1. ¿Por qué es importante la cooperación internacional regulatoria y en qué consiste?
La cooperación regulatoria internacional es un pilar clave de la política regulatoria en un mundo interconectado. Sin embargo, su alcance y potencial a menudo siguen siendo desconocidos para los legisladores y reguladores. Este capítulo tiene como objetivo familiarizar al lector con la CRI. El capítulo explica por qué el Comité de Política Regulatoria de la OCDE considera esencial mejorar la calidad de la reglamentación y describe la gama de mecanismos disponibles para aprovechar el IRC.
Adaptar la legislación y la regulación a un mundo interconectado
En las últimas décadas, la interconexión de los países y la integración de la economía mundial han aumentado drásticamente (Recuadro 1.1), en parte debido a las numerosas revoluciones tecnológicas de los últimos 30 años. El rápido flujo de bienes, servicios, personas y finanzas a través de las fronteras está poniendo a prueba la eficacia y la capacidad de los marcos regulatorios nacionales. Si bien no es algo nuevo, la escala de la globalización, combinada con la desmaterialización que trae consigo la digitalización, cada vez más plantea desafíos a los responsables políticos y a los reguladores contemporáneos que no pueden abordarse de forma aislada.
La escalada de la crisis del COVID-19 hasta convertirse en una pandemia mundial muestra cómo la interconexión puede haber hecho al mundo más vulnerable a las amenazas comunes. Refuerza la necesidad de una acción colectiva en todos los frentes políticos para complementar la acción nacional y hacer frente a la propagación del virus mortal y garantizar el flujo de bienes y servicios esenciales (OECD, 2020[1]).
Compramos bienes y servicios que provienen de todo el mundo
La intensidad del comercio mundial se duplicó entre 1990 y 2015 (medida como la proporción del volumen total de exportaciones e importaciones de bienes y servicios en el PIB mundial (OECD, 2017[2]). Hoy en día, los productos cruzan muchas fronteras antes de ser adquiridos por los consumidores de un país determinado (OECD, 2013[3]). Los datos disponibles para la Unión Europea (UE) muestran que las compras transfronterizas han aumentado de solo el 6% de los vendedores de otros estados miembros de la UE (4% para el resto del mundo) en 2008 al 21% (16% para el resto del mundo) en 2018 (OECD, 2019[4]).
Sin embargo, los datos sobre quejas de los consumidores muestran que el aumento de las transacciones transfronterizas en línea va acompañado de un incremento del fraude transfronterizo y de la venta de productos no seguros. En 2018, se notificaron más de 29 000 reclamaciones internacionales en econsumer.gov, un sitio web dedicado a recabar quejas transfronterizas (OECD, 2019[4]).
Ya no vivimos en el mismo lugar toda la vida y viajamos fácilmente por todo el mundo
La población total nacida en el extranjero que vive en los países de la OCDE aumentó a 129 millones de personas en 2018. En promedio en todos los países de la OCDE, la población nacida en el extranjero representaba el 13% de la población en 2018, frente al 9.5% en 2000 (OECD, 2019[5]). Uno de cada cuatro estudiantes de 15 años ha nacido en el extranjero o tiene al menos un progenitor nacido en el extranjero (OECD, 2018[6]).
Los viajes internacionales de pasajeros van en aumento en todo el mundo y se prevé que el crecimiento sea mayor en los países en desarrollo. La demanda mundial de viajes por vía aérea seguirá aumentando hasta 2050, con tasas de crecimiento anual compuesto del 3.8%. Los principales motores son el crecimiento económico de las economías en desarrollo y la mejora de la conectividad aérea. La tasa de crecimiento prevista para los pasajeros-kilómetro del transporte aéreo mundial es del 4.5% hasta 2030 y del 3.3% hasta 2050 (ITF, 2019[7]).
Al mismo tiempo que el aumento de los viajes y el comercio permite a las poblaciones de todo el mundo obtener nuevas oportunidades y mejorar su calidad de vida, el aumento de las interdependencias también puede haber hecho que el mundo sea más vulnerable a las amenazas comunes, como ilustra la rápida escalada de la pandemia de COVID-19 en una crisis económica y social mundial (OECD, 2020[1]). En cuestión de 3 meses, el virus se extendió rápidamente y provocó la detención abrupta de la actividad económica y el confinamiento de miles de millones de ciudadanos en todo el mundo.
Utilizamos información que proviene de muchos lugares diferentes
En 2016, alrededor del 83% de la población adulta de los países de la OCDE tenía acceso a internet y el 95% de las empresas registradas en los países de la OCDE tenía conexión a internet de alta velocidad (OECD, 2017[2]). La información sobre las búsquedas en Google y la reproducción de videos en YouTube reveló una tendencia casi universal de los usuarios a acceder cada vez más a contenidos fuera de su propio país. Los datos sobre los pagos de Paypal muestran que el internet facilita la realización de importantes transferencias financieras transfronterizas a diario (OECD, 2016[8]). La Evaluación de Impacto de la Comisión Europea que acompaña al Reglamento de la UE sobre las órdenes europeas de presentación y conservación de pruebas electrónicas en materia penal destacó que más de la mitad de las investigaciones implican una solicitud transfronteriza de acceso a pruebas [electrónicas] (SWD/2018/118 final).
Al mismo tiempo, la información que cruza las fronteras gracias a las plataformas en línea conlleva nuevos riesgos. Personas, grupos y gobiernos han utilizado las plataformas en línea para difundir información errónea en todo el mundo, para propagar falsedades y propaganda con diversos objetivos, entre los que se encuentra el dividir a las sociedades, influir en las elecciones, obtener beneficios económicos y reclutar fuentes de inteligencia. Las crecientes capacidades de la IA y el análisis de grandes datos permiten propagar, adaptar y orientar la desinformación para que influya en las opiniones y los resultados de forma más rápida y eficaz, lo que exige enfoques concertados por parte de los gobiernos (OECD, 2019[9]).
La razón de ser de la CRI
En este contexto, la CRI puede considerarse una estrategia necesaria para cerrar la brecha entre el carácter nacional de la elaboración de normas y la dimensión cada vez más internacional de las cuestiones que las leyes y los reglamentos pretenden abordar. Como se destaca en (OECD, 1994[10]) y (OECD, 2013[11]), la internacionalización de la regulación a través de la cooperación no es nueva. Los acuerdos prácticos de cooperación en materia de leyes y reglamentos se han multiplicado en todas las jurisdicciones y se ha creado una serie de foros - sectoriales o regionales - para apoyar el diálogo sobre las normas. Sin embargo, a excepción de algunos ejemplos sistémicos emblemáticos como la Unión Europea o el Acuerdo de Reconocimiento Mutuo Trans-Tasman, la cooperación ha seguido en su mayor parte un camino de menor resistencia, con poca sistematicidad y visión estratégica global. En este contexto, (OECD, 2013[11]) señala que lo que puede faltar es un marco analítico que sustente una comprensión más clara de los beneficios, los costos y los factores de éxito de las diversas opciones de CRI.
Ante la falta de datos sobre los beneficios y los costos de la CRI y el cambio de lenguaje, la OCDE se esforzó por recopilar pruebas y desarrollar el trabajo analítico para apoyar la elaboración de normas. Este trabajo ha permitido tipificar la CRI, en particular definiendo a grandes rasgos tres resultados principales que se pueden esperar:
1. Eficacia regulatoria — En un contexto en el que los marcos regulatorios nacionales tienen un alcance limitado, la CRI puede permitir que se aborden los retos más allá de la jurisdicción de un único regulador, en el nivel (supranacional) en el que puedan producirse.
2. Eficiencia económica — La CRI puede limitar las fricciones indebidas en los flujos internacionales que los responsables de la elaboración de políticas y los reguladores pueden generar al elaborar y aplicar leyes y reglamentos sin tener en cuenta el entorno internacional.
3. Eficiencia administrativa — La CRI puede ayudar a los países a reunir estrategias y recursos para cuestiones que pueden abordarse a nivel nacional pero que pueden beneficiarse de las estrategias internacional.
La crisis del COVID-19 ha reforzado este razonamiento y ha hecho especialmente evidentes las áreas en las que la CRI es necesaria para lograr resultados normativos satisfactorios. En consonancia con la justificación general de la CRI, la crisis ha demostrado el papel fundamental de la CRI para facilitar la interoperabilidad de los servicios y las actividades transfronterizas, para apoyar la resistencia de las cadenas de suministro y permitir la disponibilidad de bienes de primera necesidad, como los suministros médicos y alimentarios, así como para promover el intercambio de trabajo, el aprendizaje mutuo y la centralización de los recursos entre los gobiernos para adaptar política regulatoria para enfrentar la crisis. Estas necesidades específicas en el contexto del COVID-19 han hecho evidente que la CRI es un elemento importante de la reforma estructural regulatoria, esencial para incorporar la capacidad de recuperación en los marcos regulatorios y hacer frente a las perturbaciones actuales y futuras (incluidas las catástrofes naturales, las perturbaciones externas, la tecnología disruptiva, etc.) (OECD, 2020[1]).
Vale la pena señalar que los fundamentos de la CRI pueden ser relevantes en varios niveles jurisdiccionales. En particular, la relevancia de la CRI y los resultados esperados pueden aplicarse igualmente a la cooperación regulatoria entre los niveles subnacionales de gobierno en los estados federales u otras jurisdicciones nacionales y supranacionales donde los poderes regulatorios significativos pueden estar en los niveles inferiores de gobierno.
Eficacia regulatoria
La CRI permite a los países abordar los desafíos regulatorios al nivel en que se producen. El cambio climático, la evasión y elusión fiscal, la inestabilidad de los mercados financieros, las pandemias, la contaminación transfronteriza o los flujos migratorios son cuestiones complejas y multidimensionales de naturaleza intrínsecamente transnacional. Estos son sólo algunos ejemplos de retos políticos en los que la actuación unilateral o descoordinada puede conducir a fracasos rotundos, ya que la capacidad de los países para abordarlos eficazmente sólo mediante la regulación nacional es limitada. No abordar estos retos puede ser extremadamente costoso para los gobiernos, las sociedades y los ciudadanos. Por el contrario, hay ejemplos sorprendentes de cómo los enfoques y las normas conjuntas entre países pueden tener efectos tangibles en sectores clave (Recuadro 1.2).
Erradicar la viruela mediante una acción colectiva dirigida por la OMS. La viruela era una enfermedad mortal que mataba a millones de personas. En el siglo XIX, varios países desarrollaron una vacuna; sin embargo, resultó ineficaz, ya que los viajeros solían propagar la enfermedad. A finales de la década de 1950, en el seno de la OMS se acordó un programa mundial coordinado para luchar contra la enfermedad (OECD/WHO, 2016[12]). Finalmente, en 1980, la OMS anunció que la viruela había sido erradicada.
Preservar la capa de ozono gracias a un protocolo entre 46 países. El Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono (1987), uno de los tratados multilaterales de mayor éxito en la historia de las Naciones Unidas, condujo a la reducción de más del 97% de todo el consumo mundial de sustancias controladas que agotan la capa de ozono.
Limitar la evasión fiscal gracias a la estrecha cooperación entre las autoridades fiscales. El Foro Global de la OCDE sobre Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales ha cambiado el paradigma de la transparencia en materia fiscal, al introducir el intercambio automático de información entre administraciones fiscales. Esto se facilita a través del Modelo de Convenio Tributario de la OCDE (OECD, 2013[13]), que permite coordinar las normas fiscales acordadas a nivel internacional y ha sido el fundamento de cerca de 3 500 tratados fiscales bilaterales.
Evitar la guerra regulatoria mediante políticas coordinadas de cuentas de capital: los controles de capital establecidos por los distintos países tienen efectos generalizados en la dinámica de los flujos de capital en otras economías ( (Pasricha et al., 2018[14]), (Giordani, Ruta and Zhu, 2017[15]), (Gori, Lepers and Mehigan, 2020[16])). A su vez, estos efectos indirectos aumentan la probabilidad de nuevos controles de capital en la economía afectada ( (Pasricha et al., 2018[14]), (Gori, Lepers and Mehigan, 2020[16])). Dado que los países recurren cada vez más a los controles de capital unilaterales en un contexto de flujos volátiles (Blanchard, 2017[17]), las reacciones políticas a un primer actor pueden degenerar en “guerras regulatorias”. (Jeanne, 2014[18]); (Pereira Da Silva and Chui, 2017[19])), por lo que a fin de cuentas el resultado es un equilibrio por debajo del nivel óptimo para el bienestar global. En este contexto, una mayor coordinación internacional de las políticas de cuenta de capital puede mitigar estas externalidades negativas, mediante acuerdos que especifiquen el uso adecuado de los instrumentos de flujo de capital. El Código de la OCDE sobre liberación de movimientos de capital (OECD, 2020[20]), introducido en 1961 y revisado recientemente en 2019, es un ejemplo de ello, ya que aporta un proceso establecido y probado para el diálogo y la cooperación internacionales transparentes sobre las políticas de gestión de los flujos de capital.
Esfuerzos conjuntos de cooperación para frenar la contaminación atmosférica transfronteriza. El Acuerdo sobre la Calidad del Aire Canadá-Estados Unidos de 1991 es un marco flexible que incluye objetivos de reducción de las emisiones de contaminantes atmosféricos específicos y establece compromisos para armonizar la normatividad en áreas clave. El instrumento ha contribuido a reducir la lluvia ácida y el ozono troposférico así como a impulsar la cooperación científica y técnica conjunta en materia de contaminación atmosférica transfronteriza en ambos países (Kauffmann and Saffirio, 2020[21]).
Detección temprana de enfermedades en animales para proteger la salud y el bienestar de los animales y su propagación a los seres humanos. Como se ilustra en el Estudio de Apoyo a un Futuro Observatorio de la Aplicación de Normas de la OIE (OECD, 2020[22]), la Organización Mundial de Sanidad Animal trata de detectar y divulgar la situación de las enfermedades animales en el mundo, incluidas las enfermedades compartidas entre animales y humanos (zoonosis). Esto es de suma relevancia ya que el 60% de los patógenos que afectan a los humanos son de origen animal. A través de una herramienta de notificación en línea, el Sistema Mundial de Información Zoosanitaria (WAHIS), 182 Países Miembros de la OIE hacen pública la información sobre las enfermedades animales en su país en tiempo real, así como las medidas adoptadas para controlar dichas enfermedades. El resultado que se espera de este mecanismo compartido es la detección y prevención tempranas de enfermedades animales que pueden propagarse rápidamente dentro de los países y entre ellos y degenerar en crisis internacionales, y potencialmente mundiales.
Mejorar la calidad del agua, la fauna y la flora y prevenir las inundaciones en torno al río Rin: La cooperación promueve, entre otras cosas, el desarrollo sostenible del ecosistema del Rin, la producción de agua potable del Rin y la prevención de inundaciones. Creada originalmente entre Suiza, los Países Bajos, Francia, Alemania y Luxemburgo, el Convenio de Berna de 1963 le dio un fundamento jurídico. La cooperación se revisó posteriormente y se amplió a Austria, Liechtenstein, Italia y la región belga de Valonia. La cooperación tiene lugar en el marco de la Comisión Internacional para la Protección del Rin. Adopta la forma de recopilación conjunta de datos/investigación, medidas comunes, coordinación de los sistemas de alerta, así como el seguimiento y evaluación conjuntos de las medidas. Gracias a esta estrecha cooperación entre los países que comparten el río, la calidad del agua ha mejorado considerablemente y el 96% de la población está conectada a una planta de tratamiento de aguas residuales. El número de especies animales y vegetales que viven en el río ha aumentado y se han aplicado medidas de prevención de inundaciones (OECD, 2013[23]).
Eficiencia económica
Regular sin tener en cuenta el contexto internacional puede dar lugar a una fragmentación normativa innecesaria entre países. Aunque las leyes y reglamentos subyacentes no aborden cuestiones transfronterizas, sus divergencias entre jurisdicciones pueden resultar costosas para las empresas, los ciudadanos y los gobiernos. Hay ámbitos en los que las diferencias normativas están justificadas por las distintas preferencias de los consumidores o las condiciones específicas de cada país (geográficas o de otro tipo). Sin embargo, hay casos en los que las divergencias en la regulación son puramente el resultado de prácticas regulatorias poco transparentes y de reguladores que trabajan de forma aislada. En estos casos, algunos de los costos innecesarios de las divergencias regulatorias pueden abordarse para limitar las fricciones en los flujos internacionales - comercio, inversión, capital u otros.
La investigación de la OCDE muestra que, por ejemplo, los costos para los comerciantes pueden ubicarse en una de estas tres categorías (OECD, 2017[24]): 1) los costos de identificar los requisitos regulatorios pertinentes, 2) los costos de adaptar sus procesos de producción para cumplirlos y 3) los costos de demostrar la conformidad a una diversidad de administraciones en varias jurisdicciones (Gráfica 1.1).
Fuente: OECD (2017), “International Regulatory Co-operation and Trade: Understanding the Trade Costs of Regulatory Divergence and the Remedies”, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264275942-en.
En el sector financiero, se “percibe” que las divergencias normativas cuestan a las instituciones financieras entre el 5 y el 10% de su volumen de negocios anual (unos 780 000 millones de dólares al año), siendo los resultados financieros de las empresas más pequeñas los más afectados.1
Eficiencia administrativa
El IRC mejora las capacidades de los reguladores nacionales a través del aprendizaje entre pares, el intercambio de recursos y la capacidad de beneficiarse de las pruebas/experiencia existentes, en lugar de hacerlo a través de la recopilación de inteligencia internacional (Recuadro 1.3). La regulación requiere conocimientos y recursos importantes para reunir las pruebas pertinentes y una infraestructura reguladora que funcione para el desarrollo y la implementación de las normas. Cada vez es más difícil que los países y sus reguladores tengan esta experiencia a su alcance. Sin embargo, la complejidad de los desafíos contemporáneos hace que los regímenes reguladores eficaces y eficientes basados en la ciencia y en pruebas sólidas sean más cruciales que nunca. Cuando los reguladores de diferentes jurisdicciones cooperan, pueden compartir su experiencia, conocimientos y recursos, aumentar el conjunto de pruebas y prácticas que pueden aprovechar, confrontar sus opciones políticas y aprender las lecciones de las jurisdicciones con un historial, reduciendo así los costos generales de una buena regulación. Además, la coordinación en la implementación puede contribuir a que se garantice la coherencia en la aplicación y evitar el arbitraje regulatorio (OECD, 2010[25]).
Aceptación mutua de los datos de la OCDE (MAD)
Por ejemplo, la aceptación mutua de los datos de la OCDE (MAD) [OECD/LEGAL/0194 and OECD/LEGAL/0252] ayuda a ahorrar más de 309 millones de euros al año gracias a la reducción de los ensayos químicos y a la armonización de las herramientas y políticas de seguridad química en todas las jurisdicciones (OECD, 2019[26]). La cooperación ha aportado beneficios para la salud y el medio ambiente, ya que los Adherentes pueden evaluar y gestionar más sustancias químicas de lo que harían si trabajaran de forma independiente, y representa un caso poco frecuente en el que se han evaluado cuantitativamente los beneficios y los costes de la cooperación regulatoria internacional, lo que demuestra la forma en que esta cooperación puede favorecer la eficiencia administrativa.
Convención Multilateral para Aplicar las Medidas Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de los Beneficios (MLI)
Convención Multilateral para Aplicar las Medidas Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de los Beneficios (MLI) que entró en vigor en julio de 2018 permitió a las partes transponer los resultados del Proyecto de Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios (BEPS) de la OCDE/G20 a más de 1 650 tratados en materia fiscal en todo el mundo. El MLI ahorra a los gobiernos múltiples negociaciones y renegociaciones bilaterales para aplicar los cambios en los tratados fiscales necesarios como resultado de las medidas acordadas en el marco del BEPS. El MLI cuenta actualmente con 95 signatarios o partes de todos los continentes y todos los niveles de desarrollo.
Agencia Europea de Medicamentos (EMA)
El sistema europeo de regulación de medicamentos se basa en una red de aproximadamente 50 autoridades regulatorias de los 31 países del Espacio Económico Europeo, la Comisión Europea y la Agencia Europea de Medicamentos (EMA). La EMA colabora con los organismos nacionales en la regulación y autorización de medicamentos y productos sanitarios y en el control de su seguridad. Basado en el sistema único de regulación de la UE para los productos farmacéuticos, los Estados miembros de la UE intercambian información confidencial y los resultados de las inspecciones realizadas por cualquiera de ellos son reconocidos automáticamente por todos. Según la EMA, este sistema normativo ofrece, entre otras, las siguientes ventajas:
Permite a los Estados miembros aportar recursos y conocimientos y coordinar el trabajo para regular los medicamentos. En 2019, por ejemplo, la EMA recomendó la autorización de 66 nuevos medicamentos para uso humano;
Reduce la carga administrativa mediante el procedimiento de autorización centralizado, lo que ayuda a que los medicamentos lleguen a los pacientes con mayor rapidez;
Acelera el intercambio de información sobre cuestiones importantes, como la seguridad de los medicamentos.
Fuente: (OECD, 2013[13]) and “Information Brochure: Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent BEPS”, OECD, 2020, disponible en www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-instrument-BEPS-tax-treaty-information-brochure.pdf, (OECD, 2013[11]), (OECD, 2020[27]), www.ema.europa.eu/en/about-us/how-we-work/european-medicines-regulatory-network and www.ema.europa.eu/en/documents/annual-report/2019-annual-report-european-medicines-agency_en.pdf.
Identificar las oportunidades para la CRI
Aunque se puede argumentar que un nivel mínimo de “conciencia internacional” es esencial para garantizar la calidad de la elaboración de normas a nivel nacional, las formas más sólidas de CRI requieren algo más que conciencia y no son gratuitas. Los esfuerzos y la inversión que se necesita para su desarrollo y mantenimiento, así como sus costos y posibles efectos secundarios negativos, deben evaluarse frente a los beneficios esperados (por muy esenciales que sean) para tomar una decisión informada de cooperación. Es aún más importante identificar una serie de formas que puede adoptar la CRI (véase la sección 3), con diversos beneficios y costos.
En términos generales, y en consonancia con la justificación de la CRI que se describe anteriormente, la investigación de la OCDE muestra que los beneficios de la CRI pueden entenderse como un conjunto de cuatro dimensiones: 1) las ganancias económicas derivadas de la reducción de los costos de la actividad económica y el aumento del comercio, la inversión y los flujos financieros; 2) los avances en la gestión de los riesgos y las externalidades a través de las fronteras; 3) la eficiencia administrativa derivada de una mayor transparencia y del reparto del trabajo entre los gobiernos y las autoridades públicas; así como 4) el flujo de conocimientos y el aprendizaje entre pares derivados de la cooperación.
A su vez, los posibles costos y obstáculos de la CRI están relacionados con: 1) las cargas y los recursos que conlleva el desarrollo y el mantenimiento de la operación conjunta; 2) el alejamiento del “óptimo” regulatorio propio de una jurisdicción y las rigideces que puede generar la operación conjunta; 3) la pérdida de soberanía (real o percibida) concomitante a la creación de consenso y a otros retos que plantea la economía política de la cooperación y 4) los cuellos de botella en la aplicación.
Tanto los beneficios como los costeos/retos previstos de la CRI se explican con más detalle en (OECD, 2013[11]). También se reducen en función del tipo de CRI que se considere; de hecho, tanto las ganancias en términos de eficacia regulatoria y eficiencia económica y administrativa como las cargas, los retos y la resistencia que se pueden encontrar dependen en gran medida de los tipos de enfoques de CRI que se consideren. El Anexo A resume las conclusiones de (OECD, 2013[11]). A fin de cuentas, el hecho de que los beneficios superen a los costos en casos concretos dependerá de varios elementos, como el sector de interés, las características de los países implicados en la asociación y el enfoque de cooperación que se considere. Para complicar aún más la evaluación de los beneficios y los costos, es posible que los países no puedan apropiarse fácilmente de algunos de los beneficios y, aunque la CRI puede ser benéfica en general, la asignación de las ganancias puede variar según las jurisdicciones.
Independientemente de la complejidad, las investigaciones de la OCDE sugieren que la CRI es una característica necesaria de las políticas exitosas en áreas que comparten ciertas características (OECD, 1994[10]), en especial:
1. Áreas que son esencialmente científicas, basadas en hechos irrefutables (por ejemplo, las pruebas químicas) y que se benefician de metodologías compartidas;
2. Áreas que implican “bienes” o “males” globales en las que los problemas tienen una naturaleza transfronteriza intrínseca y no pueden ser resueltos por los gobiernos de forma individual, como el calentamiento global, la contaminación atmosférica, la banca y las finanzas, las pandemias, entre otros; y
3. Ámbitos en los que existe un fuerte incentivo para cooperar, por ejemplo, una motivación comercial o económica inequívoca (normalmente el comercio, la inversión internacional o los mercados financieros) o en los que los países pueden beneficiarse de compartir información (ámbitos de la salud y la seguridad) y en los que los elementos para disuadir la cooperación son limitados o pueden gestionarse (por ejemplo, la posibilidad de “parasitismo”, es decir, que algunos países obtengan los beneficios sin incurrir en el costo de cooperar, por ejemplo).
Hay una serie de factores clave que impulsan la CRI, como la proximidad geográfica, la interdependencia económica y la madurez de la política regulatoria de los socios, que dan forma a estos esfuerzos de CRI, ya sea mejorando o creando obstáculos para su aplicación efectiva (Recuadro 1.4). Además, el éxito de la CRI también está sujeto a consideraciones de economía política nacional, como la existencia de un compromiso de alto nivel en todo el ciclo político para colaborar con otros países, la voluntad de desplegar recursos en el impulso de la cooperación regulatoria y la creación de capacidades técnicas para estos efectos, entre otros.
Hay una serie de factores que promueven, obstaculizan y dan forma a los esfuerzos de la CRI. Estas hipótesis pueden informar a los responsables de la elaboración de políticas que reflexionan sobre cuándo, cómo y con quién participar en la CRI. No obstante, no representan reglas estáticas sobre la economía política de la CRI y pueden ser más o menos pertinentes según el sector o la cuestión política que se aborde.
Proximidad geográfica: la proximidad geográfica puede aumentar la necesidad y la probabilidad de la cooperación y la CRI debido a los desafíos comunes, así como a las visiones del mundo y preferencias potencialmente (pero no sistemáticamente) similares.
Interdependencia económica: es probable que los elevados volúmenes comerciales y otras interdependencias económicas aumenten la probabilidad de cooperación para fijar un cierto nivel de apertura normativa y reducir los costos comerciales mediante el desmantelamiento de las divergencias regulatorias innecesarias.
Propiedades económicas de los socios: el tamaño económico respectivo de los socios puede influir en su capacidad respectiva para imponer su propio enfoque. Desde este punto de vista, los datos demuestran que la CRI es más sencilla entre economías de distinto tamaño, en las que hay obvios “creadores de normas” y “cumplidores de normas”, que entre economías de tamaño y expectativas normativas similares. En estos casos, la disponibilidad de instrumentos internacionales puede facilitar la CRI al ofrecer un apoyo común fuera de los dos socios.
Naturaleza del ámbito regulado: la sensibilidad política de las medidas sujetas a regulación -es decir, sus niveles de riesgo inherentes o su naturaleza social y económica- puede afectar significativamente a la probabilidad de que se produzca la CRI. La CRI sobre medidas políticamente sensibles debería ser más difícil que la CRI sobre medidas menos sensibles. Dependiendo del sector, también puede haber más o menos competencia interestatal y una dinámica de parasitismo que dificulte la CRI.
Proximidad y madurez de la gobernanza regulatoria nacional: factores como la proximidad de los sistemas y prácticas de elaboración de normas y el patrimonio jurídico y cultural compartido pueden aumentar la confianza de los socios en sus respectivos marcos y, por tanto, incentivar a los reguladores a cooperar. El éxito de la CRI también depende de la madurez de la política regulatoria y la gobernanza respectivas de los socios, incluida la transparencia de la gobernanza regulatoria, la capacidad de los Estados para hacer cumplir la regulación y el compromiso con la CRI a nivel nacional. Todos estos son factores que pueden aumentar la confianza de los reguladores en la capacidad de sus pares en jurisdicciones extranjeras para mantener sus normas de regulación a través de las fronteras
Fuente: Elaborado con base en Basedow and Kauffmann (2016), “The Political Economy of International Regulatory Co-operation: A theoretical framework to understand international regulatory co-operation”, OECD, Paris, unpublished Working Paper (Kauffmann and Basedow, 2016[28]).
Fuente: Elaboración propia del autor.
Partiendo de estas diversas características, es posible ayudar a los responsables políticos a navegar por las complejidades de la CRI y decidir sobre la pertinencia de la CRI en su propio ámbito con el apoyo de una lista de comprobación sintética de las consideraciones clave a tener en cuenta. Aunque esta lista de comprobación puede requerir un mayor desarrollo y podría convertirse en una herramienta de decisión independiente, podría estructurarse un árbol de decisiones simple en torno a las siguientes preguntas clave:
¿La zona en cuestión tiene características o flujos transfronterizos?
¿La complejidad del asunto en cuestión requiere la aportación de inteligencia, experiencia y recursos administrativos internacionales?
¿Los elementos críticos de la prestación de servicios regulatorios están bajo la custodia de las partes interesadas extranjeras?
La decisión de participar en la CRI y el tipo de CRI a considerar dependerían entonces de las respuestas dadas a estas preguntas, un proceso que se sintetiza en el siguiente diagrama de flujo (Gráfica 1.2).
Definición y terminología
La Cooperación Reguladora Internacional (CRI) consiste en promover la interoperabilidad de los marcos legales y reguladores. Con base en (OECD, 2013[11]), su definición abarca “Cualquier acuerdo o arreglo organizacional, formal o informal, entre países para promover alguna forma de cooperación en el diseño, la supervisión, la aplicación o la gestión ex-post de la regulación”. Esto coincide con la definición adoptada en varios países (Recuadro 1.5).
Esta amplia definición tiene varias implicaciones:
Primero, la CRI no se limita a su estricta equivalencia con las obligaciones legales internacionales, sino que también incluye acuerdos no vinculantes y enfoques voluntarios. Esto queda ejemplificado por la amplia gama de actividades de apoyo a la creación de consenso y a la elaboración conjunta de normas que llevan a cabo los organismos internacionales, así como por la variedad de instrumentos internacionales que elaboran, la mayoría de los cuales no son jurídicamente vinculantes, y que conforman el ecosistema internacional de normas (OECD, 2019[29]). También lo ilustra la multiplicidad de iniciativas bilaterales o plurilaterales, no vinculantes y voluntarias, que existen entre los reguladores de diferentes jurisdicciones apoyadas por Memorandos de Entendimiento.2
En segundo lugar, la CRI no se limita a la fase de diseño del ciclo de gobernanza regulatoria, sino que incluye de manera importante la parte posterior de la aplicación, el cumplimiento y la gestión ex post de la regulación. Hay varios ejemplos de ello, como el Consejo de Cooperación Regulatoria Canadá-Estados Unidos (RCC) (OECD, 2013[30]), lo que demuestra que incluso cuando los objetivos de políticas y las normas pueden estar bastante armonizados, pueden surgir fricciones derivadas de procedimientos de aplicación divergentes que deben abordarse mediante debates continuos. El caso de la aplicación del Derecho de la Competencia (OECD, 2013[13]) también demuestra la importancia del intercambio de información y la cooperación en la reparación de los casos de competencia, un ámbito en el que la cooperación internacional en materia de aplicación de la ley ha aumentado desde 2012, gracias al impulso de foros internacionales como la OCDE y la Red Internacional de Competencia (OECD/ICN, 2021[31]). Del mismo modo, la cooperación en materia de aplicación de la ley resulta esencial también en el ámbito de la seguridad de los consumidores, ya que suele facilitar la aplicación de las cuestiones relativas a la seguridad de los productos en todas las jurisdicciones (OECD, 2013[13]) (OECD, Forthcoming[32]).
El énfasis en la “cooperación” dentro de la definición no debe ocultar o minimizar la importancia crítica de la acción unilateral para promover la interoperabilidad de los marcos regulatorios y la coherencia normativa a nivel internacional, así como establecer bases sólidas para la colaboración entre jurisdicciones en materia regulatoria. De ahí la consideración de los enfoques unilaterales en la tipología de los instrumentos de CRI en el trabajo de la OCDE en este ámbito, que sigue de cerca los esfuerzos paralelos de varios países.3 Estas acciones unilaterales pueden implicar la adopción directa de las regulaciones o el reconocimiento de los resultados o decisiones regulatorias de otra jurisdicción o de las reglas internacionales, o la aplicación de las disciplinas regulatorias que presionarán hacia una mayor coherencia regulatoria. Como tales, contribuyen directamente a los objetivos de la CRI, es decir, a facilitar la interoperabilidad reglamentaria para alcanzar los objetivos políticos.
Varios países ofrecen una definición de cooperación internacional regulatoria y la publican en sus sitios web.
Canadá (Junta del Tesoro): La cooperación regulatoria es un proceso en el que los gobiernos colaboran para:
La cooperación en materia regulatoria se aplica a una diversidad de actividades regulatorias, como la elaboración de políticas, inspecciones, certificación, adopción y elaboración de normas y aprobación de productos y pruebas.
Nueva Zelanda (Ministerio de Negocios, Innovación y Empleo): La cooperación regulatoria internacional consiste en las distintas formas en que los reguladores de diferentes países colaboran para comentar, desarrollar, gestionar o hacer cumplir las regulaciones.
Estados Unidos (Orden Ejecutiva 13609 del 1 de mayo de 2012): La ‘‘cooperación regulatoria internacional’ se refiere a un proceso bilateral, regional o multilateral... en el que los gobiernos nacionales participan en diversas formas de colaboración y comunicación con respecto a las regulaciones, en particular un proceso que razonablemente se prevé que conduzca al desarrollo de regulaciones significativas.
Además de estas definiciones genéricas de CRI, varios acuerdos comerciales con capítulos dedicados a la política regulatoria y a la cooperación proporcionan definiciones de trabajo de CRI adoptadas únicamente a efectos del acuerdo. Estas definiciones no son directamente comparables, ya que reflejan el diferente alcance y enfoque de cada capítulo.
Acuerdo entre Nueva Zelanda y Singapur sobre el Estrechamiento de la Asociación Económica (Actualización CEP): “Por actividades de cooperación regulatoria se entienden los esfuerzos entre las Partes para mejorar la cooperación en materia regulatoria con el fin de promover los objetivos de las políticas nacionales, mejorar la eficacia de la regulación nacional ante el aumento de la actividad transfronteriza y promover el comercio y la inversión internacionales, el crecimiento económico y el empleo”.
Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC): “Cooperación regulatoria significa un esfuerzo entre dos o más Partes para prevenir, reducir o eliminar las diferencias normativas innecesarias para facilitar el comercio y promover el crecimiento económico, al tiempo que se mantienen o mejoran las normas de salud y seguridad públicas y protección ambiental”.
Fuente:www.whitehouse.gov/sites/whitehouse.gov/files/omb/inforeg/inforeg/eo_13609/eo13609_05012012.pdf; www.canada.ca/en/treasury-board-secretariat/services/regulatory-cooperation/learn-about-regulatory-cooperation.html; www.mbie.govt.nz/cross-government-functions/regulatory-stewardship/international-regulatory-cooperation; y (Kauffmann and Saffirio, 2021[33]).
La CRI se ha convertido en una dimensión crítica de la calidad y la eficacia de la regulación, como lo demuestra la inclusión de un principio sobre la CRI en la Recomendación de 2012 (OECD, 2012[34]). En las dos o tres décadas pasadas, en un contexto de reducción continua de los aranceles y de aumento de las cadenas mundiales de valor, los responsables de la elaboración de políticas comerciales también han prestado mayor atención a los costos que suponen para los comerciantes las medidas no arancelarias (MNA) y las divergencias normativas entre jurisdicciones. En este sentido, las diferentes herramientas de política regulatoria, incluyendo la CRI, están integrados en el contexto de la OMC, en particular en los marcos de la OMC sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC) y la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) (OECD/WTO, 2019[35]) (OECD, 2017[24]) y cada vez más como capítulos horizontales en los acuerdos comerciales bilaterales y regionales (Kauffmann and Saffirio, 2021[33]). Sin embargo, la terminología varía en cierta medida en función de los actores que la discuten y de los objetivos que persigue (Recuadro 1.6).
La CRI abarca una multiplicidad de enfoques, que están unidos por su enfoque en la mejora de la interoperabilidad de las leyes, reglamentos y marcos regulatorios. Esto incluye una serie de actividades “más sencillas” que van más allá de la elaboración de normas, como el intercambio de información y la participación en foros internacionales, que constituyen los elementos básicos de la elaboración de normas y la cooperación regulatoria. Sin embargo, es importante separar la CRI de las otras formas de cooperación múltiples que pueden existir. Particularmente, quedan excluidas de la definición de CRI las formas de cooperación que no se relacionan ni apoyan el proceso de elaboración de normas, como las que implican la aportación de ayuda al desarrollo, la financiación de proyectos o la creación de capacidades.
A pesar de los intereses comunes en mejorar la eficacia y la eficiencia de la regulación, la comunidad regulatoria y la comunidad de la política comercial tienden a utilizar un lenguaje y unas herramientas diferentes en relación con sus respectivos mandatos y ámbito de actividades. Esto se aplica a la propia agenda general, como demuestran los ejemplos de lenguaje en el Cuadro 1.1, así como para las herramientas individuales de la política regulatoria.
En el contexto de la OMC, los Acuerdos MSF y OTC tienen por objeto garantizar que las regulaciones técnicas, los procedimientos de evaluación de la conformidad, las normas y las medidas sanitarias y fitosanitarias sean transparentes, no discriminatorias y no den lugar a obstáculos innecesarios al comercio. Aunque las BPR y la calidad regulatoria no se mencionan explícitamente en estos Acuerdos, comúnmente se hace referencia a las BPR en los trabajos de los Comités OTC y MSF. El Comité OTC ha reconocido la importancia de las BPR para reducir los obstáculos técnicos al comercio, mediante “una aplicación mejor y más eficaz de las obligaciones sustantivas del Acuerdo OTC”.1
En el contexto del Acuerdo OTC, la cooperación regulatoria tiene por objeto limitar los costos derivados de las divergencias en las regulaciones de los productos entre los países, respetando al mismo tiempo las diferencias en los objetivos regulatorios. En el Comité OTC, los miembros han destacado que la cooperación regulatoria puede ayudar a lograr una mejor comprensión de los diferentes sistemas regulatorios y de los enfoques para abordar las necesidades identificadas, además de que puede promover la convergencia, la armonización, el reconocimiento mutuo y la equivalencia en materia regulatoria, contribuyendo así a evitar diferencias regulatorias innecesarias. Se reconoce a la CRI como un elemento de buena práctica regulatoria.
← 1. G/TBT/26, 13 de noviembre de 2009, parr. 5.
Fuente: (OECD/WTO, 2019[35]).
Dada la variabilidad del lenguaje y la importancia de separar claramente la CRI de las otras muchas formas de cooperación internacional que puedan existir, se hace evidente la necesidad de contar con definiciones claras y delimitar los conceptos. Este es un objetivo claro de este proyecto de Principios de Buenas Prácticas de la OCDE para ayudar a dicho objetivo. El Recuadro 1.7 sintetiza los conceptos clave de la CRI en breves definiciones.
Debido a la multiplicidad de actores implicados en la CRI, la terminología exacta que se utiliza varía y no está sujeta a definiciones acordadas a nivel internacional. Para efectos de los trabajos del CPR sobre la CRI, se utilizan los siguientes términos sin perjuicio del significado que puedan tener en los distintos países y organismos internacionales, incluida la OCDE:
La Cooperación Internacional Regulatoria (CRI) puede definirse de forma general como “cualquier acuerdo, formal o informal, entre países para promover alguna forma de cooperación en el diseño, la supervisión, la aplicación o la gestión ex-post de la regulación”. (OECD, 2013[11]).
Organismo internacional. La literatura académica reconoce su diversidad y ofrece varias clasificaciones basadas en las funciones, la pertenencia o el objetivo (OECD, 2016[37]). A efectos del Partenariado de Organizaciones Internacionales para la Elaboración Eficaz de las Reglas Internacionales, el término ha sido definido por la OCDE de forma amplia para abarcar una diversidad de organizaciones dedicadas a las actividades normativas, es decir, a la elaboración y gestión de “normas”, independientemente de su mandato, sector, atributos jurídicos o naturaleza. Estas organizaciones comparten 3 características fundamentales: 1) generan reglas, ya sean instrumentos/normas jurídicas, políticas o técnicas; 2) se apoyan en una secretaría y 3) son internacionales en el sentido de que participan “representantes” de varios países.
Normas Internacionales. El término utilizado en este documento sigue la Decisión del Comité OTC de la Organización Mundial del Comercio sobre normas internacionales1 que establece seis principios para la elaboración de normas internacionales, a saber: i) transparencia; ii) apertura; iii) imparcialidad y consenso; iv) eficacia y pertinencia; v) coherencia; y vi) dimensión de desarrollo. Además, la jurisprudencia de la OMC ofrece cierta orientación. Según esta jurisprudencia, para que un instrumento se considere como “norma internacional” en el marco del Acuerdo OTC debe: constituir una “norma” (es decir, un documento aprobado por un organismo reconocido, que brinda, para un uso común y repetido, reglas, directrices o características para los productos o los procesos y métodos de producción conexos, cuyo cumplimiento no es obligatorio) y tener carácter “internacional”, es decir, ser adoptado por un organismo internacional de normalización.2
Instrumentos internacionales. La labor normativa de los organismos internacionales va más allá de las normas internacionales. Por lo tanto, para abarcar la gama más amplia de documentos jurídicos y políticos adoptados por los organismos internacionales, y en consonancia con el enfoque utilizado en (OECD, 2019[38]) este documento se refiere al término más amplio de instrumentos internacionales que abarcan los requisitos jurídicamente vinculantes destinados a ser directamente obligatorios para los miembros de los organismos internacionales y los instrumentos jurídicamente no vinculantes a los que se les puede dar valor vinculante mediante la transposición en la legislación nacional o el reconocimiento en los instrumentos jurídicos internacionales. Esta noción amplia abarca, por tanto, los tratados, las decisiones jurídicamente vinculantes, las recomendaciones no jurídicamente vinculantes, los modelos de tratados o leyes, las declaraciones y las normas internacionales voluntarias.1
Elaboración de reglas internacionales (en el contexto de los organismos internacionales). Para efectos de este documento, y en consonancia con el trabajo analítico dirigido por la OCDE sobre este tema desde 2014 (OECD, 2019[38]), “la elaboración de reglas internacionales” comprende el diseño, desarrollo, aplicación y cumplimiento de los instrumentos internacionales (véase más arriba) por parte de los gobiernos u otros actores a través de los organismos internacionales de los que son miembros, o por parte de las Secretarías de los organismos internacionales con base en los mandatos recibidos de parte de sus miembros, independientemente de su estatus legal, efectos o atributos y de la naturaleza del organismo (público o privado). Esta definición no prejuzga el uso a nivel interno de este término por parte de los países.
← 1. Se ha optado por este enfoque más amplio, ya que puede ser aplicable independientemente del ámbito temático/sectorial de las normas internacionales. Esto difiere del enfoque del Acuerdo MSF, que define las normas, directrices y recomendaciones internacionales en función de si proceden de alguno de los tres organismos internacionales siguientes: normas internacionales para la “seguridad alimentaria” establecidas por la “Comisión del Codex Alimentarius” (Codex) de la FAO/OMS; normas internacionales para la “sanidad animal y zoonosis” elaboradas por la “Organización Mundial de Sanidad Animal” (OIE); normas internacionales para la “sanidad vegetal” elaboradas bajo los auspicios de la “Convención Internacional de Protección Fitosanitaria” (CIPF). Para los asuntos no contemplados por los organismos mencionados, el Acuerdo MSF también prevé la posibilidad de que el Comité MSF identifique “normas, directrices y recomendaciones apropiadas promulgadas por otros organismos internacionales pertinentes abiertas a la participación de todos los Miembros”.
← 2. Ver, por ejemplo, Informe del Órgano de Apelación en EE.UU. – Atún II e Informe del Grupo de Expertos en Australia - Empaquetado simple del tabaco (actualmente en apelación). La decisión del Comité OTC sobre los seis Principios para la Elaboración de Normas, Guías y Recomendaciones Internacionales (G/TBT/9, 13 de noviembre de 2000, párrafo 20 y Anexo 4) también desempeñó un papel importante para aclarar el significado de “norma internacional” en el marco del Acuerdo OTC (véase, por ejemplo, el informe del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Atún II, párrafos 370-379 y 382, 384 y 394). El Acuerdo OTC se refiere a las normas internacionales “pertinentes”; el término pertinente ha sido abordado por el Órgano de Apelación en CE-Sardinas. Para más información sobre los “seis principios”, véanse las páginas 80-81.
Fuente: (OECD, 2017[24]) (OECD, 2019[29]) (OECD/WTO, 2019[35]).
La variedad de enfoques de cooperación regulatoria internacional
Los trabajos de la OCDE muestran la multiplicidad de enfoques para facilitar la interoperabilidad de los marcos regulatorios. Pueden abarcar actividades que van desde el intercambio de información hasta la armonización de las normas. Pueden enfocarse en la etapa previa a la elaboración de las normas -como la recopilación de pruebas- o aplicarse a la parte de ejecución regulatoria (en la aplicación/inspección, por ejemplo). Pueden implicar acuerdos institucionales específicos o basarse en acuerdos entre pares. De hecho, adoptan la forma de un continuo de mecanismos complementarios que van desde la acción unilateral a la multilateral internacional (Gráfica 1.3), en lugar de un conjunto discreto de opciones mutuamente excluyentes (como ilustra el conjunto de herramientas de CRI de Nueva Zelanda).
La complementariedad de los mecanismos de CRI queda bien ilustrada por la coexistencia y la superposición de mecanismos a nivel de sector/política. La cooperación para abordar el tema de la contaminación atmosférica es un buen ejemplo que comprende la adopción unilateral de normas medioambientales internacionales; memorandos de entendimiento (MdU) bilaterales sobre intercambio de datos, asistencia técnica y desarrollo de capacidades; así como la participación en programas y foros medioambientales multilaterales, proyectos de investigación plurilaterales y reuniones ministeriales conjuntas (OECD, 2020[39]). La aplicación de la legislación en materia de competencia es otro ejemplo de la superposición de mecanismos de CRI en el mismo ámbito, que implica una mezcla de instrumentos de competencia y no específicos, así como mecanismos de cooperación formales e informales entre diferentes niveles de gobierno (OECD, 2013[11]). Varios mecanismos de CRI también se complementan entre sí en el ámbito de la cooperación para aplicar la protección a los consumidores, que se basa en acuerdos internacionales vinculantes (como los acuerdos de alto nivel entre gobiernos), memorandos de entendimiento no vinculantes y otros acuerdos entre organismos, así como en intercambios informales a través de redes entre organismos (como la Red Internacional de Protección al Consumidor) e intercambios de personal (OECD, Forthcoming[32]).
Fuente: Adaptado de OECD (2013), International Regulatory Co-operation: Addressing Global Challenges, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264200463-en.
A nivel nacional, la interoperabilidad de los marcos regulatorios puede mejorarse unilateralmente invirtiendo en la calidad de la regulación e integrando las consideraciones del entorno internacional
Los países pueden hacer mucho a nivel interno para mejorar la coherencia de sus marcos regulatorios con el entorno internacional, crear instituciones confiables que puedan constituir la base de los acuerdos de cooperación y establecer las condiciones y el apoyo para una coordinación benéfica con las jurisdicciones extranjeras. La diversidad de prácticas y disciplinas destacadas en la Recomendación de 2012 y en la Lista de Cotejo Integrada de la Reforma Regulatoria de APEC-OCDE de 2005 (APEC-OECD, 2005[40]) proporciona una base sólida para mejorar la calidad de la normatividad nacional e incorporar consideraciones más sistemáticas sobre el entorno internacional.
Sobre este último punto, el principio 12 de la Recomendación de 2012 promueve estas prácticas unilaterales susceptibles de apoyar la interoperabilidad de los marcos regulatorios y que se detallan en los Principios de Buenas Prácticas, en síntesis:
Considerar sistemáticamente la información acumulada en otras jurisdicciones sobre temas similares para fundamentar la justificación y la diversidad de posibles opciones
Adoptar los instrumentos internacionales y otros marcos normativos pertinentes cuando se elaboren o actualicen las leyes y reglamentos, o detallar los motivos para apartarse de ellos
Facilitar el involucramiento de las partes interesadas más allá de la jurisdicción para obtener información sobre las implicaciones de la regulación nacional
Evaluar la diversidad de impactos (incluso en los flujos internacionales y fuera de la jurisdicción) de las leyes y reglamentos una vez adoptados y su divergencia con las buenas prácticas internacionales.
Estas buenas prácticas regulatorias unilaterales constituyen un primer paso esencial y un elemento de construcción de la CRI – además de que ayuda a evitar las divergencias regulatorias innecesarias mediante una elaboración de normas mejor informada, fomentan el conocimiento mutuo y la confianza necesaria entre las jurisdicciones para lograr formas más sólidas de CRI. Sin embargo, no garantizan por sí mismas el resultado esperado de la CRI, que puede necesitar que se vaya más allá de la acción unilateral y entrar en formas de cooperación bilaterales, regionales o internacionales.
El reciente trabajo de la OCDE sobre las respuestas de la CRI ante la crisis del COVID-19 muestra que algunos gobiernos han optado por mantener unilateralmente las normas técnicas de los dispositivos médicos emitidas por las autoridades competentes de otras jurisdicciones (OECD, 2020[1]). Este reconocimiento unilateral ha demostrado ser una opción flexible y rápida para los países que buscan asegurar la disponibilidad de productos médicos fundamentales. Como ejemplo, la FDA de EE.UU. renunció en abril de 2020 a ciertos requisitos reglamentarios para autorizar al personal sanitario a utilizar los respiradores desechables (máscaras) que cumplían los requisitos aprobados en otros países, aunque no estuvieran aprobados por el Instituto Nacional de Seguridad y Salud Ocupacional (NIOSH, por sus siglas en inglés) (US FDA, n.d.[41]). Health Canada ha establecido procedimientos simplificados de importación y venta de productos médicos necesarios para su uso en relación con el COVID-19, si han recibido la aprobación de comercialización por parte de una autoridad regulatoria extranjera (Health Canada, n.d.[42]).
Existe una multiplicidad de posibles modalidades de cooperación y acuerdos institucionales, a nivel bilateral, regional y multilateral
No hay una manera sencilla de ilustrar la gama de posibles enfoques de cooperación, tanto más cuanto que pueden combinar diferentes características y variar según los sectores y los países; la gama de mecanismos de CRI y su complejidad se describen en detalle en (OECD, 2013[11]) y los estudios de caso que los acompañan (enumerados en el Anexo B). Una forma de captar la amplia variedad de mecanismos de forma esquemática es diferenciar entre los que implican la armonización de normas como base de la interoperabilidad y los que conservan la variedad de marcos normativos y tratan de tender puentes entre ellos. Se representan de forma simplificada y no exhaustiva en la Gráfica 1.4.
Armonización regulatoria
La armonización regulatoria (definida como la adopción de normas conjuntas en dos o más jurisdicciones) elimina las divergencias regulatorias entre los países participantes desde la raíz, es decir, en la fase de diseño. De este modo, debería aumentar significativamente la eficacia y la eficiencia de la regulación entre los socios al limitar el margen de interpretación y las fricciones derivadas de las divergencias. Los ejemplos incluyen el desarrollo de Regulaciones y Directivas en la Unión Europea, como lo ejemplifica la evolución del Reglamento Energético de la Unión Europea (OECD, 2013[30]), así como el caso de armonización descrito en el Estudio del Programa de Eficiencia Energética de Equipos (E3) entre Australia y Nueva Zelanda (Kauffmann and Saffirio, 2020[21]).
Como ilustran estos ejemplos, la “armonización regulatoria” abarca en la práctica distintas realidades y distintos niveles de cooperación, es decir, la adopción de la norma de otra jurisdicción, la adopción conjunta de una norma común mediante un proceso de deliberación en una institución conjunta, la adopción conjunta de normas comunes sin la participación de una institución conjunta, o la remisión conjunta a un tercer legislador (normalmente un organismo internacional). También existe una percepción errónea en la armonización normativa de que las normas comunes significan una aplicación sin contratiempos, que es muy poco frecuente. Las directivas de la UE, por ejemplo, se elaboran a través de instituciones conjuntas y significa que se aplican en todos los miembros de la UE. Sin embargo, a diferencia de los reglamentos de la UE que son directamente aplicables, su aplicación implica su transposición en la legislación nacional –dejando algunos márgenes de divergencia– y faculta a los Estados miembros de la UE para su aplicación. Los trabajos de la OCDE sobre la aplicación de la regulación y las inspecciones muestran que puede haber diferencias significativas en los enfoques de aplicación que pueden generar costos importantes para las entidades reguladas y/o afectar a la eficacia de la regulación.
El trabajo del Partenariado de organizaciones internacionales para la elaboración eficaz de las reglas internacionales muestra que la mayoría de los instrumentos internacionales (destinados a la armonización regulatoria) permiten una aplicación flexible y la adaptación a contextos específicos – rara vez son aplicables directamente y una parte importante es de carácter voluntario (véase más adelante).
Esto nos lleva a preguntarnos, ¿por qué no aplicar una única regulación y entrega a todos? La armonización puede conllevar costos importantes. Limita la soberanía regulatoria de los países. En sus formas extremas, las administraciones públicas ya no desarrollan la regulación y las normas a nivel nacional, sino que transponen las medidas internacionales. El desarrollo de enfoques conjuntos puede no tener en cuenta la variedad de condiciones específicas ni satisfacer las necesidades y expectativas de las administraciones nacionales y los ciudadanos singulares. La armonización implica por definición la uniformidad y ésta puede no ser la mejor solución en todos los contextos. Además, puede reprimir la innovación en los enfoques normativos.
Por lo tanto, hay que encontrar un equilibrio entre la plena armonización regulatoria (que puede caricaturizarse como una norma, una aplicación) que borra eficazmente los costos de las diferencias (incluso pequeñas) en la interpretación y aplicación de las normas y la flexibilidad que puede permitir un sistema más laxo de adopción de instrumentos internacionales no vinculantes.
Equivalencia/reconocimiento mutuo: ¿la alternativa a la armonización regulatoria?
Una serie de mecanismos de CRI distintos de la armonización regulatoria promueven la alineación regulatoria al mismo tiempo que permiten la diversidad regulatoria; entre ellos se encuentran los mecanismos de “equivalencia” y de reconocimiento mutuo. Existe un amplio espectro de modalidades de reconocimiento mutuo identificadas en (Correia de Brito, Kauffmann and Pelkmans, 2016[43]), que van desde el reconocimiento de los resultados regulatorios de diferentes normas hasta el reconocimiento más limitado de los resultados de la evaluación de conformidad plasmados en diferentes acuerdos (Gráfica 1.5). El reconocimiento mutuo de las normas se utiliza en muy pocas ocasiones, salvo en la Unión Europea, entre Australia y Nueva Zelanda en el Acuerdo de Reconocimiento Mutuo Trans-Tasman y en una serie de casos específicos limitados (como la equivalencia orgánica UE-EEUU).
En la mayoría de los casos, los países adoptan el reconocimiento de sus procedimientos de evaluación de la conformidad, es decir, la capacidad de los organismos de evaluación de conformidad para hacer pruebas y certificar según las normas y procedimientos de otro país. El objetivo de estos Acuerdos de Reconocimiento Mutuo (ARM) es facilitar el acceso al mercado eliminando la duplicación de pruebas y certificaciones o inspecciones, reduciendo la incertidumbre sobre un posible rechazo y acortando el “plazo de comercialización”.
La Aceptación Mutua de Datos (AMD) de la OCDE presenta otro caso en el que el “reconocimiento” se centra en los datos de las pruebas químicas. Muestra los beneficios potenciales del reconocimiento mutuo de resultados cuando se amplía al nivel multilateral (OECD, 2013[13]). También hay ejemplos de cooperación a través de la asistencia mutua en la etapa de aplicación, tal y como establece el estudio sobre la cooperación entre las autoridades de competencia (OECD, 2013[13]), así como en el ámbito de protección al consumidor (OECD, Forthcoming[32]).
Fuente: (Correia de Brito, Kauffmann and Pelkmans, 2016[43]).
Existe poca evidencia sistemática y cuantificada sobre los resultados del reconocimiento mutuo. En el ámbito del reconocimiento a la equivalencia de los resultados de la regulación, destaca el Acuerdo de Reconocimiento Mutuo Trans-Tasman con sus evaluaciones periódicas realizadas por la Comisión de Productividad de Australia.4 También existe cierta literatura académica sobre los ARM, donde se muestra que eliminan la necesidad de realizar varias evaluaciones de conformidad y reducen el tiempo que se requiere para llevar a cabo el comercio transfronterizo de bienes. Tienen algunas repercusiones positivas en el comercio, especialmente en los sectores impulsados por la ciencia con largas cadenas de valor mundiales, en los que se esperan suficientes ganancias económicas, como los equipos de telecomunicaciones, maquinaria y equipos electrónicos. Sin embargo, los ARM también tienen un alto costo de negociación y mantenimiento; requieren la cooperación continua entre los reguladores nacionales (Correia de Brito, Kauffmann and Pelkmans, 2016[43]) muestra que los ARM sólo dan resultado en sectores con divergencias regulatorias limitadas (por ejemplo, cuando una norma internacional sólida establece bases normativas comunes, como en el ámbito electrónico/eléctrico) y en relaciones entre países con altos niveles de confianza en los respectivos sistemas regulatorios y administrativos.
¿Cuál es el papel de los acuerdos comerciales?
Los países han utilizado los acuerdos comerciales como vehículo para promover la eficacia y la eficiencia de la regulación al incluir disposiciones relativas a las buenas prácticas regulatorias y la cooperación internacional regulatoria (OECD, 2017[24]). Esta tendencia no es nueva: a lo largo de las últimas décadas, varios acuerdos han incluido un lenguaje relacionado con los mecanismos de BPR y/o CRI, en particular reflejando y a veces profundizando las disciplinas de la OMC establecidas en los Acuerdos OTC y MSF y los Comités (OECD/WTO, 2019[35]). Estas disposiciones promueven las buenas prácticas regulatorias tradicionales en torno a la transparencia y la elaboración de normas basadas en pruebas. Los acuerdos comerciales también aportan una vía para el reconocimiento mutuo y actúan como vehículos para otros mecanismos que promueven el diálogo y animan a las partes en los acuerdos a iniciar la cooperación en materia regulatoria. Además, algunos acuerdos también incluyen anexos o capítulos para incluir compromisos sectoriales específicos en torno a las herramientas de gestión regulatoria, el uso de normas internacionales, la implementación del reconocimiento mutuo u otras formas de armonización regulatoria.
Más recientemente, los acuerdos comerciales se han vuelto más detallados y ambiciosos en cuanto al contenido y el alcance de las disposiciones de las BPR y CRI. En particular, varios acuerdos comerciales han incorporado capítulos dedicados a las BPR y/o CRI (Kauffmann and Saffirio, 2020 (forthcoming)[44]). Aunque es demasiado pronto para evaluar la repercusión global de estos capítulos dedicados a la calidad regulatoria y la CRI, ya pueden destacarse algunas consideraciones basándose en su contenido y en las primeras medidas de aplicación.
El nivel de ambición de estos capítulos independientes depende en gran medida de la situación de la política regulatoria en los países socios. Sin embargo, su creciente incorporación en los acuerdos comerciales indica el interés de los países por sistematizar la política regulatoria y la cooperación. Además, las prácticas regulatorias promovidas por estos capítulos horizontales están firmemente alineadas con la Recomendación de 2012 y la lista de comprobación APEC-OCDE, que apoya la coherencia de los enfoques en todas las jurisdicciones.
Estos capítulos independientes promueven sistemáticamente el análisis del impacto regulatorio, la participación de las partes interesadas y la consideración de las normas internacionales. Sin embargo, varios de ellos van más allá y se extienden a nuevas BPR incluidas en la Recomendación de 2012 y en trabajos recientes de la OCDE, como la evaluación ex post, la supervisión regulatoria y la cooperación para la aplicación de la regulación.
Estos capítulos se basan en las prácticas normativas existentes en los socios comerciales y pretenden complementarlas. La mayoría de ellos crean comités permanentes para supervisar su aplicación y/o promover la cooperación regulatoria entre las partes. Aunque todavía es pronto para evaluar sus efectos, estos nuevos organismos ofrecen la oportunidad de reunir a los actores relevantes que trabajan en la mejora de la eficacia regulatoria en todas las comunidades políticas.
El papel de los organismos internacionales en la CRI
Los organismos internacionales (OI) ofrecen la oportunidad de cooperar a mayor escala que los enfoques bilaterales de la CRI. Han sido la principal forma institucional utilizada para apuntalar la cooperación regulatoria multilateral durante el último siglo ( (OECD, 2013[11]) y (OECD, 2016[45])). Ofrecen plataformas para el diálogo continuo y la anticipación de nuevas cuestiones; ayudan a establecer un lenguaje común; facilitan la comparabilidad de enfoques y prácticas; desarrollan instrumentos internacionales y ofrecen mecanismos de solución de controversias. Pueden adoptar diferentes formas: internacional, regional, grupos de instituciones afines o que comparten temas y prioridades comunes.
El panorama normativo internacional es dinámico, con diversos actores y un conjunto de instrumentos internacionales en rápido crecimiento. Ha evolucionado considerablemente a lo largo de los años para dar cabida a nuevos actores y formas de OI. (OECD, 2016[45]) y (OECD, 2019[29]) clasifican a los diversos creadores de reglas internacionales en tres grandes categorías: organizaciones intergubernamentales (OIG), redes transgubernamentales (RTG) y organizaciones normativas privadas. Sin embargo, a pesar de las diferencias en cuanto a su naturaleza, composición, mandato y enfoque, las OI comparten fuertes rasgos comunes al desarrollar y mantener el cuerpo de reglas y reglas internacionales: la búsqueda del consenso en la toma de decisiones; la ampliación de la membresía tradicional a nuevas zonas geográficas y actores no gubernamentales; así como las funciones de su secretaría como centros de información.
Las OI adoptan una gran variedad de instrumentos internacionales con valor normativo externo, que pueden clasificarse en varias familias con diversos atributos, como el rigor jurídico (OECD, 2019[29]). Sin embargo, la elaboración de normas a nivel internacional funciona en gran medida como un sistema y no sólo como un conjunto de actores y reglas. Los instrumentos funcionan como elementos esenciales de un marco más amplio destinado a “regular” áreas específicas. El amplio ecosistema de OI y normas es a la vez un reflejo y una respuesta a la creciente complejidad del mundo moderno, al gran número de cuestiones que requieren una respuesta internacional y a la variedad de grupos y situaciones. De hecho, los países pertenecen a 50 organizaciones internacionales o más (OECD, 2013[11]). Conforme a la evidencia tomada de (OECD, 2016[45]), los organismos internacionales que han participado en el informe han elaborado unos 70 000 instrumentos internacionales que abarcan una amplia gama de sectores políticos.
Pero, el aumento de la complejidad puede entrañar una percepción de duplicación, exceso de burocracia, inaccesibilidad, falta de transparencia y de rendición de cuentas, una implementación débil y pérdida de control. Las OI no son inmunes a un contexto en el que la confianza en las instituciones públicas, las pruebas y el asesoramiento de los expertos se está deteriorando en todos los países. En este contexto, es necesario mejorar la transparencia, la pertinencia y la coherencia de la elaboración de reglas internacionales y garantizar que funcionen como se pretende: como instrumento de gestión de la globalización para el bienestar de todos. Con este objetivo en mente, el Partenariado de Organizaciones Internacionales para la Elaboración Eficaz de las Reglas Internacionales pretende apoyar a las OI y a sus grupos de interés para que aborden las deficiencias en la implementación de las normas internacionales, promuevan una elaboración de normas transparente y basada en evidencia, además de que fomenten una mayor coordinación entre los encargados internacionales de elaborar la regulación.
Los países/responsables de elaborar las políticas nacionales tienen un papel clave para garantizar la calidad de la elaboración de reglas internacionales, a través de su participación activa, la implementación de los instrumentos internacionales en los marcos nacionales y su papel como transmisores de información sobre el uso y los impactos de estos instrumentos. Este papel se investiga en la Revisión de la Cooperación Regulatoria Internacional de México (OECD, 2018[46]) y la Revisión de la Cooperación Regulatoria Internacional del Reino Unido (OECD, 2020[27]).
Referencias
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[43] Correia de Brito, A., C. Kauffmann and J. Pelkmans (2016), “The contribution of mutual recognition to international regulatory co-operation”, OECD Regulatory Policy Working Papers, No. 2, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/5jm56fqsfxmx-en.
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[44] Kauffmann, C. and C. Saffirio (2020 (forthcoming)), “GRP and IRC approaches in trade agreements: An historical perspective and a stocktaking of recent chapters and provision”, OECD Regulatory Policy Working Papers, No. forthcoming, OECD, Paris.
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[19] Pereira Da Silva, L. and M. Chui (2017), “Avoiding “regulatory wars” using international coordination of macroprudential policies”, https://www.bis.org/speeches/sp171003.pdf.
[41] US FDA (n.d.), Revoked EUAs for Non-NIOSH-Approved Disposable Filtering Facepiece Respirators, https://www.fda.gov/medical-devices/emergency-use-authorizations-medical-devices/revoked-euas-non-niosh-approved-disposable-filtering-facepiece-respirators#imported.
Notas
← 1. IFAC and BIAC (2018), “Regulatory Divergence: Costs, Risks, Impacts.”, www.ifac.org/system/files/publications/files/IFAC-OECD-Regulatory-Divergence.pdf
← 2. La riqueza de los mecanismos de cooperación entre los reguladores de diferentes países se puso de manifiesto en las revisiones detalladas de la cooperación regulatoria internacional que se llevaron a cabo en México y en el Reino Unido, y proporcionan ejemplos prácticos de los compromisos vinculantes y no vinculantes que pueden relacionarlos (OECD, 2018[46]) y (OECD, 2016[37]).
← 3. En particular, el desarrollo de un kit de herramientas de CRI por parte de Nueva Zelanda.
← 4. La versión más actualizada se encuentra disponible en: https://www.pc.gov.au/inquiries/completed/mutual-recognition-schemes#report.