Chapitre 3. Les missions des IGAI

Ce chapitre examine de manière détaillée les missions de portée générale des IGAI, ainsi que tout ce qui concerne les demandes individuelles ou collectives adressées aux IGAI dans l’objectif qu’elles se prononcent sur un refus partiel ou total de communication de l’information.

    

Comme il a été exposé dans l’introduction de ce rapport, certaines IGAI veillent exclusivement à la diffusion de l’information alors que d’autres garantissent en même temps la protection des données personnelles. Certaines IGAI enfin accomplissent ces deux missions conjointement avec des missions plus variées tenant à la protection générale des citoyens. Les CADA française, italienne et portugaise sont, par exemple, uniquement responsables de l’accès aux documents administratifs. Le Commissaire à l’information du Royaume-Uni et le Commissaire fédéral allemand à la protection des données et du droit à l’information assurent à la fois l’examen des recours relatifs aux refus de communication d’un document et la protection des données personnelles. Ce modèle a été repris en Estonie et en Slovénie. Les institutions du Médiateur scandinaves assument quant à elles des fonctions dépassant largement l’accès à l’information, et traitent d’une grande diversité de différends de type administratif, relatifs par exemple aux atteintes à la vie privée des personnes par les administrations ou à des questions de société.

Toutefois, dans certains pays connaissant une forte spécialisation des IGAI, un rapprochement entre les autorités chargées du droit d’accès à l’information et les autorités responsables de la protection des données personnelles est en cours. Ainsi la loi italienne prescrit-elle qu’en cas de refus d’une demande d'accès à l’information pour des motifs tenant à la protection des données à caractère personnel, la Commission d’accès aux documents administratifs doit, avant de statuer sur le recours du demandeur, requérir les avis et considérations du Garant pour la protection des données à caractère personnel. En France, la loi pour une République numérique adoptée le 7 octobre 2016 a prévu le rapprochement de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) et de la CADA. Désormais, les présidents des deux institutions siègent dans les deux collèges. De plus, la CNIL et la CADA peuvent, sur l'initiative conjointe de leurs présidents et lorsqu'un sujet d'intérêt commun le justifie, se réunir dans un collège unique.

En centrant le propos sur le droit d’accès à l’information, il est possible de distinguer les missions de portée générale de l’IGAI des missions relatives au traitement des demandes individuelles ou collectives d’accès à l’information.

3.1. Les missions de portée générale des IGAI

Il est possible de regrouper les missions de portée générale des IGAI autour de l’impulsion et la coordination de l’action de l’administration en faveur de l’accès à l’information, du contrôle général de l’exécution de la loi, de la formulation d’avis, recommandations et conseils, et de l’information du public. Ces missions sont susceptibles d’intervenir sur saisine de l’IGAI ou à sa propre initiative.

3.1.1. L’impulsion et la coordination de l’action de l’administration en faveur de l’accès à l’information

Nombre d’IGAI impulsent et coordonnent l’action de l’administration en faveur de l’accès à l’information. En particulier, ces institutions apportent un soutien aux assujettis à la diffusion spontanée de l’information. La Commission d’accès à l’information italienne veille de la sorte au respect des principes de « publicisation » et communication pour ce qui touche aux activités de l'administration publique1. Le Commissaire australien à l’information promeut la connaissance et la compréhension de la loi de 1982 sur la liberté d'information et de son objet, et aide les organismes visés à l'article 8E de la loi à diffuser les informations2. De son côté, le Commissariat à l’information du Canada encourage les institutions fédérales à communiquer systématiquement les renseignements demandés et à respecter les droits des citoyens de demander et recevoir des informations au nom de la transparence et de la reddition de comptes. Il plaide continuellement en faveur d’un accès accru à l’information, par le biais d’initiatives ciblées, comme la Semaine du droit à l’information, et d’un dialogue constant entre les citoyens, le Parlement et les institutions fédérales et provinciales3.

3.1.2. Le contrôle général de l’exécution de la loi

Certaines IGAI assument une mission générale de contrôle de l’exécution de la législation relative à l’accès à l’information, à l’instar de la Commission d’accès à l’information du Québec qui effectue des enquêtes de sa propre initiative ou sur réception d’une plainte. Les enquêtes sont, en particulier, destinées à déterminer si une pratique ou un comportement d’une entreprise ou d’un organisme assujetti à la loi est conforme à cette loi. La Commission bénéficie également de pouvoirs d’inspection et examine enfin les demandes de personnes ou d’organismes désirant recevoir communication de renseignements personnels sans le consentement des personnes concernées, à des fins d’étude, de recherche ou statistiques. Lorsque la Commission approuve une demande, elle émet une autorisation assortie de conditions visant à garantir la protection des renseignements personnels et pouvant porter sur la communication, la conservation, l’utilisation ou la destruction des informations personnelles.

3.1.3. Les avis, recommandations et conseils

En vue de faciliter l’application de la législation relative au droit d’accès à l’information, la loi autorise les IGAI à formuler des avis, recommandations et conseils à l’intention des pouvoirs publics et de l’ensemble des personnes intéressées par l’application de la loi.

À ce titre, les institutions du Médiateur scandinaves jouissent du pouvoir général de proposition des réformes législatives. La Commission d’accès aux documents administratifs italienne a pour mission de proposer d’éventuelles modifications et amendements aux textes de loi et règlements utiles à la mise en œuvre et à la pleine réalisation du droit d'accès aux actes et documents administratifs. La CADA française propose toutes modifications des textes qu’elle juge utiles4. Elle conseille également « les autorités [...] sur toutes questions relatives […] à cette loi et au titre Ier du livre II du code du patrimoine ». Au niveau infranational, la Commission d’accès à l’information du Québec fournit des avis en matière de protection des renseignements personnels ou d’accès à l’information dans le cadre de projets de loi ou de règlement, d’ententes de communication de renseignements personnels, de projets de système d’information ou de projets administratifs divers5.

3.1.4. L’information du public

Les IGAI sont habilitées à produire des études et des rapports, et à formuler des observations générales et des propositions d’action. Par exemple, la CADA italienne établit un rapport annuel portant sur la transparence des activités de l'administration publique, qu'elle transmet au Parlement et au président du Conseil des ministres. Ce document contient une analyse des principaux avis et conseils émis ainsi qu’une synthèse de l’activité de la CADA. Il contient également une sélection des principales questions auxquelles elle a été confrontée dans son interprétation des textes régissant l’accès aux documents administratifs. La CADA française établit un rapport public, portant certaines années sur un thème particulier. Les IGAI s’efforcent d’assurer la meilleure diffusion de leurs rapports, qui sont consultables sur leurs sites internet.

Enfin, les IGAI organisent ou participent à des colloques et des formations sur le droit d’accès à l’information, tant sur leur propre territoire qu’à l’étranger, tout en collaborant avec les organisations internationales sur ces questions. Ces activités sont souvent ouvertes aux fonctionnaires, professionnels du secteur et journalistes qui s’y intéressent. En particulier, les institutions du Médiateur qui ont aussi le statut d’IGAI utilisent une multitude des canaux de communication afin de faire connaître leurs décisions et recommandations.

Graphique ‎3.1. Canaux de communication utilisés par les institutions du Médiateur

Source : OCDE (2017), Réponses au "questionnaire de l’OCDE sur le rôle des institutions d’ombudsmans dans le gouvernement ouvert", OCDE, Paris

3.1.5. La saisine et l’auto-saisine des IGAI

Selon les législations, les missions des IGAI sont mises en œuvre de manière spontanée ou sur saisine de la partie intéressée. Dans les domaines de portée générale de leurs compétences, les IGAI disposent souvent du droit d’auto-saisine pour formuler des observations.

Ainsi, la CARDA belge est habilitée à émettre des avis sur l'application générale de la loi relative à la publicité de l'administration. Elle peut également soumettre au pouvoir législatif des propositions relatives à l’application et la révision de la loi6.

Les institutions du Médiateur jouissent ainsi du pouvoir de formuler des propositions de réforme législative (Bousta, 2007). Ce pouvoir s’accompagne parfois de celui de présenter directement des propositions législatives, sans passer par le gouvernement.

Encadré ‎3.1. Un exemple de présentation d’une IGAI sur son site internet : le Conseil de la transparence du Chili (extraits)

Le Conseil pour la transparence est une entité autonome de droit public, dotée de la personnalité juridique et de son patrimoine propre, créée par la loi sur la transparence de la fonction publique et l'accès à l'information de l'administration publique du 20 août 2008. Il a pour objectifs de promouvoir la transparence dans la fonction publique, veiller au respect des règles de transparence et garantir le droit d'accès à l'information.

Le conseil d'administration du Conseil de la transparence

Le conseil d'administration est dirigé par quatre administrateurs, nommés par le président de la République après approbation par les deux tiers des membres du Sénat. Le conseil d'administration est responsable de la direction et de l'administration du Conseil de la transparence.

Qui sont les conseillers et comment sont-ils élus ?

Les conseillers exercent leurs fonctions pendant six ans et leur mandat est renouvelable une seule fois. Ils sont révocables par la Cour suprême à la demande du président de la République ou de la Chambre des députés.

Que se passe-t-il si je ne reçois pas de réponse à ma demande d'accès à l'information après la date limite ?

Vous pouvez vous plaindre au Conseil de la transparence.

Et si on me refuse de manière irrégulière des renseignements, que puis-je faire ?

Il faut se plaindre auprès du Conseil de la transparence. S'il n'y a pas de représentation du Conseil dans votre région, vous pouvez le faire par l'intermédiaire du gouvernorat. Vous devez déposer la plainte dans les 15 jours suivant le refus d'accès à l'information, en indiquant la violation commise et en joignant les éléments de preuve.

Si on me refuse l'information en raison des exceptions à l'accès à l'information prévues par la loi, puis-je quand même déposer une plainte auprès du Conseil ?

Oui, vous pouvez vous adresser au Conseil si vous pensez qu'il y a une erreur de qualification de la part du service.

Comment le Conseil de la transparence traite-t-il les plaintes ?

Le Conseil notifie la plainte à l'entité de l'État concernée. L'autorité responsable ou sa direction peut présenter sa défense ou des observations dans un délai de dix jours ouvrables. Cinq jours plus tard, le Conseil publiera sa résolution.

Que se passe-t-il si le Conseil de la transparence décide que l'information doit être remise au demandeur ?

Le Conseil fixe un délai raisonnable pour la remise et peut ouvrir une enquête administrative au sein de l'organe de l'État pour déterminer s'il y a infraction.

Quelles sont les sanctions en cas de refus non fondé de communiquer des informations ?

Le chef de service qui refuse sans justification valable l'accès à l'information se verra infliger une amende d’un montant allant de 20 % à 50 % de sa rémunération. Si l'autorité persiste dans son attitude, la sanction sera doublée et l’agent pourra être suspendu pendant cinq jours.

Que faire si le Conseil décide qu'il n'est pas approprié de communiquer l'information ?

La partie concernée peut déposer une plainte pour illégalité auprès de la cour d'appel compétente. Elle dispose d'un délai de 15 jours calendaires, après notification de la résolution du Conseil.

Source : Consejo para la transparencia (Chili), www.consejotransparencia.cl/que-es-el-cplt/consejo/2012-12-18/190048.html (site web).

Encadré ‎3.2. La législation mise en œuvre par le Commissaire à l’information du Royaume-Uni (extraits)

La loi de 1998 sur la protection des données (Data Protection Act 1998 - DPA) confère aux citoyens des droits importants, y compris celui de savoir quelles informations sont détenues à leur sujet et celui de corriger les informations erronées. Le DPA contribue à protéger les intérêts des personnes en obligeant les organisations à gérer les informations personnelles qu'elles détiennent de manière appropriée.

La loi de 2000 sur la liberté d'information (FOIA) accorde aux citoyens un droit général d'accès à l'information détenue par la plupart des autorités publiques. Destinée à promouvoir une culture d'ouverture et de responsabilité dans l'ensemble du secteur public, elle permet de mieux comprendre comment les pouvoirs publics s'acquittent de leurs tâches, les motifs des décisions qu'ils prennent et comment ils dépensent les deniers publics.

Le règlement de 2003 sur la protection de la vie privée et les communications électroniques renforce le DPA en organisant l'emploi des communications électroniques à des fins de marketing non sollicité par les particuliers et les organisations, y compris lors du recours à des cookies.

Le règlement de 2004 sur l'information en matière d'environnement fournit un moyen supplémentaire d'accéder aux informations sur l'environnement. Il s'applique à davantage d'organisations que la FOIA, y compris certains organismes du secteur privé, et comporte moins d'exceptions.

Les règlements de 2009 de la Communauté européenne sur l'infrastructure d'information spatiale (INSPIRE) confèrent au Commissaire à l'information des pouvoirs coercitifs en ce qui concerne la fourniture proactive par les autorités publiques d'informations géographiques ou géo référencées.

La législation de 2014 sur la conservation des données a attribué au Commissaire à l'information un rôle de supervision limité d'application de la loi de 2014 sur les pouvoirs de conservation des données et d'enquête. Cette loi a été abrogée le 31 décembre 2016, mais les fonctions du Commissaire à l'information ont été reprises par la loi de 2016 sur les pouvoirs d'enquête. Les lois imposent des obligations aux fournisseurs de services de communications en ce qui a trait à la conservation des données de communications à des fins d'enquête par des tiers, lorsqu'ils ont reçu un avis du secrétaire d'État chargé des questions intérieures. Le Commissaire à l'information a le devoir de vérifier la sécurité, l'intégrité et la destruction des données conservées.

Le règlement de 2015 sur la réutilisation des informations du secteur public donne au public le droit de demander la réutilisation des informations du secteur public et précise comment les organismes publics peuvent facturer la réutilisation et l'octroi de licences pour ces informations. Le Commissaire à l'information examine les plaintes concernant la façon dont les organismes du secteur public ont traité les demandes de réutilisation de l'information.

Les réglementations de 2016 sur les services d'identification électronique et de confiance facilitent les transactions électroniques sécurisées entre les entreprises, les particuliers et les autorités publiques de l'UE et énoncent des exigences auxquelles les prestataires de services de confiance doivent se conformer. Le Commissaire à l'information, en tant qu'autorité de surveillance désignée par le Royaume-Uni pour ces réglementations, peut accorder un statut qualifié aux prestataires qui satisfont aux exigences supplémentaires énoncées dans les règlements. Il a également des pouvoirs d'application de la réglementation.

Source : Information Commissioner’s Office (2017), Information Commissioner’s Annual Report and Financial Statements 2016, Wilmslow, p. 34, https://ico.org.uk/media/about-the-ico/documents/2014449/ico053-annual-report-201617-s12-aw-web-version.pdf.

Encadré ‎3.3. Fonctions et pouvoirs des responsables de l'information selon la législation australienne (extraits du Australian Information Commissioner Act 2010 as in force on 1 July 2014)

Définition des fonctions du Commissaire à l'information

Les fonctions du Commissaire à l'information sont les suivantes :

1. 1. faire rapport au ministre sur toute question ayant trait à la politique et à la pratique du gouvernement du Commonwealth en ce qui concerne :

   1. a) la collecte, l'utilisation, la communication, la gestion, l'administration, le stockage ou l'accessibilité des renseignements détenus par le gouvernement ;

   2. b) les systèmes utilisés ou qu'il est proposé d'utiliser pour les activités visées au sous-alinéa a) ; et

2. 2. toute autre fonction conférée au Commissaire à l'information par la présente loi ou par une autre loi (ou par un instrument sous le régime de la présente loi ou d'une autre loi), à l'exception de la fonction d'accès à l'information.

Définition de la liberté des fonctions d'information

Les fonctions d'information sont les suivantes :

1. 3. promouvoir la connaissance et la compréhension de la loi de 1982 sur la liberté d'information et de son objet (y compris toutes les questions visées aux articles 3 et 3A de cette loi) ;

2. 4. aider les organismes d'aide visés à l'article 8E du Freedom of Information Act 1982 à publier des informations conformément au système de publication d'informations prévu par la partie II de cette loi ; et

3. 5. les fonctions conférées par l'article 8F de la loi de 1982 sur la liberté de l'information ; et

4. 6. fournir des informations, des conseils, une assistance et une formation à toute personne ou tout organisme sur des questions ayant trait à l'application de la loi de 1982 sur la liberté d'information ; et

5. 7. édicter des lignes directrices en vertu de l'article 93A de la loi de 1982 sur la liberté d'information ; et

6. 8. faire des rapports et des recommandations au ministre concernant

7. 9. des propositions de modification législative de la loi de 1982 sur la liberté d'information ; ou

8. 10. les mesures administratives nécessaires ou souhaitables relativement à l'application de cette loi ;

9. 11. surveiller le respect par les organismes de la loi de 1982 sur la liberté d'information, enquêter à ce sujet et en rendre compte ; et

10. 12. examiner les décisions prises en vertu de la partie VII de la loi de 1982 sur la liberté d'information ; et

11. 13. mener des enquêtes en vertu de la partie VIIB de la loi de 1982 sur la liberté d'information ;

12. 14. la collecte d'informations et de statistiques auprès des organismes et des ministres sur les questions relatives à la liberté de l'information (voir l'article 31) à inclure dans les rapports annuels visés à l'article 30 ; et

13. 15. toute autre fonction conférée au Commissaire à l'information par la loi de 1982 sur la liberté de l'information ; et

14. 16. toute autre fonction conférée au Commissaire à l'information par une autre loi (ou un instrument en vertu d'une autre loi) et qui est considérée comme une fonction d'accès à l'information.

Source : Gouvernement australien (2014), Australian Information Commissioner Act 2010 as in force on 1 July 2014, Federal Register of Legislation, www.legislation.gov.au/Details/C2014C00382.

3.2. Les demandes d’accès à l’information

Les demandes d’accès à l’information présentent trois aspects : d’abord, la possibilité accordée par la législation à une personne ou un groupe de personnes identifiées de demander l’accès à l’information ; ensuite, l’obligation de l’assujetti à fournir cette information de répondre de manière explicite ou tacite à cette demande ; et enfin, la possibilité d’un recours, en cas de refus de communication de l’information, auprès de l’IGAI habilitée à examiner la légalité de la décision de l’assujetti à l’obligation de communiquer l’information. Ce mécanisme détermine la compétence matérielle de l’IGAI concernant les requêtes individuelles et les limites du droit d’accès à l’information que cette institution a pour mission d’interpréter, ainsi que les procédures tenant à la présentation des requêtes qui lui sont adressées. Dans la pratique, le traitement des demandes individuelles d’accès à l’information occupe une place significative dans l’activité des IGAI et implique de donner des réponses aux questions juridiques exposées ci-après.

3.2.1. La compétence matérielle des IGAI

Les IGAI reçoivent leur compétence de la législation relative à l’accès à l’information. Elles sont habilitées à se prononcer sur tous les éléments relatifs à cette législation concernant les situations individuelles ou collectives auxquelles elles sont exposées. En particulier, elles se prononcent sur le bien-fondé des refus de communiquer l’information et souvent, notamment en Europe, sur la possibilité de réutiliser l’information7.

L’identification des documents

Une demande d’accès à l’information pose la question de l’identification des documents demandés. Une demande trop générale ne peut conduire à la communication des documents. Aussi, toute requête doit être précise et correctement ciblée par le demandeur. « Une demande d’accès n’est pas une demande d’information »8. Dans le cas où une requête manque de précision, pour reprendre les termes du Portail de l’information publique environnementale du Québec, « l’autorité publique saisie invite et aide le demandeur à la préciser ».

Le coût d’accès

L’accès à un document administratif ne doit pas être entravé par son coût et la gratuité tend à devenir la règle. Dans la plupart des pays, la communication d’un document ne donne donc pas lieu au paiement d’une redevance, sauf si les dépenses de l’administration excédent un certain seuil. Le portail de la Commission d’accès à l’information du Québec énonce ainsi que : « En principe, l’accès à un document est gratuit. Cependant, des frais n’excédant pas le coût de sa transcription, de sa reproduction ou de sa transmission peuvent être exigés par l’organisme qui doit en indiquer préalablement le montant approximatif au demandeur. » Ces frais peuvent inclure la reproduction d’un document dans le cadre de l’application du droit d’utilisation et de réutilisation. En France, l’administration peut facturer les frais de reproduction et d’expédition. En Allemagne, l’administration bénéficie du droit de facturer la communication de l’information selon des tarifs fixés par un règlement. Il revient aux IGAI de rappeler aux personnes concernées ces règles sur le coût de l’accès à l’information si nécessaire.

3.2.2. Les limites du droit d’accès à l’information

Le principe

Les exceptions au droit d’accès à l’information et les sanctions pour la communication indue d’informations sont plus ou moins étendues selon les législations et les pratiques des différents pays9. Les IGAI sont souvent conduites à se prononcer sur les exceptions au droit d’accès à l’information. La décision de l’IGAI se fonde de manière générale sur trois principes : la protection de la vie privée et de la sécurité nationale ; la notion d’affaire en cours ; et la régularité de la demande. En effet, toute information relevant de la vie privée et de la sécurité nationale d’un pays ne peut être communiquée ou distribuée librement. Tout document relatif à une affaire en cours en justice n’est pas librement accessible, en ce qu’il est susceptible de constituer une entrave à l’impartialité et à l’égalité devant la Justice. Enfin, toute demande non conforme, dans son fond ou sa forme, ne peut donner lieu à la communication du document demandé. Ainsi, la législation slovène prévoit que soient exclues du droit d’accès à l’information les données confidentielles relatives à la sécurité publique et nationale, aux relations internationales, aux activités de renseignement et à la sécurité des organes de l’État. La communication des informations relatives au secret des affaires, portant atteinte à la protection des données personnelles ou concernant la gestion des archives et les procédures fiscales est également interdite10.

Un renseignement confidentiel ne sera pas communiqué ; il sera caché sur le document transmis ou il en sera retiré. De cette manière, les renseignements personnels concernant toute autre personne que le demandeur ne sont pas communicables. Toutefois, cette exception dans la communication des renseignements personnels connaît elle-même des limites. Au Québec, la loi sur l’accès à l’information prévoit que certains renseignements personnels ont un caractère public et qu’ils sont ainsi communicable, notamment le nom, titre, fonction, classification, traitement, adresse et numéro de téléphone du lieu de travail d’un membre d’un organisme public, de son conseil d’administration ou de son personnel de direction et, dans le cas d’un ministère, d’un sous-ministre, de ses adjoints et de son personnel d’encadrement ; est également communicable un renseignement concernant une personne en sa qualité de partie à un contrat de services conclu avec un organisme public, ainsi que les conditions de ce contrat.

Les exceptions à l’interdiction de communication de l’information et la protection des lanceurs d’alerte

Dans certains cas, la communication des informations est utile à la protection des intérêts légitimes des personnes, ou de manière plus générale, de la société. Dès lors, les lanceurs d’alerte doivent bénéficier d’une protection spéciale. Selon les résultats d’une enquête de l’OCDE, 27 des 32 membres ayant répondu disposent d’une législation ou de dispositions législatives spécifiquement axées sur la protection des lanceurs d’alerte et prévoyant une telle protection dans des circonstances définies, et 13 d’entre eux disposent d’une loi protégeant spécifiquement les lanceurs d’alerte du secteur public (OCDE, 2015).

3.2.3. Les procédures de demande auprès des IGAI

La saisine

On observe une grande diversité, au sein des pays de l’OCDE, dans les modalités d’action contre le refus d’accès partiel ou total à l’information et les clauses juridiques conférant le droit de s’adresser à l’IGAI. De manière générale, lorsqu’un organisme ayant fait objet d’une demande d’accès à l’information refuse de matière explicite ou tacite de communiquer l’information requise, certaines législations, comme en Italie et au Japon11, autorisent la personne qui s’est vu opposer un refus soit à introduire un recours contentieux devant une juridiction, soit à présenter un recours devant l’IGAI. D’autres législations obligent la personne concernée à recourir à l’IGAI avant toute action en justice. Ainsi, la CADA française doit être obligatoirement saisie par le demandeur avant tout recours devant le juge administratif.

Dans la réalité cependant, les mécanismes de saisine des IGAI ne sont pas dénués de subtilité, et cela d’autant plus qu’il existe des procédures exceptionnelles. En Belgique, lorsque le demandeur rencontre des difficultés pour obtenir la consultation ou la correction d'un document administratif en vertu de la loi, il peut adresser à l’autorité administrative fédérale concernée une demande de reconsidération. Parallèlement, il demande à la Commission d’accès aux et de réutilisation des documents administratifs belge d'émettre un avis. La Commission peut également être consultée par une autorité administrative fédérale.

En Finlande et en Suède, un refus d'accès à l’information peut être renvoyé devant les tribunaux administratifs. En Norvège, un refus peut être adressé à l'organe d'appel administratif ordinaire, et au Danemark un appel peut être introduit directement auprès du plus haut organe d'appel ordinaire de la région. L'Islande dispose d'un conseil d'appel spécial pour la liberté d'information, et tous les refus peuvent lui être directement adressés.

En Suède, les décisions des services du gouvernement relatives aux demandes d’accès à l’information ne sont pas soumises aux tribunaux ou à l'ombudsman parlementaire. Au Danemark, les décisions de refus peuvent être examinées par l'ombudsman parlementaire et les tribunaux ordinaires. La situation en Norvège est similaire à celle du Danemark, si ce n’est que l’ombudsman ne peut pas agir lorsqu’une décision a été prise par le Conseil d'État. En Finlande, les décisions prises au plus haut niveau de l'administration de l'État sont susceptibles de renvoi direct devant la Cour administrative suprême, et en Islande devant le conseil d'appel spécial pour la liberté d'information. En Finlande et en Islande, l’ombudsman est aussi habilité à traiter des décisions du plus haut niveau de l'administration de l'État (Jørgensen, 2014).

Dans certains pays, la saisine de l’IGAI constitue le « signal déclencheur » entraînant spontanément la communication de l’information par l’administration, et il semble qu’aux yeux de l’administration cette saisine témoigne de l’opiniâtreté d’un demandeur prêt à saisir, s’il en était besoin, le juge compétent. De là le nombre significatif de demandes donnant lieu à un classement « sans objet » par l’IGAI. La Commission d’accès aux documents administratifs française constate par exemple que nombre de documents sont communiqués aux requérants à la suite de sa saisine mais avant qu'elle ne statue au sujet de la demande (Leclerc, 2011).

L’instruction de la requête et la procédure de décision

Les procédures d’instruction devant l’IGAI varient beaucoup, distinguant nettement les institutions du Médiateur des autres IGAI. Les institutions du Médiateur nordiques bénéficient en effet d’une grande liberté dans leur mode d’action. Elles conduisent leurs enquêtes selon leurs opinions et en suivant leurs propres méthodes, de manière informelle. Cette flexibilité dans l’action est le pendant de la mixité des normes de référence du contrôle administratif. L’originalité essentielle de l’institution de l’ombudsman réside dans la concordance entre sa position d’extériorité par rapport à l’administration et le fait qu’elle est en droit d’obtenir de grandes quantités d’informations de cette même administration.

Dans les autres pays de l’OCDE et dans le cas des IGAI de type collégial, la procédure est beaucoup plus rigide. Par exemple, la CADA française se réunit le plus souvent en formation plénière composée de six membres (un magistrat de la Cour de cassation et un magistrat de la Cour des comptes, un député et un sénateur, un élu local, un professeur de l’enseignement supérieur, et une personnalité qualifiée membre de la CNIL) et trois personnalités qualifiées dans des domaines variés (archives ; prix et concurrence ; diffusion publique d’informations). Le commissaire du gouvernement peut présenter des observations orales12. La formation restreinte compétente pour les sanctions en matière de réutilisation des informations publiques comporte trois membres, qui doivent ne pas se trouver en situation de conflit d’intérêts au regard de l’affaire en cause. Les règles de fonctionnement sont aménagées pour tenir compte du caractère répressif de la procédure13.

La section juridictionnelle de la Commission d’accès à l’information du Québec intervient principalement, quant à elle, dans le cadre des demandes de révision, recours prévu dans la loi sur l’accès aux documents publics, ou des demandes d’examen de mésentente, recours trouvant sa source dans la loi sur la protection dans le secteur privé. Ces demandes sont fondées sur l’insatisfaction des citoyens à la suite d’une décision relative à des demandes d’accès à l’information ou de rectification adressées aux organismes publics et aux entreprises. Les juges administratifs siègent généralement en audiences au cours desquelles les parties impliquées ont l’occasion de faire valoir leurs représentations. Ils interviennent également avant la tenue des audiences en vue de s’assurer que les parties sont en mesure de présenter leurs observations ou résoudre des questions spécifiques dans la progression des dossiers. Enfin, la section juridictionnelle met à la disposition des parties une procédure de médiation confidentielle, fondée sur une démarche libre et volontaire, destinée à favoriser le règlement à l’amiable des dossiers. Lorsque les circonstances le permettent, cette procédure conduit les parties à s’entendre et clore le dossier par un retrait de la demande ou tout autre avis indiquant qu’il n’y a plus de recours14.

La procédure devant la Commission d’accès aux documents administratifs italienne est pour sa part particulièrement rapide et assure le respect de la procédure contradictoire en informant l’ensemble des parties à l'instance. Les réunions de la Commission ne sont pas publiques. Les parties ont la faculté de saisir la Commission en personne sans assistance juridique. Si le recours est accepté, la Commission demande à l'administration déboutée de réexaminer la décision de refus et d'accorder l'accès aux documents sollicités. L'introduction du recours auprès de la Commission suspend les délais de recours devant le tribunal administratif régional. Le recours administratif n'est pas une alternative au contrôle juridictionnel. La Commission, outre qu'elle prend des décisions relativement aux recours, veille également à ce que le principe de la pleine connaissance des activités de l'administration publique soit mis en œuvre dans le respect des limites fixées par la loi 241/1990 et les modifications et compléments ultérieurs15. Il convient de noter que les IGAI tendent à interpréter la législation avec bienveillance. Ainsi, la CADA italienne accepte dans une certaine mesure d’examiner des réclamations forcloses afin d’alléger la surcharge des tribunaux administratifs16.

La nature des décisions des IGAI

Lorsqu’elles sont saisies d’une demande tenant à l’accès à l’information, les IGAI émettent des décisions administratives (ou publiques) fondées sur la communicabilité de l’information. Elles se trouvent dans certaines circonstances habilitées à accepter la communicabilité partielle des informations17.

Dans la majorité des cas, l’IGAI formule une recommandation ou un avis sans valeur contraignante pour les personnes assujetties à l’obligation de communication. Ainsi, les décisions de la Commission nippone chargée du contrôle de la communication et de la protection des renseignements personnels ne sont pas contraignantes. De même, au Danemark et en Norvège, les rapports de l’ombudsman n’ont pas de caractère obligatoire. La CADA française émet pour sa part un avis favorable ou défavorable à la communication du document. Même en cas d’avis favorable à la communication de la CADA, l’administration peut confirmer son refus initial ; en 2011, 7,3 % des avis formulés par la CADA n’ont pas été suivis (Lademann, 2010). Il convient toutefois d’observer que même dépourvus de force obligatoire, les avis des IGAI sont généralement suivis par l’administration, en raison de l’autorité morale des institutions et de la publicité qu’elles peuvent donner à leurs avis.

Les IGAI ont parfois le pouvoir d’émettre des instructions à l’égard de l’administration. Ainsi la CADA italienne dispose d’un véritable pouvoir de décision et elle est habilitée à ordonner à une administration de communiquer un document, sans avoir toutefois de pouvoir de sanction ni de contrainte18. La CADA de la Région de Bruxelles-Capitale délivre un avis lorsqu’une personne souhaite avoir accès à un document détenu par une autorité et que celle-ci lui refuse l’accès à l’information. Par ailleurs, elle jouit d’un pouvoir de décision en matière d’environnement19. La CADA française est depuis 2005 dotée d'un pouvoir de sanction lui permettant d'infliger des amendes, mais seulement en cas de réutilisation frauduleuse des informations publiques. Ces sanctions peuvent s'élever jusqu'à 300 000 EUR.

En tant que tribunal administratif, la Commission d’accès à l’information du Québec révise les décisions des organismes publics à la suite de demandes provenant de personnes ayant reçu un refus soit d’accès à un document administratif, soit d’accès ou de rectification de leur dossier personnel. Dans le secteur privé, un refus consécutif à une demande d’accès à l’information ou de rectification d’un dossier personnel peut aussi faire l’objet d’une demande d’examen de mésentente à la commission d’accès à l’information. En général, cette dernière rend des décisions en ces matières après avoir tenu des audiences. Les décisions rendues sont publiques20. En Suède, le refus de collaborer avec l’ombudsman de la part de l’administration ou d’un citoyen constitue dans certaines circonstances un délit relevant du juge pénal.

De manière générale, dans nombre de pays de l’OCDE, le recours devant les IGAI s’est révélé très efficace et a permis d’éviter l’engorgement des tribunaux par des requêtes relatives au droit d’accès l’information. Par ailleurs, les décisions de jurisprudence servent de référence aux personnes assujetties à l’obligation de communication et permettent d’éviter certains contentieux21.

Encadré ‎3.4. Les sanctions pour la divulgation d’informations : l’exemple de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) en France

Les IGAI veillant à la protection des données personnelles, comme la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) en France, bénéficient souvent de pouvoirs de sanction.

Les sanctions pour la communication indue d’informations prennent le plus souvent la forme d’amendes, dont le montant varie considérablement. Toute information communiquée illégalement, par exemple sans l’accord du détenteur ou du principal concerné par l’information, devient passible de sanction. L’internet a rendu beaucoup plus difficile la protection contre la communication indue d’informations.

Les peines pour la divulgation d’informations sont administratives ou juridictionnelles. En France, les sanctions administratives infligées aux responsables qui ne respectent pas la loi consistent en un avertissement et une sanction pécuniaire (sauf pour les traitements de l'information effectués par l’État) d’un montant maximal de 150 000 EUR qui peut, en cas de récidive, atteindre 300 000 EUR. La CNIL peut aussi demander l’arrêt de la procédure de traitement de l’information et prononcer le retrait d’une autorisation accordée antérieurement. En sus des sanctions administratives, il existe des sanctions pénales prononcées par le juge pénal.

Sources : CNIL, « La procédure de sanction de la CNIL », www.cnil.fr/fr/la-procedure-de-sanction-de-la-cnil ; CNIL, « Les sanctions pénales », www.cnil.fr/fr/les-sanctions-penales.

Encadré ‎3.5. La procédure de recours auprès de la CADA française

Le demandeur d’accès à un document administratif dispose de deux mois après la décision de refus pour saisir la CADA. Ce délai n'est opposable que si l'administration a notifié au demandeur les voies de recours contre sa décision. La CADA se prononce sur le caractère communicable des documents demandés.

La requête demandant à la CADA de se prononcer sur le refus opposé par l'administration peut être adressée par écrit ou par voie électronique. Elle est accompagnée de la copie du courrier ou du courriel adressé à l'administration, ou à défaut des témoignages probants en cas de demande orale, afin d’établir qu'il y a bien eu refus de communication de documents administratifs.

La CADA accuse réception de la demande et prend immédiatement l’attache de l’administration désignée par le demandeur comme l’auteur du refus de communication, en vue que lui soient transmis les documents litigieux et les motifs du refus. L’autorité mise en cause est tenue, dans le délai prescrit par le président de la Commission, de communiquer à celle-ci tous documents et informations utiles et de lui apporter les concours nécessaires.

Chaque affaire, enregistrée par le secrétariat général dans une base de gestion informatisée, est attribuée à l’un des rapporteurs de la CADA en fonction de sa spécialité et inscrite au rôle de la séance suivante de la Commission. Dans le cadre de l’instruction, le rapporteur dispose de la capacité de prendre contact, notamment par voie téléphonique, avec l’administration. Les membres de la Commission ainsi que les rapporteurs désignés par le président peuvent procéder à toute enquête sur le terrain nécessaire à l’accomplissement de leur mission. L’instruction est close à l’ouverture de la séance de la Commission. Les courriers reçus postérieurement ne sont pas pris en compte.

La CADA se réunit deux fois par mois, en séance plénière sous l’autorité de son président. Les administrations mises en cause peuvent, à la demande du président, participer aux travaux de la Commission à titre consultatif pour les affaires les plus délicates.

Les séances de la CADA ne sont pas publiques. Une fois délibéré en séance, l’avis est notifié au demandeur, d’une part, et à l’administration, d’autre part, sous forme de lettre simple comportant le sens de l’avis et la motivation. L’avis peut prendre plusieurs formes: favorable à la communication des documents, favorable sous certaines réserves ou défavorable.

La CADA peut déclarer la demande sans objet, si les documents n'existent pas ou s'ils ont déjà été transmis au demandeur, ou irrecevable, si elle a pour objectif d’obtenir de simples renseignements ou n'est pas assez précise. La CADA peut aussi se déclarer incompétente, par exemple lorsque l'accès aux documents est régi par un régime spécial.

La CADA dispose, à compter du jour de l’enregistrement de la demande par son secrétariat, d’un délai d’un mois pour notifier son avis à l’autorité compétente et au demandeur. Toutefois, le fait pour la Commission de ne pas avoir rendu son avis dans le délai d’un mois qui lui est imparti est sans incidence sur la régularité de la décision de refus de communication.

Source: Commission d’accès aux documents administratifs, « Procédure », www.cada.fr/procedure,6150.html.

Tableau ‎3.1. Commission/Commissaire à l'information et autres entités et mécanismes de contrôle
	Structure de dispositifs de contrôle			Pouvoirs et responsabilités des agents de surveillance
	Possibilité de recours autre que devant un tribunal	Types d’ombudsmans et de Commissions/ Commissaires	Processus de sélection	Établir des règlements ou des lignes directrices	Examiner les refus	Ordonner la communication de l’information	Poursuivre les organismes publics	Former les agents	Sensibiliser le public	Informer le Parlement
Bulgarie	Non	-	-	-	-	-	-	-	-	-
Hongrie	Oui	Autorité nationale de protection des données et de la liberté d’information	Nommé par le Président de la République sur proposition du Premier ministre	-	Oui	Pouvoir non contraignant	Ne peuvent pas être partie à la procédure	Oui	Oui	Oui
Irlande	Oui	Commissaire à l'information	Nomination par le président de la République sur proposition du Parlement	Non	Oui	Oui	-	Non	-	Oui
Lettonie	Procédure administrative uniquement	Non	-	-	-	-	-	-	-	-
Pays-Bas	Oui	Non	-	-	-	-	-	Non	Non	-
Nouvelle-Zélande	Oui	Ombudsman chargé de la « mauvaise administration »	Nomination par le Gouverneur général	Non	Oui	Habilités à négocier	-	Oui, en option	Non, inclus dans le mandat	Oui
Roumanie	Recours administratif	Ombudsman de compétence générale	Nomination par le Parlement	Non	-	Non	Non	Non	Non	-
Écosse	Oui	Commissaire pour la liberté de l’accès à l’information	Nomination par le Parlement, confirmée par la Couronne	Oui	Oui	Oui	-	Non	Oui	Oui
Royaume-Uni	Oui	Commissaire à l'information	Nomination par la Couronne	Oui	Oui	Oui	-	-	Oui	Oui
États-Unis	Recours internes uniquement	Pas de mécanisme fédéral	-	-	-	-	-	-	-	-
France	Oui	Commission d’accès aux documents administratifs	Nomination du président de la Commission par la plus haute instance de recours administratif. Nomination des autres membres par différentes entités	Oui	Oui	Pouvoir non contraignant	Non	-	Oui	-
Source : The Right to Information, « Information Commission/ners and Other Oversight Bodies and Mechanisms », www.right2info.org/information-commission-ers-and-other-oversight-bodies-and-mechanisms. Révisé par l’OCDE selon les informations reçues des pays membres.

Références

Bousta, R. (2007), « Contribution à une définition de l'Ombudsman », Revue française d'administration publique, 2007/3 (n° 123), pp. 387-97, www.cairn.info/revue-francaise-d-administration-publique-2007-3-page-387.htm.

Information Commissioner’s Office (2017), Information Commissioner’s Annual Report and Financial Statements 2016, Wilmslow, p. 34, https://ico.org.uk/media/about-the-ico/documents/2014449/ico053-annual-report-201617-s12-aw-web-version.pdf.

Jørgensen, O. (2014), Access to Information in the Nordic Countries, Nordicom, Göteborg, pp. 32-33, http://www.nordicom.gu.se/sites/default/files/publikationer-hela-pdf/access_to_information_in_the_nordic_countries_2014_0.pdf

Lademann, C. (2010), « Étude de droit comparé sur l’accès aux documents administratifs », Commission d’accès aux documents administratifs, www.cada.fr/IMG/pdf/droit_compare-2.pdf.

Leclerc, J.P. (2011), « Le rôle de la commission d’accès aux documents administratifs, témoignage », Revue française d’administration publique 2011/1, n° 137-138, pp. 171-79

OCDE (2015), « Protection des lanceurs d’alerte », dans Panorama des administrations publiques 2015, Éditions OCDE, Paris, www.oecd-ilibrary.org/fr/governance/panorama-des-administrations-publiques-2015/protection-des-lanceurs-d-alerte_gov_glance-2015-36-fr.

Notes

← 1. Article 27 de la loi n° 241 de 1990.

← 2. Australian Information Commissioner Act 2010 No. 52, 2010 as amended, Federal Register of Legislation, https://www.legislation.gov.au/Details/C2014C00382.

← 3. Commissariat à l'information du Canada, www.oic-ci.gc.ca/fra/abu-ans_what-we-do_ce-que-nous-faisons.aspx (site web).

← 4. Article 28 du décret du 30 décembre 1995.

← 5. Commission d’accès à l’information du Québec, « Mission, fonctions, valeurs », www.cai.gouv.qc.ca/a-propos/mission-fonctions-valeurs/.

← 6. Schram, F. (s.d.) « La Commission d’accès aux et de réutilisation des documents administratifs », Instituut voor de overheid, www.juritic.be/pages/CARDA.pdf.

← 7. En France par exemple, l’article 15 de la loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public dispose que : « La réutilisation d'informations publiques est gratuite. Toutefois, les administrations mentionnées à l'article 1er peuvent établir une redevance de réutilisation lorsqu'elles sont tenues de couvrir par des recettes propres une part substantielle des coûts liés à l'accomplissement de leurs missions de service public. ». Cette loi a été suivie de la loi pour une République numérique du 7 octobre 2016. Ces lois ont été adoptéesà la suite dela directive européenne du 26 juin 2013 sur la réutilisation d’informations du secteur public.

← 8. Commission d’accès à l’information du Quebec, www.cai.gouv.qc.ca (site web).

← 9. Pour des exemples de limitation au droit d’accès à l’information dans un secteur particulier, voir Cardona, F., Balancing openness and confidentiality in the defence sector: lessons from international practice, Guides for Good Governance n°6/2018, Centre for integrity in the defence sector, Norwegain Ministry of Defense, http://cids.no/wp-content/uploads/2018/06/9062-DSS-GGG-6-eng-4k. October 2017.

← 10. Données fournies par le ministère de la Fonction publique et de la modernisation de l’administration au Maroc.

← 11. Les décisions de refus de donner accès à l’information peuvent être soumises à commission nippone chargée du contrôle de la communication et de la protection des renseignements personnels ou aux tribunaux de district (« tribunaux de compétence spécifique ») ; voir : https://www.article19.org/resources.php/resource/38132/en/country-report:-the-right-to-information-in-japan.

← 12. Article R 341-3 du code des relations entre le public et l'administration.

← 13. Articles R 341-5 et R 341-6 du code des relations entre le public et l'administration.

← 14. Commission d’accès à l’information du Québec, www.cai.gouv.qc.ca/ (site web).

← 15. Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, www.commissioneaccesso.it/la-commissione/funzioni.aspx (site web).

← 16. Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, « Relazione per l’anno 2015 sulla trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione », Presidencia del Consiglio dei ministri, www.commissioneaccesso.it/media/54980/relazione%202015.pdf.

← 17. Commission d’accès aux documents administratifs, « Les modalités d’occultation », www.cada.fr/les-modalites-d-occultation,6233.html.

← 18. La CADA italienne a exprimé ses regrets quant à cette absence de pouvoir administratif et juridictionnel. Voir : Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi (s.d.), « Relazione per l’anno 2015 sulla trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione », Presidencia del Consiglio dei ministri, www.commissioneaccesso.it/media/54980/relazione%202015.pdf.

← 19. Commission d’accès aux documents administratifs, http://be.brussels/a-propos-de-la-region/commission-dacces-aux-documents-administratifs (site web).

← 20. Commission d’accès à l’information du Québec, « Recours devant la Commission », www.cai.gouv.qc.ca/citoyens/recours-devant-la-commission/.

← 21. Par exemple, la base de données de la CADA française inclut 70 000 avis et conseils conférés et apporte une aide significative aux administrations et au public, qui ont accès à 6 000 décisions parmi les plus représentatives.

Chapitre 3. Les missions des IGAI