. Con respecto a los bancos estatales, esta garantía cubre las operaciones de banca pasiva y su límite cuantitativo lo establece la solvencia del propio Estado.
Las garantías soberanas, por ejemplo, el acuerdo de Costa Rica para garantizar 500 millones USD en préstamos del Banco Interamericano de Desarrollo al ICE en el 2018, y una garantía anterior otorgada al gobierno de España por préstamos a RECOPE.
Las EPE tienen un acceso comparativamente más fácil a los préstamos de las Instituciones Financieras Internacionales (IFI) y de las Instituciones Financieras para el Desarrollo (IFD).
Existe una garantía implícita sobre las EPE por parte del Estado, tal y como se refleja en los informes de las agencias de calificación.
Las prácticas de contratación administrativa del Estado y de las EPE pueden favorecer a las empresas propiedad del Estado.
Factores que dificultan el funcionamiento de las EPE:
Algunos empleados de las EPE tienen estatus de funcionario público y operan bajo las reglas y las estructuras salariales del servicio civil.
Dificultad para racionalizar los recursos humanos.
Las prácticas de contratación administrativa de las EPE son establecidas por el Estado y pueden ser engorrosas.
La obligación de prestar servicios públicos, en determinados casos.
Restricciones a la capacidad de las EPE para innovar y competir libremente.
Bancos de propiedad estatal
Hay tres tipos de bancos en Costa Rica: 1) privados; 2) propiedad del estado; y 3) cooperativas. Todos compiten en el mismo mercado y están sujetos a las mismas regulaciones bancarias, aunque existen asimetrías significativas con respecto a las políticas, leyes y regulaciones. El sistema se basa en una multitud de condiciones diferentes, y generalmente se evalúa como excesivamente complejo y no competitivo.12
Las políticas crediticias de los bancos estatales están claramente dirigidas a proporcionar un acceso más fácil al capital con el propósito de promover objetivos sociales o ayudar a ciertos sectores (como la agricultura), o promover ciertas funciones (como la educación). Los bancos estatales se benefician de una garantía ilimitada por parte del Estado. La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece que "los bancos del estado contarán con la garantía y la más completa cooperación del estado y de todas sus dependencias e instituciones". El valor total de tales garantías no se ha cuantificado aunque, en principio, el límite de la garantía estatal se establecería por la solvencia del propio Estado.
Un proyecto de estudio del Banco Central de julio del 2018, titulado “Asimetrías regulatorias en el Mercado Bancario Costarricense”, intentó cuantificar varias asimetrías entre los bancos estatales y los bancos privados. Aunque el estudio señala que excluyó una serie de asimetrías debido a la dificultad de cuantificarlas, concluye que, basándose en una revisión parcial, tales asimetrías son significativas; además, sugiere que los costos netos de las asimetrías regulatorias son de una magnitud similar para el sector estatal y para el privado.
Independientemente del efecto neto, el tratamiento diferente de los bancos privados y estatales produce distorsiones en la competencia y es una fuente de ineficiencia que se impone a la economía. En Costa Rica, los bancos privados operan principalmente con depósitos y créditos en dólares estadounidenses, mientras que los bancos estatales tienden a operar en colones costarricenses. En consecuencia, los bancos privados tienden a hacer más negocios con empresas multinacionales que funcionan sobre la base de depósitos y créditos en dólares estadounidenses. Además, los bancos estatales tienden a prestar a clientes en regiones que son objetivos de la política gubernamental y lo hacen a precios más bajos que el sector privado. Por lo tanto, los bancos pueden tener pocos incentivos para competir cuando sus cuotas de mercado son estables y están efectivamente aseguradas.
Con respecto al impacto en la eficiencia, los informes que comparan los niveles de eficiencia de los bancos estatales frente a los bancos privados pueden dar pie a la confusión, ya que algunos sugieren que existen diferencias significativas y otros sugieren que estas diferencias son mínimas, especialmente después de la introducción de la competencia en el sector bancario a principios de la década de 1990. Sin embargo, la mayoría de las partes están de acuerdo en que el sector bancario costarricense, en general, es menos eficiente al compararlo internacionalmente, y que el dominio de los bancos estatales en el sector bancario parece estar frenando la competencia en general.13 Con el fin de aumentar la eficiencia de los bancos estatales, el gobierno emitió una directriz en noviembre del 2015, la cual instruye a los bancos estatales a que reduzcan sus gastos administrativos, con el fin de reducir su margen de intermediación en al menos un punto porcentual para el 2018 (La Gaceta, 2015).
Si bien los costos y la eficiencia relativos de los bancos del sector privado frente a los públicos pueden ser algo comparables, el punto esencial es que el tratamiento diferenciado de los bancos estatales y de los privados distorsiona la competencia y es una fuente de ineficiencia que impacta la economía. Con respecto al futuro, el abordar las diversas asimetrías para mejorar la neutralidad competitiva sigue siendo un objetivo importante. Se dio un paso significativo en pos de lograr una mayor igualdad de condiciones mediante la promulgación, en febrero del 2020, de una ley para crear un seguro de depósitos y un esquema de resolución bancaria que sea aplicable tanto a los bancos estatales como a los bancos privados.14
Seguros
En el campo de los seguros, el Instituto Nacional de Seguros (INS) realiza actividades de seguros y de intermediación de valores, además de operar un hospital y los bomberos costarricenses. El INS tuvo el monopolio de los servicios de seguros desde 1924 hasta el 2008. A pesar de la apertura del mercado de seguros en el 2008, el nivel de competencia no ha aumentado dramáticamente, ya que el INS retiene el 82 % del mercado de seguros al 2018. El INS está sujeto a la supervisión reguladora de la SUGESE, la Superintendencia General de Seguros de Costa Rica. Además, debe cumplir con los requisitos de información de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría General de la República, la Presidencia y la Contraloría General de la República.
Si bien el marco legal y regulatorio general bajo el CONASSIF se aplica al INS y a las aseguradoras del sector privado de la misma manera, el INS también opera bajo algunas reglas diferentes. A favor del INS está la Ley del Instituto Nacional de Seguros, que otorga al INS las mismas garantías estatales otorgadas a los bancos del Estado. Otra ventaja es que las EPE deben comprar un seguro del INS, aunque una reforma introducida por la Ley 8653 condicionó esto a que el INS ofreciera los términos más favorables.
Del lado negativo, las reglas de contratación administrativa se perciben como inflexibles y, a veces, contrarias a los intereses de la empresa. Además, el seguro debe proporcionarse al costo; no hay ganancias incorporadas en el cálculo de los precios del seguro. Adicionalmente, el pago de las pólizas de seguro puede estar influenciado por preocupaciones de política pública; por ejemplo, puede considerarse en interés público que se realice un pago del seguro. Finalmente, el INS también informa que las restricciones burocráticas dificultan que la compañía se adapte a los requisitos de un mercado de seguros moderno y competitivo.
Energía15
La tasa de electrificación del 98,6 % de Costa Rica es la más alta de Centroamérica. Su consumo de energía per cápita de 1611 kW/año está por encima del promedio latinoamericano.16 Las operaciones de la red eléctrica son en gran parte responsabilidad del ICE, la CNFL y de algunas pequeñas empresas municipales. Un puñado de cooperativas rurales generan, distribuyen y comercializan electricidad en áreas rurales no cubiertas por el ICE o la CNFL. El ICE genera la mayor parte del suministro de electricidad (alrededor del 80 %), proporciona todos los servicios de transmisión en el país y es responsable de poco más de un tercio de la distribución eléctrica.
La CNFL, cuyo principal objetivo corporativo es distribuir y comercializar electricidad en la capital, San José, representa alrededor del 5 % de la generación de electricidad y distribuye más del 40 % de la electricidad generada en el país. Dos empresas municipales y cuatro cooperativas cubren el resto de la distribución eléctrica en Costa Rica. Estas empresas también producen otro 3 % de electricidad.
Las empresas privadas, incluidos los pequeños proyectos hidroeléctricos, las refinerías de caña de azúcar y las plantas eólicas, producen la electricidad restante en Costa Rica. Toda la electricidad que producen debe venderse al ICE, que luego la transmite a los distribuidores. Los cambios introducidos por las Leyes 7200 de 1990 y 7508 de 1995 permiten una participación limitada del sector privado en la generación de electricidad (30 % del mercado). En la actualidad, la única competencia en generación es a través de la licitación de contratos del ICE. Además, el ICE y todas las demás empresas que participan en el mercado de distribución, prestan sus servicios en condiciones monopólicas, ya que todas tienen asignadas áreas exclusivas del mercado.
Costa Rica otorgó una garantía soberana al Instituto de Crédito Oficial del Gobierno de España por un crédito de 12 millones USD a RECOPE en 1990, el cual se pagó en el 2013.
El uso de una garantía soberana no fue visto con buenos ojos en Costa Rica en ese momento. La Asamblea Legislativa inicialmente se resistió, y solamente aprobó la garantía debido a la insistencia del Estado español. De hecho, la aprobación de la garantía fue tan controversial que tomó casi cuatro años aprobarla.
El hecho de que RECOPE tenga tanto el monopolio autorizado por el Estado para los hidrocarburos como las garantías implícitas ayuda en las evaluaciones de riesgos realizadas por los bancos internacionales y mejora las condiciones financieras bajo las cuales se otorgan los préstamos, particularmente en lo que respecta al plazo y al margen.
En este sentido, es posible obtener préstamos por 13 años o más, mientras que los términos habituales para el sector privado son de aproximadamente siete años. En relación con los costos de financiación, los márgenes son menores que los cobrados al sector privado por períodos similares.
Otra área sujeta a concesión estatal, y por lo tanto fuera del alcance de la ley de competencia, se refiere a la importación, refinación y distribución de petróleo al por mayor y sus derivados, incluidos los combustibles, el asfalto y la gasolina. En estos mercados, RECOPE ha tenido un monopolio legal desde 1993. La ARESEP se encarga de establecer los precios de todos los hidrocarburos que RECOPE comercializa, así como de garantizar el cumplimiento de otras condiciones de servicio.
Bebidas alcohólicas
La producción y fabricación de bebidas alcohólicas comercializadas en Costa Rica también es un monopolio legal y, por lo tanto, está exento de la ley de competencia. Este monopolio fue creado por una ley emitida en 1885. Su objetivo era fomentar la industria de la caña de azúcar y proteger a la sociedad de los problemas de salud derivados del consumo de alcohol. Según la ley, las empresas privadas solo pueden fabricar licores a través de una concesión estatal otorgada por la Fábrica Nacional de Licores (FANAL) y con materias primas proporcionadas exclusivamente por ella. Además de ser el único fabricante de materias primas para licores y productos derivados en Costa Rica, FANAL también comercializa el producto final. A pesar de lo anterior, la comercialización de licor está abierta a la competencia, y COPROCOM (el regulador de la competencia de Costa Rica) puede intervenir en caso de que se den infracciones de la ley de competencia como, de hecho, ha sucedido en el pasado.
Acceso de las partes interesadas a la indemnización (Directriz III.B)
La Directriz III.B recomienda que las partes interesadas de las EPE, incluidos los acreedores y competidores, deben tener acceso a una reparación eficiente a través de procesos legales o arbitrales imparciales cuando consideren que se han violado sus derechos.
Una variedad de leyes protege los derechos de las partes interesadas. El derecho a la reparación está incluido en los Artículos 41 y 43 de la Constitución Política, los cuales garantizan una reparación expedita y efectiva por los delitos o daños recibidos personalmente, a la propiedad o a los intereses morales. La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor establece que cualquier agente económico que se sienta afectado por una conducta que implique competencia desleal puede recurrir a acciones judiciales para hacer valer sus derechos. La Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social establece que las personas tienen derecho a la mediación, conciliación, arbitraje y otras técnicas para resolver diferencias relacionadas con la propiedad. Es difícil evaluar en qué medida se puede lograr una indemnización efectiva cuando se trata de procesos en contra de entidades del sector público. Sin embargo, no hay nada que sugiera que las instituciones públicas estén de alguna manera por encima de la ley. El caso en el que la Contraloría General de la República procuró hacer valer los derechos de información contra el ICE puede citarse como un ejemplo.
Transparencia y divulgación de los objetivos de política pública y sus costos relacionados (Directrices III.C y D)
Las Directrices III.C y III.D recomiendan que las entidades de propiedad del Estado y las EPE sean transparentes y divulguen las estructuras de costos e ingresos en los casos en los que combinen actividades económicas y objetivos de política pública. En el caso de estos objetivos, los costos deben estar claramente identificados, divulgados y adecuadamente compensados por el Estado sobre la base de las disposiciones legales específicas o mediante mecanismos contractuales. El propósito de esta recomendación es ayudar al Estado y a las EPE a comprender mejor los costos y beneficios de dichos servicios. Esta información se considera esencial para que las EPE comprendan si están siendo compensadas de manera justa por sus compromisos con las políticas y qué parte de sus actividades consumen la mayor cantidad de recursos.
Los estados financieros de las EPE costarricenses generalmente no separan la porción de los ingresos y costos asociados con la provisión de servicios públicos. Tal desglose no es requerido por los estándares de informes financieros nacionales o internacionales. En consecuencia, es difícil: 1) calcular el retorno sobre la inversión de sus compromisos con las políticas; 2) calcular la eficiencia de los gastos; o 3) tomar decisiones sobre dónde podría requerirse una mayor inversión en servicios públicos o dónde deberían reducirse los gastos.
Los comentarios por parte de RECOPE y del Grupo ICE sugieren que la ARESEP, la autoridad independiente de fijación de tarifas, no está compensando en su totalidad los costos de los compromisos con las políticas, y que la capacidad de demostrar los costos reales de los servicios públicos sería de enorme beneficio. A pesar de los desafíos que esto representa, la introducción de mejores sistemas para rastrear los beneficios y costos de los compromisos con las políticas probablemente tendría un impacto significativo en la gestión y gobernanza de las EPE.
Por el momento, no existen planes concretos, aunque la política de propiedad del gobierno afirma que “el Estado también buscará establecer de manera clara y transparente la priorización entre sus objetivos comerciales y sus objetivos de política pública, a fin de cuantificar en términos económicos la inversión que realiza la institución para cumplir con estos objetivos de política pública y la fuente de su financiamiento (subsidios cruzados, exenciones fiscales, transferencias directas del Estado). Esto le da al Estado una imagen global de los recursos invertidos para cumplir con sus objetivos sociales y tomar decisiones informadas para enfocar esos recursos en la inversión social con un mayor retorno para la población".
Aplicación de leyes generales, códigos y reglamentos fiscales (Directriz III.E)
La Directriz III.E recomienda que las EPE que realicen actividades económicas no deben estar exentas de la aplicación de leyes generales, códigos y reglamentos fiscales; que las leyes y reglamentos no deben distinguir indebidamente entre las EPE y sus competidores en el mercado, y que su figura legal debe permitirles a los acreedores que presenten sus reclamos para iniciar procedimientos de insolvencia.
En general, las EPE no están formalmente exentas de la aplicación de la ley general, los códigos o reglamentos fiscales. Sin embargo, los regímenes legales bajo los cuales funcionan las EPE siguen siendo significativamente diferentes de aquellos bajo los cuales operan las empresas privadas. Esto se debe, en parte, a la constitución de muchas EPE en virtud de su propia legislación, que a menudo establece derechos y obligaciones especiales. Además, la condición de los empleados de algunas EPE como funcionarios públicos significa que los asuntos relativos al personal están sujetos a las normas que se aplican a la administración pública. En lugar de crear una ventaja, esto hace que la resolución de problemas laborales sea más engorrosa que en el sector privado.
Impuestos
Tabla 3.3 de arriba. En el sector de las telecomunicaciones, el servicio telefónico tradicional de línea fija está exonerado del pago de impuestos. En otros casos, las EPE pueden tener diferentes tratamientos fiscales definidos en la ley, como en el caso de la Junta de Protección Social, que tiene un impuesto obligatorio sobre la renta del 10 %. El INS debe pagar los costos de los bomberos de Costa Rica, que es una forma de impuestos. Por otro lado, algunas EPE tienen derecho a recaudar impuestos. Antes de su disolución, el banco estatal Bancrédito se benefició de un derecho de monopolio para recaudar los impuestos de salida del país en el aeropuerto. En general, las numerosas leyes que regulan a las EPE hacen que el tratamiento fiscal sea muy heterogéneo.
Insolvencia de las EPE
Para obtener información sobre el régimen general de insolvencia, consulte el Principio IV.F a continuación. Con respecto a las EPE, no existe experiencia de casos en Costa Rica donde empresas de dicha naturaleza hayan sido declaradas formalmente insolventes. Sin embargo, la información contextual sugiere que las EPE financieras y no financieras en Costa Rica pueden no estar sujetas a demandas de insolvencia en igualdad de condiciones con el sector privado. Como se informó anteriormente en esta revisión, los bancos estatales disfrutan de una garantía explícita del estado. Esto refleja una realidad internacional para las Instituciones Financieras Sistémicamente Importantes (SIFI, por sus siglas en inglés), aun si la garantía es a menudo solo implícita.
Durante la crisis de Bancrédito del 2017, Costa Rica intervino para evitar el fracaso de Bancrédito no porque fuera sistémico, sino por el potencial impacto social, laboral y de reputación. Se intentó reflotar el banco y, cuando esto resultó difícil, se hicieron propuestas para convertir al banco en una institución financiera de desarrollo en lugar de permitir que la insolvencia siguiera su curso. Los acreedores de Bancrédito no sufrieron pérdidas como resultado de su fracaso, en parte debido a la rápida intervención del Estado.
Las EPE no financieras de Costa Rica también parecen disfrutar de un respaldo explícito o implícito por parte del Estado. En principio, las EPE constituidas por ley no pueden dejar de funcionar sin la intervención de la Asamblea Legislativa y la derogación o alteración de sus leyes constitutivas. Su estatus legal, por lo tanto, parece impedir la aplicación de la ley de insolvencia.
Dicho esto, existe evidencia de que el respaldo estatal puede no siempre ser inmediato. La oferta de bonos del 2012 por parte de RECOPE advierte explícitamente a los inversionistas que pueden perder su inversión en caso de insolvencia, aunque tales advertencias no son evidencia de lo que podría ocurrir en la práctica. Por otro lado, el reciente acuerdo de cooperación de Costa Rica con el BID en nombre del ICE protege explícitamente a los acreedores contra pérdidas.
A diferencia de las EPE constituidas por ley, las subsidiarias generalmente se establecen como sociedades anónimas y, en principio, pueden declararse insolventes según los procedimientos normales pertinentes. Si bien no ha habido casos de insolvencia en los que los derechos de los acreedores podrían haber sido probados, el Estado ha indicado que está dispuesto a proporcionar todo el apoyo necesario para evitar procedimientos formales de insolvencia. Esta reticencia a seguir la ruta de la insolvencia quedó ilustrada por la situación de RACSA, una subsidiaria del Grupo ICE, en el 2016. Se sospechaba que RACSA era vulnerable a la insolvencia. Sin embargo, la información sobre la salud financiera de dicha EPE estaba estrechamente protegida y nunca se divulgó completamente al público. Nunca surgió la cuestión de la aplicación de las leyes de insolvencia.
Acceso al financiamiento de deuda y capital (Directriz III.F)
La Directriz III.F recomienda que las actividades económicas de las EPE deben enfrentar condiciones consistentes con el mercado en relación con el acceso al financiamiento de deuda y capital. En particular, la Directriz recomienda que: 1) las relaciones de las EPE con todas las instituciones financieras, así como con las EPE no financieras, deben basarse en motivos puramente comerciales; 2) las actividades económicas de las EPE no deberían beneficiarse de ningún apoyo financiero indirecto17 que les confiera ventaja alguna sobre los competidores privados; y 3) se debería exigir que las actividades económicas de las EPE obtengan tasas de rendimiento que, teniendo en cuenta sus condiciones operativas, sean consistentes con las obtenidas por empresas privadas competidoras.
Condiciones comerciales
Las relaciones de las EPE con las instituciones financieras y no financieras varían significativamente y no siempre ocurren por razones comerciales. En algunos casos, el gobierno ha garantizado los préstamos de las EPE. El caso estudiado anteriormente mostró las garantías proporcionadas a RECOPE, y el ICE también ha recibido garantías soberanas para conseguir préstamos de bancos multilaterales. Los bancos de propiedad estatal informan que a veces se les insta a otorgar créditos a las instituciones que cumplen con los objetivos de política pública, incluso si tienen la capacidad de rechazar dichos préstamos. El comentario anecdótico sugiere que los pagos de seguros del INS para los titulares de pólizas que cumplen con los objetivos del sector público se aprueban más fácilmente que para otras instituciones. Cuando se requiere una inversión significativa en infraestructura, el Estado puede proporcionar capital como se ilustra en el caso de AyA. Tanto el Grupo ICE como AyA están excluidos de los requisitos de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que les impide a los bancos a prestar más del 20 % de sus reservas de capital a las EPE. AyA se beneficia de esta exclusión siempre y cuando el crédito se utilice para construir sistemas de alcantarillado, plantas de tratamiento de agua o sistemas de suministro de agua potable. Los Fideicomisos para Construcción de Obra Pública también están excluidos de las reglas normales.
Apoyo financiero directo e indirecto
Hay casos limitados de subsidios directos a las EPE. El INCOFER, la compañía ferroviaria estatal (como la mayoría de las compañías ferroviarias a nivel internacional) no logra recuperar la totalidad de sus costos a través de los consumidores y recibe subsidios para mantener los servicios. Otras EPE como AyA se benefician de los subsidios. También puede haber formas de subsidio cruzado en Costa Rica que son difíciles de determinar. Por ejemplo, el INCOFER compensa parte de su déficit operativo a través de anuncios publicitarios que coloca en material rodante. Sin embargo, hasta la fecha, la publicidad ha sido comprada principalmente por Banco Popular que, aunque no sea formalmente un banco estatal, opera bajo una influencia significativa del Estado. Los grupos empresariales también han insinuado que las órdenes de compra de las EPE se otorgan preferentemente a otras EPE, en lugar de a los oferentes privados.
Tasas competitivas de rendimiento y dividendos
No existe un requisito general para que las EPE generen tasas de rendimiento, ni existe una política general para el pago de dividendos o cómo distribuir las ganancias retenidas. Sin embargo, existen reglas que afectan los retornos de las EPE. Por ejemplo, algunas EPE deben ofrecer servicios al costo, lo que incluye el costo de capital. Este es el caso del Grupo ICE, AyA (la compañía de aguas), JAPDEVA (compañía portuaria) y otros, en los que los excedentes deben ser suficientes solo para garantizar la sostenibilidad del servicio. Por otro lado, en otros casos, las EPE pueden generar excedentes, que pueden ser retenidos y capitalizados. Finalmente, algunas EPE están obligadas a distribuir todos o algunos de sus excedentes a asociaciones, instituciones u organizaciones de interés social como, por ejemplo, hospitales, pensiones, educación y pequeñas empresas, como es el caso de los bancos estatales y la Junta de Protección Social.
La estructura de capital de las EPE
Esencialmente, existen dos tipos de EPE con respecto a la autonomía para decidir sus estructuras de capital. El primer grupo debe presentar decisiones que afecten su estructura de capital al Banco Central de Costa Rica, al Departamento de Planificación y Política Económica y a Hacienda. Un segundo grupo, que opera bajo una estructura corporativa modernizada, tiene mayor autonomía y flexibilidad en la estructuración de su capital.
Las EPE con nuevas figuras legales disfrutan de amplios márgenes de autonomía en la determinación de su estructura de capital dentro de los límites de la ley. La gerencia determina la estructura de capital, teniendo en cuenta los objetivos de política de la EPE. Sin embargo, las leyes constitutivas de las EPE tienen umbrales que deben respetarse, particularmente con respecto a la deuda. Por ejemplo, el Grupo ICE está autorizado a asumir deudas de hasta el 45 % de los activos totales. En el caso de JAPDEVA, el umbral permite una deuda de hasta el 50 % de sus activos.
El grupo más restringido (que incluye a Correos de Costa Rica, a la JPS y a RECOPE) opera bajo el Artículo 7 de la Ley 7010. Además, el Artículo 80 de la Ley 8114 sobre la Dirección de Crédito Público autoriza al Ministro de Hacienda a solicitar que una EPE se someta a ciertas operaciones de crédito. Los bancos estatales están exentos de las autorizaciones de la Autoridad Presupuestaria, el MIDEPLAN y la Dirección de Crédito Público. En general, estas leyes desalientan los préstamos y, por lo general, instan a las EPE a utilizar las ganancias retenidas para proyectos de inversión.
Participación de las EPE en la contratación pública (Directriz III.G)
La Directriz III.G recomienda que, cuando las EPE se involucren en la contratación pública, los procedimientos aplicados deben ser competitivos, no discriminatorios y protegidos por estándares de transparencia apropiados.
Al comienzo del proceso para la adhesión, se identificaron las prácticas engorrosas de contratación pública como un costo impuesto a las EPE que les dificultaba competir con el sector privado. Más adelante en el proceso, el sector privado expresó su preocupación de que se aplicaran excepciones escritas en la Ley de Contratación Administrativa de 1995 para permitirles a las entidades públicas una mayor flexibilidad para contratar a otras entidades públicas sin un proceso de licitación pública, con el fin de evitar que el sector privado compitiera sobre una base equitativa. Algunos observadores del sector privado afirmaron que la contratación directa había dado lugar, en algunos casos, a costos excesivos para el Estado y una prestación de servicios deficiente y que las prácticas de contratación administrativa eran una forma de que las EPE se subsidiaran mutuamente y se protegieran de las presiones competitivas. Además, algunas EPE, como el ICE y el INS, tenían sus propias exenciones específicas, lo que hacía que el trato fuera desigual no solo entre los sectores público y privado, sino también entre las EPE.
En el 2017, el gobierno tomó medidas para calificar la amplia redacción de la Ley de Contratación Administrativa, Artículo 2c, mediante la aprobación del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Sin embargo, todavía existe una percepción generalizada, particularmente entre el sector privado, de que la Ley de Contratación Pública necesita una revisión más profunda. El gobierno ahora prevé una reforma completa de la Ley de Contratación Administrativa para lograr una mayor eficiencia y competencia en todos los procedimientos de contratación pública.
El proyecto de ley (N.º 21.546) tiene como objetivo reducir el número de excepciones a los procedimientos ordinarios de contratación administrativa e introducir nuevos requisitos para su uso. Además, incluye los principios de la Recomendación de la OCDE sobre Contratación Pública y considera otras recomendaciones hechas por la Dirección de Gobernanza Pública de la OCDE. Si se aprueba, todas las EPE de Costa Rica se regirán por una ley nueva e integral que estará alineada con los estándares internacionales.
Estas reformas legislativas propuestas están precedidas por reformas a nivel operativo mediante la introducción de una plataforma electrónica para la contratación pública, llamada Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP).18 El sistema está diseñado para agilizar los procedimientos, reducir el potencial de toma de decisiones discrecionales y la posibilidad de corrupción, y ayudar al Estado a aprovechar la compra de economías de escala. Alrededor del 80 % de todas las instituciones públicas informan que ya están utilizando el SICOP. Y, algunas de las mayores entidades de contratación administrativa como el ICE, el INS y la Caja Costarricense del Seguro Social se han comprometido a comenzar a utilizar el SICOP en el 2020. También se espera que el uso del SICOP mejore la transparencia y la capacidad del Estado para consolidar y analizar la información relacionada con sus prácticas de contratación pública.
Si bien las reformas legales integrales son prometedoras, el proceso legislativo aún se encuentra en sus etapas iniciales y es demasiado pronto para predecir cuándo podría completarse. También se ha hecho una segunda propuesta legislativa más acotada a la Asamblea Legislativa, que se enfoca estrechamente en modificar el Artículo 2c de la Ley de Contratación Administrativa para eliminar las excepciones que han suscitado preocupación. Esta reforma más específica, si se aprueba, podría actuar como un recurso provisional mientras continúa el trabajo en una reforma más integral a la contratación pública.
Reconocer los derechos de las partes interesadas según lo establecido por la ley o mediante acuerdos mutuos y los deberes, derechos y responsabilidades de las juntas directivas corporativas
Este principio básico de la Hoja de Ruta se relaciona principalmente con los Capítulos IV y VI de los Principios de la OCDE y del G20 y los Capítulos V y VII de las Directrices para las Empresas Públicas sobre las partes interesadas y juntas directivas. El Documento Conceptual recomienda centrarse en: 1) los derechos de las partes interesadas de las empresas cotizadas en el mercado de valores (Principios IV.A, B y E); 2) los derechos, los deberes y las responsabilidades de las juntas directivas de las compañías que cotizan en el mercado de valores (Principio VI.A); 3) los derechos de las partes interesadas de las EPE (Directrices V.A, B y C). Se agregó una discusión sobre el marco de insolvencia de Costa Rica y la aplicación de los derechos de los acreedores (Principio IV.F) a los elementos identificados en el Documento Conceptual.
Las juntas directivas de las compañías que cotizan en el mercado de valores y, en particular, las juntas directivas de las EPE recibieron mucha más atención en la revisión de Costa Rica que en otras revisiones para la adhesión. La sección de la junta directiva que había aparecido bajo el principio combinado de partes interesadas y juntas directivas en revisiones anteriores se expandió significativamente y, por lo tanto, se trasladó a su propia sección. La información sobre la composición de la junta directiva, la independencia, las nominaciones y las calificaciones de las juntas directivas de las empresas que cotizan en el mercado de valores (Principio VI.A) y las jutas directivas de las EPE (Directriz VII.C) ahora se puede encontrar a continuación bajo el título: Los deberes, derechos y responsabilidades de las juntas directivas.
Derechos de las partes interesadas de las compañías que cotizan en el mercado de valores
Respeto a los derechos de las partes interesadas (Principio IV.A)
El Principio IV.A recomienda que se respeten los derechos de las partes interesadas establecidos por ley o mediante acuerdos mutuos.
Costa Rica cuenta con la legislación y las regulaciones habituales que establecen los derechos de las partes interesadas corporativas; estas incluyen: la legislación laboral; la ley de insolvencia; leyes de protección a accionistas, consumidores y el medio ambiente; y la legislación bancaria. La primera línea de defensa contra la violación de los derechos de las partes interesadas es la función de cumplimiento y control dentro de la empresa. La segunda línea de defensa es el sistema judicial, a través del cual las partes interesadas pueden pedir indemnización en caso de que se vulneren sus derechos.
El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF posee amplios requisitos para las funciones de cumplimiento y control, que sirven para proteger los derechos legales y contractuales de las partes interesadas. Requiere que la junta directiva actúe considerando los intereses legítimos de los clientes, propietarios y otras partes interesadas y que garantice el cumplimiento de las leyes y regulaciones aplicables a la entidad. Se requiere que las juntas directivas establezcan una unidad o función de cumplimiento responsable de promover y garantizar que la entidad opere con integridad y de conformidad con las leyes, reglamentos, políticas, códigos y otras disposiciones internas. Dicha función debe tener autoridad y recursos, independencia de la alta gerencia y una obligación de informarle a la junta directiva. La junta directiva también tiene el poder de aplicar medidas disciplinarias contra la alta gerencia y otros empleados en caso de desviaciones o transgresiones de su cultura, políticas, código de conducta y valores corporativos.
Acceso de las partes interesadas a la indemnización (Principio IV.B)
El Principio IV.B recomienda que, cuando los intereses de las partes interesadas estén protegidos por ley, estas deberían tener la oportunidad de obtener una reparación efectiva por la violación de sus derechos.
Los derechos de las partes interesadas están protegidos por los tribunales, y las partes interesadas pueden pedir indemnización legal a través de ellos. Cuando se viola algún derecho, la Constitución Política establece que los individuos pueden recurrir a la justicia y pueden iniciar procedimientos legales. Pueden recurrir al Código de Comercio, al Código Civil, al Código Procesal Civil, al Código de Trabajo o a cualquier otra ley o reglamento que corresponda. A su vez, Costa Rica tiene un sistema judicial con una reputación de minuciosidad y eficacia. Existen mecanismos adicionales para que las partes interesadas obtengan indemnización, lo que incluye mecanismos alternativos de resolución de conflictos como lo son el arbitraje, la conciliación y la mediación. Sin embargo, una debilidad significativa es la lentitud del sistema judicial como se discute en el Principio I.B.
Comunicar inquietudes sobre prácticas ilegales o poco éticas (Principio IV.E)
El Principio IV.E recomienda que las partes interesadas, incluidos los empleados individuales y sus organismos representativos, puedan comunicar libremente sus preocupaciones sobre prácticas ilegales o poco éticas a la junta directiva y a las autoridades competentes, y sus derechos no deben verse comprometidos por hacerlo.
Existen numerosas vías para comunicar inquietudes con respecto a prácticas ilegales o poco éticas. Los canales formales son los auditores internos, la policía y los fiscales. Las personas que denuncian que eligen seguir canales legales para denunciar prácticas ilegales están protegidas por la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Intervinientes en el Proceso Penal.
El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF requiere que las juntas directivas establezcan mecanismos para promover la transparencia y la rendición de cuentas a las partes interesadas, incluso para alentar a las partes interesadas, incluidos los empleados y sus organismos representativos, a expresar abiertamente sus preocupaciones a la junta directiva con respecto a posibles prácticas ilegales o poco éticas, sabiendo que sus derechos no se verán afectados por expresar tales preocupaciones. Cualquier intento de represalia en contra de los empleados que emitan alertas caería bajo la protección de la legislación laboral.
Según la directiva sobre el fortalecimiento del papel estratégico de las juntas directivas de las EPE, aprobada en febrero del 2018, las juntas directivas y los gerentes deben garantizar la existencia de políticas y procedimientos para emisión de alertas, así como supervisar su integridad, independencia y eficacia. También están obligados a proteger la confidencialidad de los denunciantes.
Marco de insolvencia y aplicación de los derechos de los acreedores (Principio IV.F)
El Principio IV.F exige que el marco de gobierno corporativo se complemente con un marco de insolvencia efectivo y eficiente y con la aplicación efectiva de los derechos de los acreedores.
Si bien el Documento Conceptual no solicita específicamente que las revisiones de adhesión sobre gobierno corporativo cubran este principio, las entrevistas durante el proceso de revisión para la adhesión, los hallazgos de los Estudios Económicos de la OCDE: Costa Rica 2018, así como una revisión del marco de insolvencia en Costa Rica como parte del Informe del Banco Mundial sobre el Cumplimiento de Códigos y Normas, señalan importantes debilidades en esta área que merecen consideración. Además, según el Informe Doing Business 2020 del Banco Mundial, la resolución de la insolvencia fue el área donde el desempeño de Costa Rica fue más débil entre los 10 temas comerciales cubiertos por el informe. El puesto de Costa Rica para la resolución de la insolvencia es el 137 de 190 países, en comparación con el promedio de la OCDE, de 28. Con respecto a la tasa de recuperación, los acreedores pueden recuperar 29,5 centavos por dólar estadounidense en comparación con el promedio de la OCDE de 70,2 centavos por dólar. Con respecto al tiempo de resolución, Costa Rica requiere 3,0 años para la resolución en comparación con el promedio de la OCDE de 1,7 años.
Se ha propuesto legislación para modernizar y actualizar el marco de insolvencia. Además, las entrevistas con especialistas en insolvencia sugieren que la implementación de las reformas propuestas podría conducir a importantes ganancias en la eficiencia y la eficacia del marco y la economía. En mayo del 2019, se presentó un proyecto de ley para modernizar el marco de insolvencia de Costa Rica ante la Asamblea Legislativa. El proyecto de ley se estaba desarrollando basándose en las mejores prácticas internacionales y propone hacer que los sistemas de insolvencia sean más efectivos para hacer cumplir los derechos de los acreedores y promover la reestructuración y reorganización de los deudores.
Derechos de las partes interesadas de las EPE
Esta sección evalúa la posición de Costa Rica con respecto a la Directriz V.A (reconocimiento y respeto de los derechos de las partes interesadas), la Directriz V.B (informar sobre las relaciones con las partes interesadas), y la Directriz V.C (controles internos, programas o medidas de ética y cumplimiento).
Reconocimiento y respeto de los derechos de las partes interesadas (Directriz V.A)
La Directriz V.A hace un llamado a los gobiernos, a las entidades de propiedad del Estado y a las EPE mismas para que reconozcan y respeten los derechos de las partes interesadas, establecidos por ley o mediante acuerdos mutuos.
Costa Rica es un estado de derecho. Tiene una estructura institucional y un marco legal que buscan reconocer los derechos de todos los ciudadanos. Los acuerdos mutuos entre cualquier parte interesada y una EPE se consideran vinculantes y exigibles y, siempre que no infrinjan el marco legal, deben ser respetados por todas las partes. Si bien los grupos de partes interesadas pueden variar según el sector, un grupo recurrente de partes interesadas en todas las EPE son los empleados. La Constitución protege el derecho de los trabajadores a organizarse y negociar colectivamente. En las entrevistas realizadas para este informe, se citaron varios casos en los que los sindicatos desempeñaron un papel visible en las EPE, en particular con respecto a los acuerdos de negociación colectiva y a otras decisiones relacionadas con el tamaño y la estructura de la fuerza laboral. La mayoría de las EPE constituidas por ley que son sociedades anónimas tienen acuerdos de negociación colectiva con sus empleados.
Informar sobre las relaciones con las partes interesadas (Directriz V.B)
La Directriz V.B recomienda que las EPE que cotizan en el mercado de valores o de gran tamaño informen sobre las relaciones con sus partes interesadas, incluso cuando sea relevante y factible con respecto a los trabajadores, los acreedores y las comunidades afectadas.
En Costa Rica, los informes sobre las partes interesadas de las EPE tienden a ser para el gobierno y no directamente para las partes interesadas en sí de la EPE y se presentan como un informe anual de estas. Dicho esto, algunas EPE tienen informes de las partes interesadas en sus sitios web. Esta práctica parece ser informal y a discreción de la EPE.
La forma principal de presentación de reportes a las partes interesadas se da a través de la publicación del Plan Nacional de Desarrollo (PND), ahora PNDIP, el cual fue descrito anteriormente. El PNDIP es un informe consolidado que les proporciona a los lectores una evaluación de las condiciones sociales y económicas existentes en Costa Rica y que describe los planes del gobierno para lograr los objetivos de política pública. Aunque las EPEs le reportan al MIDEPLAN sobre su desempeño en relación con los objetivos establecidos por el PND de manera semestral, el mismo no incluye información sobre el desempeño de las partes interesadas para las EPEs individuales. Además, el PND es publicado solo cada cinco años, mientras que una buena práctica para las EPEs y las empresas privadas es cada vez más publicar informes de las partes interesadas, anualmente.
Los nuevos desarrollos deberían alentar una mayor transparencia hacia las partes interesadas. La Directriz General Para la Revisión de las Funciones de Órganos de Dirección y Fortalecimiento de su Rol Estratégico en las Empresas Propiedad del Estado e Instituciones Autónomas—099-MP se aprobó en febrero del 2018. La directriz, en lo sucesivo denominada Directriz Estratégica sobre las Junta Directivas de las EPE, sugiere que establecer una estructura organizativa que responda a los intereses legítimos de las partes interesadas es una responsabilidad fundamental de la junta directiva. Además, la directriz requiere que se establezcan indicadores que puedan usarse como parte del proceso de evaluación del desempeño de la junta directiva, el cual debe ser supervisado por la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado. Además, ahora se le puede dar seguimiento al PNDIP a través de un sitio web que actualiza el progreso de los indicadores cada semestre.
Controles internos, programas de ética y cumplimiento (Directriz V.C)
La Directriz V.C hace un llamado a las juntas directivas de las EPE para desarrollar, implementar, monitorear y difundir controles internos, programas o medidas de ética y cumplimiento; esto incluye a aquellos que contribuyen a prevenir el fraude y la corrupción.
Se requiere que todas las EPE tengan sistemas de control. La Ley General de Control Interno exige que todas las instituciones públicas tengan mecanismos de control interno para: 1) proteger y preservar la propiedad pública contra pérdidas, desperdicio, uso indebido, irregularidades y actos ilegales; 2) proporcionar información confiable y oportuna; 3) garantizar operaciones eficientes; y 4) cumplir con el marco legal.
El asegurar que los controles internos requeridos por la ley funcionen correctamente depende significativamente de la Contraloría General de la República. Los auditores internos y los subauditores que son nombrados por los presidentes de las EPE, deben cumplir con los requisitos de un debido proceso, lo que incluye la posibilidad de que la Contraloría General de la República impugne el proceso de nombramiento si no se siguen los procedimientos adecuados. La Contraloría General de la República también puede auditar a los auditores internos de las EPE directamente. Los recursos para tales auditorías son limitados; la Contraloría General de la República programa aproximadamente cuatro auditorías por año en función de una evaluación basada en el riesgo. Las EPE en el sector financiero, de conformidad con el Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF, deben tener un sistema para informar a sus juntas directivas, comités de auditoría y otros comités internos con respecto a sus políticas internas, controles y procedimientos para garantizar las mejores prácticas de gobierno corporativo.
Las entrevistas que se llevaron a cabo con los miembros de la junta directiva, los ejecutivos y los profesionales de contabilidad y auditoría a lo largo del período de la revisión para la adhesión sugieren que las juntas directivas de las EPE no supervisan rigurosamente los sistemas de control y que la mayoría de sus miembros no tienen el conocimiento suficiente de los sistemas de control para evaluar si están funcionando correctamente. Los miembros de la junta directiva y los ejecutivos perciben de manera generalizada la supervisión y el monitoreo de los sistemas de control interno como el rol apropiado de la Contraloría General de la República.
La directriz presidencial sobre el fortalecimiento del rol estratégico de las juntas directivas de las EPE alinea más a Costa Rica con las expectativas internacionales, ya que aborda el papel que debe desempeñar la junta directiva para garantizar prácticas de gobernanza sólidas y "la existencia de políticas y procedimientos para la prevención, detección y combate de cualquier tipo de corrupción, irregularidad o fraude".
Los sistemas de control requeridos por la Ley General de Control Interno proporcionan algunos parámetros básicos para el comportamiento ético y responsable, pero la ley no entra en los mismos detalles que un código de ética o responsabilidad social corporativa (RSC). Con respecto a los códigos de ética y responsabilidad social corporativa, el informe agregado sobre las EPE indicó que seis de ellas tenían un código de ética y una política de sostenibilidad disponibles en sus sitios web.
Con respecto al financiamiento de actividades políticas, la legislación prohíbe el financiamiento de estas con fondos de las EPE. Más bien, el marco legal costarricense tiene un mecanismo para las contribuciones estatales a los partidos políticos a través del Tribunal Supremo de Elecciones. Según la Constitución Política y el Código Electoral, el 0,19 % del producto interno bruto de los dos años anteriores a la elección se reserva para fines políticos.
Este capítulo de los Principios de la OCDE y del G20 cubre el principio general de que el marco de gobierno corporativo debe garantizar la orientación estratégica de la empresa, el monitoreo efectivo de la administración por parte de la junta directiva y la rendición de cuentas de esta ante la empresa y los accionistas. El Documento Conceptual solicita que la revisión para la adhesión se centre particularmente en el marco legal vigente, lo que incluye una evaluación del Principio VI.A. Sin embargo, el Documento Conceptual también proporciona un marco flexible para abordar los problemas con mayor detalle cuando, a través del proceso de revisión, se identifican asuntos adicionales, brechas o prioridades de atención. En consecuencia, esta sección del informe se amplió para abarcar a: los comités en empresas que cotizan en el mercado de valores (Principio VI.E.2), la responsabilidad de la junta directiva por el desempeño, su función y el deber de actuar en interés de la EPE (Directriz VII.A), la composición e independencia de la junta directiva de la EPE (Directriz VII.C), la injerencia política y los ministros en las juntas directivas de las EPE (Directriz VII.E), la separación de los puestos de presidente y gerente general en las EPE (Directriz VII.F) y las evaluaciones de desempeño de la junta directiva de las EPE (Directriz VII.I).
Los derechos, los deberes y las responsabilidades las juntas directivas de las compañías que cotizan en el mercado de valores (Principio VI.A)
El Principio VI.A establece que los miembros de la junta directiva deben actuar de manera totalmente informada, de buena fe, con la debida diligencia y cuidado y en el mejor interés de la empresa y los accionistas.
El Código de Comercio parece incluir los múltiples deberes de lealtad, cuidado y buena fe, comunes en otras jurisdicciones, en un solo deber de diligencia. La Ley de Protección al Inversionista Minoritario del 2016 establece los deberes de diligencia y lealtad de los miembros de la junta directiva y la obligación de actuar en el mejor interés de la empresa y el de sus accionistas. Además, el Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF define explícitamente los deberes de cuidado y lealtad y la obligación de la junta directiva de actuar de manera informada, en el interés de los accionistas de la compañía y de las otras partes interesadas. El Artículo 23 sobre conflictos de interés también prohíbe acciones que entren en conflicto con los intereses corporativos.
El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF también establece requisitos relacionados con los roles y las responsabilidades de las juntas directivas. Con respecto a los procesos de nombramientos, se recomienda un proceso de nombramientos que sea claro, formal y riguroso para identificar, evaluar y seleccionar a los candidatos para la junta directiva. Con respecto a su composición, se espera que los miembros de la junta directiva posean conocimiento, habilidades y experiencia amplios y demostrables en las áreas relevantes para fomentar una diversidad de puntos de vista. Además, los miembros de la junta directiva deben ser personas de reconocido prestigio. Se espera que todos comprendan las prácticas de gobernanza y su papel en el gobierno corporativo de la empresa y que sean capaces de ejercer un criterio sólido y objetivo.
Los requisitos de transparencia incluyen la divulgación de información sobre los miembros de la junta directiva, incluidas sus credenciales y experiencia, los puestos de liderazgo en otras empresas y los intereses en transacciones o asuntos que puedan afectar su independencia. La divulgación de esta información debe servir para ayudar a evaluar el grado en el que los miembros de la junta directiva puedan tener algún conflicto de interés. Cabe señalar que el Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF hace una referencia específica a la información que no debe divulgarse. Esta cláusula tiene por objeto garantizar la compatibilidad con las leyes existentes que protegen las identidades de los beneficiarios propietarios, que se describieron anteriormente. Además, se debe divulgar cualquier otra información que ayude a comprender mejor la gobernanza de la empresa, como puede ser la información sobre los comités, los objetivos, las responsabilidades, la composición, la frecuencia de reuniones, entre otros.
El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF también contiene requisitos con respecto a la independencia. En términos de composición, la junta directiva debe tener al menos dos miembros independientes. Además, se espera que, en su conjunto, la junta directiva cumpla con sus responsabilidades con una perspectiva independiente. El reglamento especifica que el proceso de selección de los miembros de la junta directiva debe apuntar a la independencia y que debe dar lugar a candidatos que estén libres de conflictos de interés que les impidan actuar de manera objetiva e independiente.
Comités de la junta directiva en empresas que cotizan en el mercado de valores (Principio VI.E.2)
El Principio VI.E.2 establece que las juntas directivas deben considerar el establecimiento de comités especializados para apoyar a la junta en pleno en el desempeño de sus funciones, particularmente con respecto a la auditoría y, dependiendo del tamaño de la empresa y su perfil de riesgo, también con respecto a la gestión del riesgo y la remuneración. Cuando se establecen estos comités, su mandato, composición y procedimientos de trabajo deben estar bien definidos y ser divulgados por la junta directiva.
En Costa Rica, se les ordena a las juntas directivas que establezcan comités para apoyar su trabajo. El Reglamento sobre Gobierno Corporativo del CONASSIF menciona cuatro comités: 1) auditoría; 2) riesgo; 3) nombramientos; y 4) remuneración. Se supone que quien preside los comités de auditoría y riesgo sean directores independientes, mientras que los comités de nombramientos y remuneraciones deben tener al menos un miembro independiente de la junta directiva. El comité de auditoría es requisito obligatorio para todas las empresas y el comité de riesgos es obligatorio para las compañías financieras. Según el enfoque proporcional y flexible del CONASSIF para implementar la regulación, tanto el comité de nombramientos como el de remuneración se consideran voluntarios. Además, el Acuerdo SUGEF Normativa para el Cumplimiento de la Ley N.º 8204 requiere que cualquier institución bajo la supervisión de cualquiera de las superintendencias tenga un comité de cumplimiento, con el fin de considerar temas relacionados con la legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo. Dichos comités no son comités de la junta directiva, pero pueden tener la participación de uno de sus miembros, y reportan a la junta directiva.
Responsabilidad sobre el desempeño, el rol de la junta directiva y de la actuación en interés de la EPE (Directriz VII.A)
La Directriz VII.A establece que a las juntas directivas se les debe asignar un mandato claro y la responsabilidad final por el desempeño de las EPE y que su rol debe estar claramente definido en la legislación, preferentemente de acuerdo con la legislación de sociedades. La junta directiva debe ser totalmente responsable ante los propietarios y actuar en el mejor interés de la empresa.
La responsabilidad de la junta directiva por el desempeño de la EPE
Al inicio del proceso de la revisión para la adhesión en el 2016, había poca información sistemática de encuestas que estuviese disponible para proporcionar una versión objetiva de cuán efectivamente funcionan las juntas directivas. Con respecto a las EPE, algunos de los miembros de junta directiva y gerentes entrevistados para la revisión para la adhesión informaron que el desempeño de la junta directiva fue variable, que el perfil de los miembros en algunas EPE carecía de importantes habilidades y que había una capacidad limitada para pensar de forma independiente. Pocos miembros de la junta directiva tenían la capacidad de supervisar la información financiera, la gestión de riesgos o las funciones de control de la EPE y hubo un amplio acuerdo de que los perfiles de los miembros de las juntas directivas necesitaban mejorar. Desde entonces, se han producido una serie de acontecimientos relevantes, lo que incluye la crisis de Bancrédito descrita en el Recuadro 3.5 a continuación, y las políticas y prácticas del gobierno relacionadas con la composición y el desempeño de las juntas directivas han evolucionado considerablemente.
Costa Rica enfrentó una crisis dentro de Bancrédito a principios del 2017, que sacó a la luz problemas significativos en el gobierno corporativo de los bancos estatales. La crisis surgió cuando se descubrió que el banco no era viable. El banco se había apoyado tradicionalmente en monopolios autorizados por el Estado para la recaudación de los impuestos de salida del aeropuerto, la administración de un fondo de desarrollo estatal y otras comisiones otorgadas por el gobierno. Una vez que estas fuentes privilegiadas de ingresos se agotaron, el banco perdió el acceso al flujo de caja crítico para operar y el gobierno tuvo que intervenir para mantenerlo a flote.
A medida que la crisis se agudizó, se llamó a otras instituciones estatales para que lo apuntalaran. Un decreto presidencial obligó al Banco Nacional de Costa Rica y al Banco de Costa Rica a mantener sus fondos con Bancrédito. A otras EPE, como el Instituto Nacional de Seguros y la Refinadora Costarricense de Petróleo, el Instituto Nacional de Aprendizaje y otras instituciones estatales autónomas, se les indicó que mantuvieran sus inversiones al menos hasta finales del 2017.
La junta directiva de Bancrédito fue vista como una de las principales causas de la crisis y los problemas del banco. Sus miembros carecían de experiencia en el sector bancario y surgieron disputas por diferencias políticas en la sala de juntas, lo que pudo haber obstaculizado la capacidad de la junta directiva para tomar decisiones que abordaran los desafíos inmediatos del banco. Una débil supervisión también jugó un papel importante. Bancrédito tenía problemas de viabilidad serios y de larga data. El gobierno nunca había abordado adecuadamente estos problemas en su papel de propietario. Antes de la crisis, la supervisión del gobierno era insuficiente para corregir los problemas comerciales fundamentales que enfrentaba Bancrédito. El gobierno tampoco actuó para resolver los problemas con la junta directiva de Bancrédito.
En el nivel más fundamental, el problema era que el banco no podía ajustar su misión y sus operaciones a un entorno cambiante. Ni el gobierno, ni la junta directiva, ni la gerencia presionaron a Bancrédito para que se adaptara a su entorno externo y se reinventara como un negocio sostenible.
Costa Rica evitó una crisis económica potencialmente grave, porque Bancrédito no era una institución financiera de importancia sistémica. No obstante, varios bancos estatales en Costa Rica son sistémicos y han operado en el pasado bajo prácticas de gobernanza similares. La crisis de Bancrédito tuvo el impacto inmediato de concientizar al gobierno y al público sobre la importancia de la buena gobernanza, lo que ayudó a alentar las reformas de gobierno corporativo.
Fuente: Entrevistas con funcionarios gubernamentales y reguladores, y con la gerencia involucrada en el caso.
El papel de las juntas directivas en las EPE de Costa Rica
En Costa Rica, el papel de las juntas directivas generalmente se define en las leyes constitutivas de las EPE. Sus funciones son, en general, las siguientes:
Dirigir a las EPE y ejercer su control estratégico
Nombrar y remover gerentes y subgerentes
Definir y aprobar políticas institucionales y estrategias de desarrollo empresarial
Definir y aprobar la estructura administrativa y organizacional de la EPE
Establecer políticas de inversión
Nombrar al auditor externo
Proteger las finanzas de las EPE
Emitir regulaciones internas
Aunque los requisitos legales para las juntas directivas de las EPE citados anteriormente se corresponden con las Directrices para las Empresas Públicas, al inicio del proceso de revisión para la adhesión había algunas brechas con las Directrices para las Empresas Públicas, que incluyen: 1) la responsabilidad de la junta directiva por establecer su propio gobierno corporativo; y 2) su responsabilidad de divulgación pública.
Además, si bien gran parte de la ley, las normas y la regulación parecen estar en sintonía con la práctica de la OCDE, una cuestión clave identificada al comienzo del proceso de revisión para la adhesión fue el papel real de las juntas directivas de las EPE en la práctica. A modo de ilustración, en Costa Rica, la ley exige que las juntas directivas se reúnan semanalmente (limitado a un máximo de ocho reuniones por mes). La práctica de las reuniones varía considerablemente entre las EPE; en algunos casos los miembros de la junta directiva asisten entre una y hasta un máximo de 11 reuniones por mes (sin incluir reuniones extraordinarias), según un informe de la Contraloría General de la República publicado en junio del 2014. El informe encontró que, en promedio, los miembros de la junta directiva asisten aproximadamente a tres reuniones ordinarias por mes.
El número de reuniones en las EPE en Costa Rica contrasta fuertemente con el número de reuniones de las juntas directivas de las compañías que cotizan en los mercados financieros más grandes del mundo, que pueden servir como punto de referencia. Estas se reunirían en promedio entre siete y ocho veces al año. En contraste, es completamente posible que la junta directiva de una EPE en Costa Rica tenga ese número de reuniones en un solo mes.19 La alta frecuencia de las reuniones de las juntas directivas sugiere que podrían estar administrando las EPE a nivel muy operativo y que proporcionan una función de verificación de cumplimiento en lugar de proporcionar una función de alto nivel de estrategia, supervisión y establecimiento de políticas. Esta conclusión fue confirmada por las entrevistas con las juntas directivas de las EPE en el 2016. Los comentarios de estas entrevistas sugieren también que, al menos en algunos casos, la capacidad de la gerencia para atender sus principales responsabilidades disminuye debido a las constantes demandas de preparación de reuniones.
Actuar en el interés legítimo de la empresa
Otra preocupación importante era con respecto a los deberes de los miembros de la junta directiva. Las Directrices para las Empresas Públicas y los Principios de la OCDE y del G20 sugieren que el deber de los miembros de la junta es actuar en el interés de la empresa y sus accionistas. Al momento de redactar este documento, los estatutos, la ley y la cultura empresarial de las EPE sugieren que el deber de los miembros de la junta directiva es principalmente para con el Estado y el logro de sus objetivos de políticas. En principio, esto es consistente con la visión de que el Estado es el propietario de la EPE y que los miembros de la junta directiva actúan en interés de este. Sin embargo, la prioridad dada a los objetivos de política del Estado sobre los intereses de las EPE significa que ha habido mucha menos consideración de los intereses de la compañía frente a los intereses de las políticas. A menudo falta claridad con respecto a las compensaciones y los costos involucrados a la hora de priorizar entre los objetivos de políticas y los comerciales, y eso va en detrimento de una toma de decisiones acertada.
Sin embargo, persisten las preocupaciones sobre el grado en que las juntas directivas de las EPE actúan en interés de las EPE que gobiernan a largo plazo. Por ejemplo, en los casos de la FANAL, el ICE y RECOPE, los objetivos ambientales y sociales establecidos en el PNDIP tienen prioridad sobre las preocupaciones comerciales y, en cierta medida, en el pasado, incluso han tenido prioridad sobre la sostenibilidad del negocio.
Se han aprobado dos medidas importantes para reenfocarse en los roles de alto nivel que son importantes para impulsar un avance de las juntas directivas de las EPE hacia las buenas prácticas. La primera medida fue la Directriz Estratégica de Juntas Directivas de las EPE en Costa Rica, emitida en febrero del 2018. El propósito de esta directriz era: 1) alinear las prácticas de la junta directiva con los estándares internacionales y específicamente con las recomendaciones de los Principios de la OCDE y del G20 y las Directrices para las Empresas Públicas y los instrumentos del Comité de Basilea, 2) exigirles a las EPE que evalúen los roles de sus propias juntas directivas con el propósito de determinar qué funciones son apropiadas para la junta y cuáles para la gerencia, y 3) informar los resultados a la recién establecida Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado.
La Directriz Estratégica de Juntas Directivas de EPE es un importante paso adelante en la definición de los roles adecuados de las juntas directivas y también en el establecimiento de un proceso para su autoevaluación. La directriz claramente deposita la responsabilidad de la estrategia en manos de los miembros de la junta directiva, requiere que estén calificados y que garanticen que haya sistemas efectivos de toma de decisiones, entre muchas otras recomendaciones de mejores prácticas. La directriz también define un deber de lealtad y cuidado hacia las EPE.
Pero hay una serie de áreas donde los artículos de la directriz podrían estar significativamente abiertos a interpretación. Por un lado, si bien el deber de lealtad y cuidado hacia las EPE está claramente desarrollado, también existe una obligación explícita de actuar de acuerdo con las instrucciones del Estado y el Consejo de Gobierno como propietarios. El problema no es que el Consejo de Gobierno pueda tener la autoridad final, sino que la potestad para la toma de decisiones de las juntas directivas en comparación con el Consejo de Gobierno no esté claramente definida. Y, aunque se espera que las juntas directivas cumplan con los objetivos definidos en el PNDIP, no existe una definición explícita de la autoridad relativa de dicho plan. Por lo tanto, persiste una situación de falta de claridad con respecto a las potestades para la toma de decisiones y las lealtades.
La segunda medida fue el Reglamento sobre la Idoneidad de los Miembros del Órgano de Dirección y la Alta Gerencia de las Entidades Financieras, que también entró en vigor en el 2018. Esa regulación definió los perfiles de los miembros de la junta directiva y los ejecutivos necesarios para las organizaciones bancarias, incluidos los bancos estatales. A pesar de los desafíos previsibles en la implementación, estas dos medidas establecen el marco para lograr los resultados de alto nivel deseados para la selección de la junta directiva.
La Directriz VII.C recomienda que la composición de la junta directiva de la EPE permita el ejercicio de un criterio objetivo e independiente y que todos los miembros, incluidos los funcionarios públicos, sean nombrados en función de sus cualificaciones y tengan responsabilidades legales equivalentes.
Composición, selección y cualificaciones de las juntas directivas de las EPE
La Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado realizó un análisis de la composición de las juntas directivas de las EPE en el 2018. Este análisis sugirió que, si bien las juntas directivas de las EPE tenían una combinación de perfiles, tendían a tener una representación muy prominente de abogados, ingenieros, académicos e individuos con trayectoria en el sector público.
Las leyes constitutivas de las EPE individuales generalmente definen las características necesarias de los miembros de la junta directiva. Los miembros que la componen pueden provenir de los sectores públicos o privado, aunque algunas EPE requieren que los miembros de su junta directiva tengan experiencia en el sector público. Los requisitos más comunes que se hacen en los documentos constitutivos se relacionan con la formación académica o la experiencia específica en el sector. En algunos casos, estos requisitos pueden ser bastante específicos sin responder necesariamente a las necesidades de la EPE.
En algunas EPE, los puestos de la junta directiva se asignan a representantes de organizaciones privadas (a menudo gremios profesionales) o a los representantes de los empleados. Por ejemplo, la junta directiva del INCOFER tiene un representante de un sindicato y otro que representa a los usuarios de los servicios del INCOFER. Otros ejemplos de composiciones de juntas directivas son los siguientes:
El SINART (Sistema Nacional de Radio y Televisión) tiene una junta directiva de ocho miembros compuesta por: 1) un presidente designado por el Consejo de Gobierno; 2) un representante de la Federación de Asociaciones Profesionales Universitarias de Costa Rica (específicamente un experto en ciencias sociales designado por el Consejo de Gobierno de una lista presentada por la Federación); 3) un representante designado por el Consejo Nacional de Rectores; 4) un representante del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, designado por el ministro; 5) un funcionario del Ministerio de Educación Pública, designado por el ministro; 6) un representante designado por la Unidad de Rectores de Universidades Privadas; 7) un funcionario del Ministerio de Ciencia y Tecnología o del Ministerio de Medio Ambiente y Energía designado conjuntamente por ambos ministros; y 8) un fiscal designado por el Fiscal General de la República, con voz pero sin voto.
En el Grupo ICE, tres miembros de la junta directiva deben ser ingenieros con experiencia en telecomunicaciones o electricidad, uno debe tener una licenciatura en Ciencias Económicas con una Maestría en Administración, uno debe tener una licenciatura en Ciencias de la Computación con especialización en Telemática; y uno, debe ser licenciado en Derecho con especialización en Derecho Público. Todos deben ser miembros de sus respectivos colegios profesionales. Además, los miembros de la junta directiva deben tener un mínimo de siete años de reconocida experiencia profesional, gerencial o empresarial en sus áreas específicas.
En Correos de Costa Rica, la junta directiva está compuesta por cinco miembros, cuatro nombrados por la Presidencia y uno por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Costa Rica.
La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece que la posición de "miembro de la junta directiva" es incompatible con la de "gerentes, autoridades y empleados del propio banco". En otras palabras, los funcionarios bancarios no pueden ser también miembros de la junta directiva de un banco estatal.
Desde su creación, la nueva Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado fue capaz de obtener experiencia práctica con su nuevo proceso de selección de miembros de la junta directiva, el cual se basa en la web. El perfil de los miembros de la junta directiva todavía está determinado, ante todo, por las leyes constitutivas bajo las cuales se constituyen las EPE. Una vez que se cumplen esos y otros requisitos legales, deben seguirse los requisitos del nuevo Reglamento para la Selección y Valoración de Candidatos para Cargos del Órgano de Dirección de Empresas Propiedad del Estado del 2019. En ese punto, se siguen los procedimientos de selección de la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado y se pueden tener en cuenta las necesidades de la EPE y las opiniones de la junta directiva existente. La práctica actual es que los ministros realicen entrevistas con una preselección de candidatos y compartan sus puntos de vista con el Consejo de Gobierno, el cual toma la decisión final sobre el nombramiento.
El nuevo proceso de selección de miembros de la junta directiva se utilizó en el 2019 para designar a 13 miembros, y los resultados se pueden ver en RECOPE, el ICE y el INS. En general, una evaluación de la composición actual de la junta directiva entre estas tres EPE sugiere que las juntas directivas continúan teniendo perfiles similares a los anteriores, con una representación relativamente baja de individuos con profunda experiencia de negocios. No obstante, en muchos casos, la inclusión de caras nuevas puede conllevar a nuevas perspectivas para la EPE. Sin embargo, si bien hay indicios positivos de que el nuevo proceso de selección de miembros de las juntas directivas producirá mejores composiciones, se puede esperar que el impacto en sus prácticas y su rendimiento tome tiempo.
El caso del Grupo ICE, la institución insignia de las EPE en Costa Rica, ilustra tanto los beneficios como los desafíos de una buena composición de la junta directiva. Durante el primer semestre del 2019, el gobierno suspendió a seis de los siete miembros de la junta directiva del ICE (todos menos al recién nombrado presidente ejecutivo), en relación con acusaciones de irregularidades en decisiones tomadas entre el 2014 y el 2018. En espera de la investigación, seis nuevos miembros de la junta directiva fueron nombrados de manera temporal, de acuerdo con el nuevo proceso de la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado.
Los nuevos miembros aportan habilidades empresariales que se espera contribuyan a una mejor capacidad de análisis, particularmente en negocios y finanzas. Los miembros de la junta directiva ahora analizan el desempeño financiero en detalle y se reporta que las discusiones de la junta directiva son más ricas. Quizás como resultado de los cambios en la junta directiva (pero, ciertamente, también en respuesta al pobre desempeño financiero del ICE), se ha dado un mayor impulso a nivel de la junta directiva para hacer que el ICE sea financieramente sostenible.
Uno de los desafíos predecibles en la implementación de la Directriz Estratégica sobre las Juntas Directivas de las EPE es que las leyes que constituyen dichas empresas definen perfiles demasiado específicos para los miembros de la junta directiva y limitan la capacidad de contar con miembros de la junta directiva que posean la experiencia y pericia necesarias, como lo son el conocimiento sobre informes financieros, gestión de riesgos o sistemas de control. Además, las EPE establecidas por ley pueden limitar las funciones y responsabilidades de los miembros de la junta directiva a ciertos roles que no corresponden con los requisitos de la Directriz Estratégica sobre las Juntas Directivas de las EPE. En consecuencia, a pesar de la intención positiva de la directriz, una modificación real de las prácticas de la junta directiva probablemente planteará desafíos y requerirá cambios en la ley, en la mentalidad de los órganos de supervisión del gobierno, de los miembros de la junta directiva y de las gerencias.
Para los dos bancos estatales de Costa Rica, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional requiere que cuatro de cada siete miembros de sus juntas directivas deben tener un título académico (equivalente a una licenciatura) y que uno de ellos debe haber obtenido un grado universitario en economía y otro, en derecho. Además, deben ser ciudadanos costarricenses mayores de 25 años y tener conocimientos y experiencia en economía, finanzas, bancos, administración o en temas relacionados con el desarrollo económico y social. No se requiere ninguna otra experiencia bancaria.
En mayo del 2018, se aprobó un nuevo reglamento titulado Política sobre los Criterios de Idoneidad para los Miembros del Órgano de Dirección y la Alta Gerencia de las Entidades Financieras, que se aplica a todas las empresas financieras supervisadas por la SUGEF, lo que incluye a los bancos estatales. Cubre cuestiones esenciales para la selección de miembros de las juntas directivas, incluyendo comprobación de idoneidad, experiencia, el seleccionar miembros de la junta directiva en respuesta a las necesidades de la empresa, conflictos de interés y procedimientos de selección adecuados, entre otros.
La cuestión de la diversidad de género en las juntas directivas se consideró durante el proceso de revisión para la adhesión. Existen algunos requisitos para garantizar la diversidad de género en las juntas directivas a través de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer y la Directriz sobre el Porcentaje Mínimo de Mujeres que deben integrar las Juntas de Asociaciones, Sindicatos y Asociaciones Solidaristas del 2010. La ley establece una cuota del 50 % para la representación de cada género en los directorios de las EPE. En el caso de un número impar de miembros de la junta directiva, la política exige que la EPE alterne entre una mayoría femenina y una mayoría masculina para mantener una proporción igual a lo largo del tiempo. La representación de género en los directorios de las EPE era de un 57 % masculina y un 43 % femenina en octubre del 2019.20
Criterio objetivo e independiente
La independencia de criterio es, sin duda, la máxima protección contra los riesgos y las fallas que se observan en algunas EPE y bancos estatales a nivel mundial. La Directriz Estratégica sobre las Junta Directivas de las EPE prescribe los roles y las responsabilidades de las juntas directivas de las empresas propiedad del Estado, aunque no aborda específicamente el tema de la independencia o la objetividad de criterios. Por otro lado, las leyes constitutivas de las EPE exigen independencia, así como la requiere también la legislación que se aplica a los funcionarios públicos y, en la práctica, todas las juntas de las EPE en Costa Rica están compuestas por miembros no ejecutivos de la junta directiva que son, al menos técnicamente, independientes de la administración. La única excepción es donde se combinan los roles de presidente y gerente general (CEO).
El concepto de independencia está incorporado en las leyes constitutivas individuales de las EPE, así como en otras legislaciones. Por ejemplo, la ley constitutiva del INS sugiere que “la Junta Directiva ejercerá sus funciones con absoluta independencia y bajo su exclusiva responsabilidad, dentro de las normas establecidas por las leyes, los reglamentos aplicables y los principios de la técnica”. Además, la Ley Reguladora del Mercado de Seguros limita el número de miembros de la junta directiva que pueden ser propietarios, y no más de cuarenta por ciento (40 %) de los miembros de la junta directiva podrá ser accionistas de la entidad, ni parientes de los accionistas de la sociedad, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad [...]; [...] tampoco podrán ser empleados de empresas del mismo grupo económico o financiero. Además, el Protocolo de entendimiento reafirma los requisitos legislativos de que los miembros de la junta directiva puedan “formarse una opinión objetiva” y estar libres de “cualquier otra influencia interna o externa en su criterio".
El concepto de independencia también está incorporado en las leyes que rigen a los bancos estatales. La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece que: “Cada Junta Directiva ejercerá sus funciones con absoluta independencia y bajo su exclusiva responsabilidad, dentro de las normas establecidas por las leyes, reglamentos aplicables y principios de la técnica. Los miembros de las juntas directivas tendrán la más completa libertad para proceder en el ejercicio de sus funciones conforme con su conciencia y con su propio criterio, por cuya razón serán personalmente responsables de su gestión en la dirección general del respectivo banco”. Además, la ley busca crear independencia al establecer restricciones para que los miembros de la junta directiva no sean: 1) miembros y empleados de cualquier poder del gobierno; 2) empleados por el propio banco; 3) miembros de la junta directiva o empleados de cualquier otro banco; 4) miembros de la junta directiva actual o anterior de una corporación financiera privada, o estén relacionados de forma alguna con dicha entidad; o 5) accionistas o autoridades de esas corporaciones.
Se espera que la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado, recientemente creada, desarrolle mecanismos adicionales para promover la capacidad de las juntas directivas de las EPE para actuar de manera independiente en la toma de decisiones.
Ministros y funcionarios gubernamentales de alto nivel en las juntas directivas de las EPE (Directriz VII.E)
La Directriz VII.E llama a que se implementen mecanismos para evitar conflictos de interés que eviten que los miembros de una junta directiva realicen sus funciones de manera objetiva y limiten la interferencia política en los procesos de esta.
En el pasado, los miembros de las juntas directivas de las EPE a menudo se seleccionaban según afiliaciones partidarias, y en el sector bancario se informaba que algunas veces los miembros de las juntas directivas eran exmiembros de la Asamblea Legislativa. En algunas EPE, hubo casos en que los ministros o sus adjuntos y otros funcionarios públicos eran miembros de la junta directiva. Las entrevistas realizadas en el 2016 y el 2017 mostraron que, en algunos casos, los ministros (o viceministros) estaban directamente involucrados en la toma de decisiones y, por ejemplo, habían instruido a las EPE a ser más activas en la inversión en ciertas tecnologías y servicios que en otros. El nivel de participación estatal en los asuntos de las EPE se ilustraba con la frecuencia de las reuniones entre ministros y presidentes ejecutivos, que podían ocurrir mensualmente. Algunos entrevistados insistieron en que dicha participación era positiva, pero también reconocieron la posibilidad de que las EPE pudiesen estar sometidas a una influencia indebida y que se disminuyera la rendición de cuentas de la junta directiva.
En el 2018, una muestra de 12 EPE (excluyendo a la FANAL y las juntas directivas de las subsidiarias) mostró que el 16 % de los miembros de las juntas directivas tenían antecedentes abiertamente políticos (por ejemplo, haber servido en la Asamblea Legislativa o como exministros o exviceministros). Sin embargo, esto no significa que el 84 % restante de los miembros de las juntas directivas hayan actuado independientemente del gobierno, porque Costa Rica es un país pequeño donde las interacciones informales entre el gobierno y los funcionarios de las EPE son frecuentes.
Una de las recomendaciones clave de las Directrices para las Empresas Públicas es que los ministros y otros funcionarios gubernamentales de alto nivel no asuman posiciones en las juntas directivas de las EPE.21 En septiembre del 2019, había representantes ministeriales en dos juntas directivas de EPE: 1) La Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE); e 2) indirectamente, la Fábrica Nacional de Licores (FANAL), que se considera una EPE para todos los fines de la revisión para la adhesión y que no tiene una junta directiva propia.
En el 2019, la Asamblea Legislativa aprobó una ley que impide que los ministros o viceministros actúen como miembros de la junta directiva de RECOPE. La ley se titula Ley Derogatoria del Artículo 9 de la Ley N.º 7152, Ley Orgánica del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, del 5 de junio de 1990, e Impedimento del Consejo de Gobierno para Nombrar Ministros o Viceministros en la Junta Directiva de la Refinadora Costarricense de Petróleo. La legislación requería que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones dejara la junta directiva de RECOPE al finalizar el 2019. Las entrevistas con los miembros de la junta directiva de RECOPE sugieren que la salida del ministro permitiría que tanto los miembros de la junta directiva como la gerencia actúen de manera más independiente de acuerdo con las recomendaciones de las Directrices para las Empresas Públicas. La salida del ministro también fue vista como una oportunidad para encontrar a un miembro de la junta directiva de reemplazo que contara con experiencia en negocios, para así fortalecerla y proporcionar el impulso necesario para la renovación y transformación de RECOPE.
La FANAL posee el monopolio de expedición de licencias de productos alcohólicos en Costa Rica. El monopolio se otorgó originalmente para fomentar la industria de la caña de azúcar y proteger a la sociedad de los problemas de salud asociados con el consumo de alcohol. La FANAL se rige por la junta directiva del Consejo Nacional de Producción (CNP) que, a su vez, tiene al Ministro de Agricultura en su junta directiva. A partir de octubre del 2019, el Poder Ejecutivo presentó un proyecto de ley a la Asamblea Legislativa para retirar al Ministro de Agricultura de la junta directiva del CNP, a fin de cumplir con la recomendación de la OCDE. Al momento de redactar este informe, el gobierno también estaba considerando la posibilidad de convertir a la FANAL en una concesión gubernamental. En el caso de que la FANAL siga siendo una empresa propiedad del Estado, una mejor solución a largo plazo sería proporcionarle su propia junta directiva y garantizar que esta no tenga ministros, para que sea lo suficientemente apolítica, que tenga miembros independientes y que pueda actuar con objetividad e independencia de criterio.
Separación de los puestos de presidente de la junta directiva y gerente general en las EPE (Directrices VII.F)
Las Directrices VII.F requieren que la posición del presidente de la junta directiva esté separada de la del gerente general.
Con respecto a la separación de los roles de los presidentes y los gerentes generales, las Directrices para las Empresas Públicas recomiendan que las funciones del presidente y del gerente general no sean desempeñadas por la misma persona, para crear una mayor supervisión independiente de los ejecutivos de las EPE. En Costa Rica, las EPE sujetas a la Ley 5507 combinan al presidente y al ejecutivo en un puesto de Presidente Ejecutivo.
Evaluación del desempeño en las EPE (Directriz VII.I)
La Directriz VII.I establece que las juntas directivas de las EPE, bajo la supervisión del presidente, deben realizar una evaluación anual, adecuadamente estructurada, para valorar su desempeño y eficiencia.
La evaluación de las juntas directivas de las EPE ahora se considera una responsabilidad clave de supervisión por parte del Estado, de acuerdo con el Protocolo de entendimiento emitido en el 2019. De hecho, el proporcionar dicha información es requerido bajo la Directriz Estratégica de Juntas Directivas de EPE y, además, por la Directriz 039-MP Política General para el Establecimiento de una Evaluación del Desempeño en las Junta Directivas u Órganos de Dirección de las Empresas Propiedad del Estado y de Instituciones Autónomas, emitida en marzo del 2019. Estas disposiciones instruyen a las juntas directivas de las EPE a realizar autoevaluaciones e informar los resultados de esas evaluaciones a la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado, encargada de la supervisión de las EPE. Dicha información había sido proporcionada a la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado por la mayoría de las EPE en el momento de la redacción de este informe. La Unidad estaba realizando un análisis, con recomendaciones individuales emitidas a las EPE para fortalecer el instrumento final de evaluación.
Inducción y capacitación sobre gobierno corporativo
Las Directrices para las Empresas Públicas sugieren que las evaluaciones también podrían ser fundamentales para desarrollar programas de inducción y capacitación efectivos y apropiados para los miembros nuevos y existentes de la junta directiva de las EPE. Costa Rica ha reconocido la importancia de la capacitación para cambiar actitudes y prácticas. Desde febrero del 2019, el Instituto de Gobierno Corporativo (IGC) proporcionó capacitación bajo la supervisión y en colaboración con la Unidad Asesora de la Propiedad Accionaria del Estado. Para agosto del 2019, 106 miembros de las juntas directivas de 13 EPE habían recibido capacitación; el objetivo es eventualmente alcanzar a todos los miembros de las juntas directivas, ejecutivos clave de las EPE y funcionarios gubernamentales seleccionados, durante el siguiente año y medio. Muchas EPE han informado que la capacitación les ha proporcionado nuevas percepciones que los han llevado a algunos cambios prácticos. Además, las sesiones de capacitación han brindado a los miembros de las juntas directivas de diferentes EPE la oportunidad de interactuar entre ellos e intercambiar opiniones sobre prácticas y cómo enfrentar los desafíos del gobierno corporativo. Los comentarios sugieren una necesidad continua de reforzar las prácticas y capacidades de las juntas directivas y una mayor atención a temas como las prácticas de informes financieros y la implementación de las Normas Internacionales de Información Financiera, la gestión de riesgos, la supervisión de los controles internos y garantizar la sostenibilidad financiera de la empresa.
Referencias
República de Costa Rica (2019), Informe agregado sobre el conjunto de empresas propiedad del Estado 2019, https://www.hacienda.go.cr/docs/5dd69dd20f54e_Reporte%20agregado%20empresas%20del%20Estado%202019%20v8Nov2019.pdf
Costa Rica (2017), Autoevaluación de los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, (inédito).
Herzberg, F. (1968), One More Time: How to Motivate Employees, Harvard Business Review.
La Nación, Transparencia en el ICE, 6 de noviembre del 2018, https://www.nacion.com/opinion/editorial/editorial-transparencia-en-el-ice/UTUJMMF6DJCWLOEODX6CBI2JPY/story/
La Nación, Directivos del Banco Popular crean cinco altas jefaturas antes de irse, 10 de junio del 2018: https://www.nacion.com/data/directivos-del-banco-popular-crean-cinco-altas/GDTZBRA3KVDRDHFPEVVOT6ZKOQ/story/
OCDE (2019), Directrices en materia de Lucha contra la Corrupción e Integridad en
Empresas Públicas, www.oecd.org/corporate/Anti-Corruption-Integrity-Guidelines-for-EPEs.htm
OCDE (2016), Estudios Económicos de la OCDE: Costa Rica 2016: Evaluación Económica, Publicaciones de la OCDE, París, https://doi.org/10.1787/eco_surveys-cri-2016-en
OCDE (2015), Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, Publicaciones de la OCDE, París, https://doi.org/10.1787/9789264236882-en.
OCDE (2015), Directrices de la OCDE sobre el Gobierno Corporativo de Empresas Públicas, Edición del 2015, Publicaciones de la OCDE, París, https://doi.org/10.1787/9789264244160-en.
Red de políticas de energía renovable para el siglo XXI (2019), www.ren21.net.
SICOP (Sistema Integrado de Compras Públicas) (2019), https://www.sicop.go.cr/index.jsp
Notas
← 1. Banco Cathay de Costa Rica, Banco Lafise, Banco Promerica de Costa Rica, Corporación ILG International y Grupo Financiero Improsa
← 2. Costa Rica (2017), Autoevaluación de los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, (inédito).
← 3. La Nación, Transparencia en el ICE, 6 de noviembre del 2018: https://www.nacion.com/opinion/editorial/editorial-transparencia-en-el-ice/UTUJMMF6DJCWLOEODX6CBI2JPY/story/
← 4. La Contraloría General de la República ha seguido de cerca los datos cuantitativos y los presupuestos han . Sin embargo, su propósito es verificar el cumplimiento del presupuesto y no el desempeño financiero o el logro de los objetivos de desempeño financiero.
← 5. La Nación, Directivos del Banco Popular crean cinco altas jefaturas antes de irse, 10 de junio del 2018: https://www.nacion.com/data/directivos-del-banco-popular-crean-cinco-altas/GDTZBRA3KVDRDHFPEVVOT6ZKOQ/story/
← 6. Véase Tabla 2.11 que se mostró anteriormente, para ver una lista de las EPE para las cuales aplica esta ley. Además, los actos legislativos separados establecen sistemas similares para otras EPE: RECOPE, RACSA, CNFL, SINART, INCOFER, la Junta de Protección Social y Correos de Costa Rica.
← 7. Frederick Herzberg (1968), One More Time: How to Motivate Employees, Harvard Business Review. El artículo se considera un clásico y ha influenciado a una generación entera de académicos y gerentes en temas de compensación.
← 8. Estudios Económicos de la OCDE: Costa Rica 2016, pp. 119-125. La cuestión de los niveles de precios no se aborda en la encuesta más reciente, los Estudios Económicos de la OCDE: Costa Rica 2018.
← 9. Comité de competencia de la OCDE para la revisión para la adhesión.
← 10. Estudios Económicos de la OCDE: Costa Rica 2016, p. 115.
← 11. Comité de competencia de la OCDE para la revisión para la adhesión.
← 12. BCR
← 13. Estudios Económicos de la OCDE: Costa Rica 2016.
← 14. La nueva ley sobre el seguro para los depósitos no se revisa ni describe en detalle en este informe, debido a que se promulgó después de que el Comité de Gobierno Corporativo hubiese completado su revisión en octubre del 2019.
← 15. Esta sección se basa en gran medida en la Revisión para la Adhesión de Costa Rica a la Convención sobre la OCDE, para el borrador del informe del Comité de Competencia por parte de la Secretaría.
← 16. Red de políticas de energías renovables para el siglo XXI, www.ren21.net.
← 17. Esto incluye, por ejemplo, financiamiento preferencial, atrasos fiscales u otros créditos comerciales preferenciales de otras EPE. También puede incluir los insumos que reciben las EPE (como los son la electricidad, el agua o el terreno) a precios o condiciones más favorables que los disponibles para los competidores privados.
← 18. SICOP (Sistema Integrado de Compras Públicas) https://www.sicop.go.cr/index.jsp.
← 19. Se han realizado numerosos estudios sobre la frecuencia de las reuniones de las juntas directivas. El número de reuniones depende del tamaño y tipo de empresa y del país, pero hay poca información disponible sobre las juntas directivas de las EPE. Para las empresas privadas, un estudio de la Semana de Cumplimiento de 1500 empresas del S&P realizado en el 2011 sugiere que la cifra es de 7,8 reuniones por año y que esta cifra ha ido disminuyendo con el tiempo. Los promedios simplistas se deben considerar con precaución; es importante tener en cuenta los rangos de práctica. Las cifras proporcionadas por Conference Board, Deloitte, E&Y y Spencer Stewart sugieren que las más importantes empresas que cotizan en el mercado de valores generalmente no superan las seis o más de 12 reuniones por año.
← 20. República de Costa Rica (2019), Informe agregado sobre el conjunto de empresas propiedad del Estado 2019, https://presidencia.go.cr/wp-content/uploads/2019/11/Reporte-agregado-empresas-del-Estado-2019-v8Nov2019.pdf
← 21. Directrices de la OCDE sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Públicas (2015), Anotaciones, Capítulo VII.C.
