2. Aplicación de la ley de competencia
Esta sección abordará las dimensiones fundamentales de la aplicación de la ley de competencia, como el control de las concentraciones en sectores específicos de la economía, las prácticas anticompetitivas, las facultades de investigación, las sanciones, así como la revisión judicial y las reclamaciones civiles por daños y perjuicios.
Según se mencionó en la sección 1.2, la primera versión del proyecto de Ley de Competencia en República Dominicana incluía un sistema general de control de concentraciones en defensa de la competencia, que posteriormente fue eliminado del proyecto de ley y de su versión final. Por consiguiente, la Ley de Competencia fue adoptada sin un sistema para examinar las concentraciones.
Las empresas y las asociaciones empresariales se han opuesto firmemente a la adopción de un sistema de control de las concentraciones en la República Dominicana. Argumentan que el control de las concentraciones no está adaptado a las economías pequeñas, como la dominicana, y que la concentración es una consecuencia natural de la condición insular del país. El sector empresarial se muestra especialmente preocupado por el número excesivo de concentraciones y adquisiciones bloqueadas por la autoridad de competencia.
El estudio eficaz de las concentraciones, que ayuda a evitar las concentraciones económicas en general, es un elemento clave de casi todos los regímenes de competencia, independientemente de su tamaño o condición. La preocupación de las empresas por que se bloqueen un gran número de transacciones no tiene fundamento. El control de las concentraciones está dirigido a las transacciones que reducen significativamente la competencia y causan perjuicios a los consumidores. La mayoría de las concentraciones reciben la autorización de las autoridades de competencia porque no perjudican a la competencia y suelen aumentar la eficiencia. Es posible que una minoría de transacciones cree problemas de competencia y requiera un análisis exhaustivo y la intervención de la autoridad de competencia (por ejemplo, la imposición de una solución o la prohibición de la transacción (OCDE, 2021[1]).
Prácticamente todas las jurisdicciones del mundo cuentan con algún tipo de régimen de control de las concentraciones, que evalúa el impacto competitivo de las concentraciones en sus mercados relevantes (OCDE, 2021[1]). De hecho, de las 79 jurisdicciones incluidas en la base de datos CompStats de la OCDE en 2023, tan solo siete carecían de un marco normativo para el control de las concentraciones (OCDE, 2023[2]). Todos los homólogos en PIB per cápita y población de la República Dominicana mencionados en las figuras 1.4 y 1.5 cuentan con un régimen de control de concentraciones.
Lo mismo ocurre en América Latina y el Caribe, donde es frecuente que las jurisdicciones hayan tenido primero una ley de competencia (sin control de las concentraciones) y hayan dejado la introducción de disposiciones de control de las concentraciones para una etapa posterior del desarrollo de la aplicación de la ley de competencia, como se indica en la figura a continuación. De hecho, de las 14 jurisdicciones de América Latina y el Caribe incluidas en la base de datos CompStats de la OCDE, únicamente la República Dominicana carecía de un régimen de control de las concentraciones. Las demás jurisdicciones son: Argentina, Barbados, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Perú (OCDE, 2023[2]).
Nota: en el eje horizontal se muestra el número de jurisdicciones en ALC que contaban con un régimen de concentraciones y una ley de competencia para el año en el eje vertical.
Fuente: Base de datos (2023[2]), CompStats (estadísticas de competencia) de la OCDE, https://www.oecd.org/competition/oecd-competition-trends.htm.
En este contexto, a la República Dominicana todavía le falta un régimen general de control de las concentraciones para seguir las prácticas internacionales comunes y las orientaciones de la OCDE en esta materia. De hecho, la mayoría de las jurisdicciones reconocen que pueden surgir problemas de competencia de carácter estructural a raíz de determinadas operaciones de concentración, lo que justifica la existencia de disposiciones de control de las concentraciones que ayuden a evitar que las estructuras de mercado sufran una concentración excesiva y los problemas de competencia conexos.
En América Latina, Perú ha adoptado recientemente un régimen obligatorio de control de las concentraciones aplicable a toda la economía siguiendo una recomendación del Examen Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia en Perú (OCDE-BID, 2018[3]). La nueva legislación peruana de control de concentraciones entró en vigor en junio de 2021 y en sus primeros dos años de vigencia ha generado 29 notificaciones de concentraciones: De ellas, 24 operaciones han sido autorizadas, 1 operación ha sido retirada por las partes que se fusionaban, y 1 operación ha sido aprobada con restricciones en el sector farmacéutico. No se ha bloqueado ninguna transacción.
De hecho, en la Recomendación de la OCDE sobre el examen de las concentraciones se reconoce el importante papel que desempeña un examen eficaz de las concentraciones en el marco de los regímenes de competencia, pues contribuye a lograr una mayor convergencia en los procedimientos de examen de las concentraciones, incluida la cooperación entre las autoridades de competencia, en favor de la aplicación de las mejores prácticas reconocidas internacionalmente. También ayuda a que las autoridades de competencia y las partes que se fusionan eviten costes innecesarios haciendo que los procedimientos de examen de las concentraciones sean más eficaces (OCDE, 2005[4]).
Si bien la República Dominicana no cuenta con un régimen amplio de control de concentraciones en el ámbito de la competencia que se aplique a toda la economía, dispone de ciertos mecanismos parecidos al control de concentraciones, no siempre basados en fundamentos de competencia, que pueden ser aplicados por los organismos reguladores en los sectores de las telecomunicaciones, la electricidad y las finanzas. En general, Pro-Competencia no ha desempeñado ningún papel en estas evaluaciones, aunque estos mecanismos podrían beneficiarse potencialmente de una mayor interacción con los expertos en competencia (por ejemplo, dictámenes no vinculantes de Pro-Competencia).
2.1.1. Sector de las telecomunicaciones
El Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL) se encarga de examinar las concentraciones y adquisiciones en el sector de las telecomunicaciones1. En la República Dominicana es obligatoria la notificación previa de las concentraciones y adquisiciones entre empresas de telecomunicaciones, y su incumplimiento puede ser sancionado con una multa de hasta aproximadamente USD 390 mil (DOP 21,4 millones)2. No se han establecido umbrales de notificación de las concentraciones.
El INDOTEL está facultado para autorizar sin condiciones, autorizar con condiciones o prohibir una concentración tras haber realizado un análisis de sus efectos en los mercados de referencia. Las razones para oponerse a una concentración son que la operación disminuya, restrinja, dañe o impida la libre competencia3. Esto puede ocurrir, por ejemplo, si la concentración confiere a la nueva entidad el poder de restringir sustancialmente el suministro de productos o servicios4.
El INDOTEL no ha sido muy activo en este ámbito. Desde 2005, el INDOTEL ha autorizado dos concentraciones con condiciones. El ejemplo que figura a continuación ilustra el caso más reciente, en el que participaron las empresas Altice Hispaniola S.A. y Tricom S.A., que fue aprobado condicionalmente por el INDOTEL en 2017.
El 20 de septiembre de 2017, el INDOTEL, el organismo dominicano regulador de las telecomunicaciones, autorizó con condiciones la adquisición del operador de telecomunicaciones Tricom S.A. por parte de Altice Hispaniola S.A.
La concentración incluía la transferencia de las autorizaciones otorgadas a Tricom S.A. para el uso de los segmentos del espectro radioeléctrico. El INDOTEL concluyó que la acumulación de espectro iba a mermar la competencia en los mercados relevantes de servicios de telefonía móvil y acceso a Internet. Con el fin de paliar los efectos negativos de la concentración sobre la competencia, el INDOTEL impuso una serie de condiciones entre las que se incluían i) la restitución al organismo regulador de determinadas frecuencias previamente asignadas a Tricom S.A.; y ii) la imposición de determinadas obligaciones en relación con los precios de interconexión (por ejemplo, la obligación de Altice Hispaniola S.A. de publicar su Oferta de Interconexión de Referencia - OIR).
El 22 de noviembre de 2017, el INDOTEL adoptó una resolución revisada en la que se consideraban las solicitudes recibidas de ambas partes en la concentración y de uno de sus principales competidores (a saber, Compañía Dominicana de Teléfonos, S. A. - CLARO) con respecto a la primera resolución del INDOTEL sobre este caso. A raíz de ello, se incluyeron obligaciones adicionales en el paquete de medidas correctivas, por ejemplo, la obligación de adoptar un plan de inversión de 3 años de al menos USD 11,4 millones (DOP 625 millones) para desplegar infraestructuras destinadas a ampliar la cobertura de los servicios móviles con capacidad de banda ancha en las siguientes provincias insuficientemente atendidas de la República Dominicana: Barahona, Bahoruco, Dajabón, Elías Piña y Pedernales.
Fuente: INDOTEL (2017[5]), Resolución n.º 056-17, https://transparencia.indotel.gob.do/wp-content/uploads/2022/10/res-no-056-17.pdf; INDOTEL (2017[6]), Resolución n.º 077-17, https://transparencia.indotel.gob.do/wp-content/uploads/2022/10/res-no-056-17.pdf.
Pro-Competencia no suele participar en el examen de las concentraciones realizadas en el sector de las telecomunicaciones, aunque puede ser consultada y emitir dictámenes de defensa de la competencia. Como se explica más adelante en la sección 3.1.1, las recomendaciones de defensa emitidas por Pro-Competencia no son vinculantes, pero el INDOTEL está obligado a justificar su decisión de no seguir dichas recomendaciones, aunque esto no parece ocurrir en la práctica.
2.1.2. Sector eléctrico
La Superintendencia de Electricidad (SIE) se encarga de hacer cumplir varias disposiciones reguladoras del marco jurídico de la electricidad en la República Dominicana. También se encarga de investigar las concentraciones, es decir, cuando se producen cambios en el control de otras empresas energéticas.
De hecho, la legislación dominicana establece un sistema obligatorio de notificación de concentraciones en el sector eléctrico, en el que las empresas energéticas deben informar de su composición accionarial dos veces al año y los agentes económicos pueden presentar reclamaciones a la Superintendencia si observan cambios en el control de otras empresas energéticas, de conformidad con el artículo 11 de la Ley General de Electricidad (LGE)5 de 2001 y los artículos 10 y 11 de su Reglamento para la aplicación de la Ley General de Electricidad6.
La Superintendencia de Electricidad estudia todas las operaciones que conducen a una concentración y debe bloquear cualquier operación que dé lugar a una integración vertical (es decir, las operaciones que darían lugar a la creación de entidades activas en más de uno de los mercados regulados, a saber, la generación, la distribución y la comercialización)7. En la República Dominicana está prohibida la integración vertical en el sector eléctrico, salvo en el caso de las tres empresas surgidas a raíz del proceso de capitalización del mercado de distribución de electricidad que se puso en marcha en el país en 2001 y que, no obstante, no deben poseer más de un 15% de cuota de mercado en el mercado nacional de generación de electricidad8.
Desde 2001, la Comisión Nacional de Energía (CNE), el organismo regulador nacional del sector eléctrico, tan solo había adoptado una resolución por la que se ordenaba la desinversión de la actividad de generación de una empresa energética, AES Corporation Ltd., por superar la cuota de mercado máxima permitida en el mercado de generación de energía para las empresas surgidas a raíz del proceso de capitalización del mercado eléctrico. Pese a que la resolución era eminentemente regulatoria (es decir, pretendía hacer cumplir una disposición reglamentaria que prohíbe a los agentes participar tanto en el mercado de generación como en el de distribución con elevadas cuotas de mercado), en ella se desarrollaban argumentos de competencia, ya que la Superintendencia de Electricidad afirmaba que la existencia de agentes con fuerte poder de mercado habría i) aumentado las prácticas colusorias; ii) fomentado los comportamientos paralelos; y/o iii) aumentado la tendencia de los oligopolios a sancionar a los disidentes9.
En resumen, el procedimiento utilizado para supervisar la composición del accionariado en el sector eléctrico es muy diferente de la evaluación tradicional de las concentraciones que llevan a cabo las autoridades de competencia en otras jurisdicciones, en particular porque el fundamento del análisis no obedece a motivos típicos de competencia, sino más bien a un requisito reglamentario (es decir, la prohibición de la integración vertical).
2.1.3. Sector financiero
Las concentraciones y adquisiciones realizadas entre entidades de intermediación financiera son examinadas por la Junta Monetaria, órgano encargado de diseñar la política monetaria en la República Dominicana, que se beneficiará del dictamen preceptivo y previo que emita la Superintendencia de Bancos, órgano encargado de supervisar el sector bancario10.
La evaluación del control de concentraciones se centra en los objetivos estratégicos de la Superintendencia de Bancos, entre otros, la estabilidad financiera, la digitalización e innovación, la inclusión financiera, la eficiencia y solidez institucional, la protección al consumidor, así como la integridad del sistema financiero. En otras palabras, las cuestiones relativas a la competencia no desempeñan ningún papel en el marco actual de examen de las concentraciones en el sector financiero (y Pro-Competencia tampoco está obligada a desempeñar ningún papel). Esta situación parece, cuando menos, incoherente con la orientación proporcionada en el artículo 2 de la Ley Monetaria y Financiera, que establece que la regulación del sector financiero debe garantizar el buen funcionamiento del sistema en un entorno de competitividad, eficiencia y libre mercado.
En vista de que la competencia no desempeña un papel en el actual mecanismo de examen de las concentraciones realizadas en el sector financiero, en este momento la aplicación de la jurisprudencia pertinente en materia de competencia sigue siendo inexistente.
En el ámbito de las prácticas anticompetitivas, la Ley de Competencia identifica dos categorías principales de infracciones antimonopolio: las prácticas colusorias entre competidores (artículo 5 de la Ley de Competencia) y el abuso de posición dominante (artículo 6 de la Ley de Competencia). Asimismo, las prácticas de competencia desleal también están tipificadas como infracción en la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 10 de la Ley de Competencia) y pueden ser sancionadas por Pro-Competencia o directamente por los tribunales civiles.
2.2.1. Prácticas colusorias
En el artículo 5 de la Ley sobre la Defensa de la Competencia se establece la infracción relativa a las prácticas colusorias:
Art. 5. Quedan prohibidas las prácticas, los actos, convenios y acuerdos entre agentes económicos competidores, sean éstos expresos o tácitos, escritos o verbales, que tengan por objeto o que produzcan o puedan producir el efecto de imponer injustificadamente barreras en el mercado. Se incluyen dentro de las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos las siguientes conductas:
a) Acordar precios, descuentos, cargos extraordinarios, otras condiciones de venta y el intercambio de información que tenga el mismo objeto o efecto;
b) Concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y subastas públicas;
c) Repartir, distribuir o asignar segmentos o partes de un mercado de bienes y servicios señalando tiempo o espacio determinado, proveedores y clientela;
d) Limitar la producción, distribución o comercialización de bienes; o prestación y/o frecuencia de servicios, sin importar la naturaleza de los mismos; y,
e) Eliminar a competidores del mercado o limitar su acceso al mismo, desde su posición de compradores o vendedores de productos determinados.
El artículo 5 de la Ley de Competencia abarca una lista de acuerdos horizontales contrarios a la competencia, entre los que se incluyen: I) la fijación de precios; ii) la manipulación de las licitaciones; iii) la repartición del mercado; iv) las restricciones de la producción; y v) los boicots. Sin embargo, en la disposición jurídica se utiliza la expresión «barreras injustificadas» como elemento central del texto: «que tengan por objeto o que produzcan o puedan producir el efecto de imponer injustificadamente barreras en el mercado» (subrayado a efectos del presente informe). Esta formulación no es común en otras jurisdicciones y puede limitar en la práctica la persecución de determinadas prácticas contrarias a la competencia. De hecho, la mayoría de las leyes sobre competencia prohíben las conductas que tienen por objeto o efecto restringir, impedir o limitar la competencia en el mercado, que es un concepto más amplio que el de la imposición de barreras injustificadas al mercado. Si bien las barreras de mercado desempeñan un papel importante a la hora de evaluar la competencia en determinados casos, su utilidad es limitada para el análisis de otros casos (por ejemplo, los acuerdos de fijación de precios, que se consideran una infracción per se en la mayoría de los regímenes de derecho de la competencia).
En la República Dominicana, los acuerdos colusorios se consideran infracciones per se, tras una resolución emitida por Pro-Competencia en 2021, en la que se afirmaba que ese tipo de prácticas producen presumiblemente efectos desfavorables y, por lo tanto, no es necesario examinar sus efectos en el mercado11.
No obstante, en el artículo 7, apartado 1, de la Ley sobre la Defensa de la Competencia se establece una exención a la prohibición general de acuerdos colusorios cuando tales prácticas sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva. La aplicación de dicha exención debe ser solicitada por las partes investigadas, a quienes corresponde demostrar la eficiencia económica de su conducta12.
Según la resolución adoptada por Pro-Competencia en 2021, los efectos anticompetitivos de un acuerdo pueden verse compensados por eficiencias económicas si una resolución de Pro-Competencia justifica esta excepción. Tal excepción podrá aplicarse únicamente si: i) el acuerdo contribuye a mejorar la producción, comercialización y/o distribución de los bienes y servicios, o a promover el progreso económico o técnico; ii) los consumidores se benefician de las eficiencias generadas por el acuerdo; iii) las restricciones son indispensables y estrictamente necesarias para obtener los beneficios derivados del acuerdo; y iv) el acuerdo no suprime toda competencia13. Se trata de una excepción similar a la prevista en el artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
La aplicación de la legislación anticártel todavía es incipiente en la República Dominicana. Desde que Pro-Competencia inició sus actividades de control en 2017, ha investigado siete casos relacionados con acuerdos horizontales, que culminaron en una sanción de un cártel en el sector farmacéutico. Cuatro de los casos fueron desestimados y dos siguen en curso. Además, los organismos reguladores sectoriales con facultades para velar por el cumplimiento de las normas de competencia tampoco han estado activos en este ámbito, y no se han constatado sanciones en el momento de redactar este informe (véase la sección 1.5).
En 2021, Pro-Competencia sancionó a Profarma Internacional, Sued & Fargesa, J. Gassó y Mercantil Farmacéutica, todos distribuidores de productos farmacéuticos de Glaxosmithkline (GSK) en la República Dominicana, por haber participado en un cártel, con multas totales de alrededor de EUR 200 mil (DOP 14 millones).
Las empresas pactaron descuentos máximos, prohibieron los descuentos a los comerciantes de las fases posteriores y se comprometieron a aplicar los precios recomendados por GSK durante 2015-2018. Como prueba de las prácticas concertadas se utilizaron correos electrónicos y documentos que indicaban que las compañías se reunían en la sede de Sued & Fargesa para hablar sobre las conductas colusorias.
A pesar de considerar la conducta cartelística como una infracción per se de la Ley de la Competencia, Pro-Competencia evaluó los argumentos esgrimidos por los demandados en defensa de la eficiencia económica y concluyó que no era aplicable la exención prevista en el artículo 7, punto 1, de la Ley de Competencia porque las pruebas presentadas no demostraban la existencia de efectos favorables para la competencia.
Pro-Competencia detectó un sobreprecio del 2% en los mercados afectados y las multas se calcularon en función de esa estimación.
Esta resolución fue recurrida por los demandados y confirmada por el Tribunal Superior Administrativo (TSA), que concluyó que Pro-Competencia había presentado suficientes pruebas directas para demostrar la implicación de las partes sancionadas en el sistema de cártel. La sentencia del Tribunal Superior Administrativo fue recurrida ante el Tribunal Supremo de Justicia y todavía estaba pendiente una sentencia firme en el momento de redactar este informe.
Fuente: Pro-Competencia (2021[7]), Resolución n.º 010-2021, https://procompetencia.gob.do/wp-content/uploads/2021/06/resolucion-num-010-2021-version-publica.pdf; Sentencias n.º 0030-02-2023-SSEN-00389 y n.º 0030-1643-2023-SSEN-00506 del Tribunal Superior Administrativo.
No se ha sancionado ningún caso de manipulación de las licitaciones y actualmente solamente hay dos casos en curso, lo que parece una cifra muy baja para las normas de ejecución habituales en la región. El caso en curso se refiere a un presunto cártel en la contratación de servicios de comedores y surgió a raíz de una denuncia de los Comedores Económicos del Estado Dominicano, entidad pública encargada de prestar servicios de comedor a personas con ingresos bajos. Ello pone de manifiesto la importancia de una estrecha cooperación entre las autoridades de competencia y las entidades encargadas de las contrataciones públicas (véase la sección 3.2.3).
Por otra parte, el artículo 5 de la Ley de Competencia únicamente se refiere a los acuerdos entre agentes económicos competidores. La Ley de Competencia no contempla los acuerdos verticales anticompetitivos entre empresas activas en distintos niveles de la cadena de suministro. Sin embargo, al igual que en otras jurisdicciones de la región de América Latina y el Caribe14, las restricciones verticales anticompetitivas pueden quedar amparadas por la Ley de Competencia si una empresa dominante las impone unilateralmente como parte de un abuso de posición dominante (véase la sección 2.2.2).
2.2.2. Abuso de posición dominante
En el artículo 6 de la Ley de Competencia, relativo al abuso de posición dominante, se establece lo siguiente:
Art. 6. Quedan prohibidas las conductas que constituyan abusos de la posición dominante de agentes económicos en un mercado relevante susceptibles de crear barreras injustificadas a terceros. Se incluyen dentro de los abusos de posición dominante las siguientes conductas:
a) Subordinar la decisión de venta a que el comprador se abstenga de comprar o de distribuir productos o servicios de otras empresas competidoras;
b) La imposición por el proveedor, de precios y otras condiciones de venta a sus revendedores, sin que exista razón comercial que lo justifique;
c) La venta u otra transacción condicionada a adquirir o proporcionar otro bien o servicio adicional, distinto o distinguible del principal;
d) La venta u otra transacción sujeta a la condición de no contratar servicios, adquirir, vender o proporcionar bienes producidos, distribuidos o comercializados por un tercero;
e) La negativa a vender o proporcionar, a determinado agente económico, bienes y servicios que de manera usual y normal se encuentren disponibles o estén ofrecidos a terceros; y cuando no existan, en el mercado relevante, proveedores alternativos disponibles y que deseen vender en condiciones normales. Se exceptúan aquellas acciones de negativa a negociar, por parte del agente económico, cuando exista incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del cliente o potencial cliente, o que el historial comercial del cliente o potencial cliente demuestre un alto índice de devoluciones o mercancías dañadas, o falta de pago, o cualquier otra razón comercial similar;
f) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros sin que exista alguna razón comercial que lo justifique.
Al igual que la disposición legal relativa a la colusión, la disposición relativa al abuso de posición dominante también se fundamenta en la noción de las barreras injustificadas (esto es, «susceptibles de crear barreras injustificadas a terceros»), mientras que la mayoría de las jurisdicciones adoptan un enfoque basado en los efectos sobre la competencia, que es un concepto más amplio. Por lo tanto, los abusos que restringen la competencia pero que no crean barreras a terceros no se considerarían una infracción contraria a la competencia. De conformidad con las prácticas internacionales, el abuso de posición dominante se evalúa aplicando el criterio razonable, lo que significa que solo se considerará ilegal una conducta si sus efectos anticompetitivos superan a sus efectos procompetitivos (eficiencias económicas)15.
En el artículo 6 de la Ley de Competencia se ofrece una lista no exhaustiva de prácticas abusivas, comúnmente conocidas en el derecho de la competencia, entre las que se incluyen: i) los acuerdos de exclusividad; ii) la fijación de precios de reventa; iii) la vinculación; iv) los acuerdos de exclusividad; v) la negativa a suministrar; y vi) la discriminación. Si bien las restricciones verticales no se mencionan explícitamente en la lista, la disposición legal parece lo suficientemente amplia como para englobar esta práctica; la evolución de la jurisprudencia en los próximos años permitirá confirmar o no esta suposición. De hecho, las restricciones verticales suelen quedar amparadas por las disposiciones sobre abuso de posición dominante en América Latina, a saber, cuando una empresa dominante impone unilateralmente la práctica y esta produce efectos desfavorables en el mercado16.
En la Ley de Defensa de la Competencia también se incluye una disposición específica por la que se establecen los criterios jurídicos de lo que debe considerarse posición dominante a efectos de la aplicación de la legislación antimonopolio. En general se atiene a las normas comunes según las cuales Pro-Competencia debe considerar las barreras a la entrada al mercado; el poder de fijar precios unilateralmente o restringir de forma sustancial el abastecimiento; la participación en el mercado y la posibilidad de acceso a otras fuentes de insumos; y la relación concurrencial y el comportamiento comercial reciente de las empresas17;
En la Ley de Competencia no se abordan los abusos de explotación (como los precios excesivos) que perjudican a los consumidores. La conducta ilícita se define únicamente por lo que se refiere a las prácticas excluyentes que impiden, mediante la imposición de barreras, la entrada de competidores o de otras empresas en el mercado.
Además, la Ley de Competencia estipula que una conducta unilateral puede estar justificada si sus efectos procompetitivos (es decir, la eficiencia económica) superan sus efectos anticompetitivos (artículo 7, punto 2 de la Ley de Competencia). En otras jurisdicciones esto suele conocerse como «criterio de la eficiencia económica» o el «criterio razonable». Pro-Competencia asume la carga de la prueba a la hora de demostrar los efectos anticompetitivos de la práctica, mientras que las empresas investigadas asumen la carga de la prueba a la hora de demostrar las posibles eficiencias.
En la República Dominicana, la lucha contra las prácticas de abuso de posición dominante también está dando sus primeros pasos. Pro-Competencia ha investigado siete casos de abuso de posición dominante desde 2017, cuando comenzó su historial de control de las normas de competencia, que dio lugar a una sanción administrativa en el mercado de la cerveza (aún pendiente de revisión judicial). Cinco de los casos fueron desestimados, y uno sigue en curso. Los organismos reguladores sectoriales con facultades para velar por el cumplimiento de las normas de competencia tampoco se han mostrado activos en este ámbito (véase la sección 1.5).
En 2018, Pro-Competencia impuso una multa de USD 842 000 (DOP 46 millones) contra la Cervecería Nacional Dominicana (CND) por abusar de su posición dominante en el mercado nacional de cerveza.
La investigación se inició en 2017 a raíz de un estudio de mercado publicado por Pro-Competencia sobre la competencia en el mercado de la cerveza tras la adquisición de la CND en 2012 por AmBev, uno de los principales actores del sector de las bebidas en América Latina.
El mercado relevante se definió como la producción, comercialización y distribución de cerveza en el territorio nacional de la República Dominicana. La cuota de mercado de la CND superaba el 98%, por lo que ocupaba una posición dominante en ese mercado, mientras que United Brands, el principal competidor en el mercado nacional de la cerveza, únicamente tenía una cuota de mercado de aproximadamente el 1,5%.
En 2018, Pro-Competencia adoptó una resolución en la que establecía que la CND infringía la ley de competencia al i) imponer barreras de entrada a nuevos actores; ii) imponer precios de reventa; e iii) imponer cláusulas de exclusividad a los distribuidores y clientes. Entre otras prácticas, la CND disuadía a los minoristas de vender marcas de la competencia, y además imponía cláusulas de reventa exclusivas a los clientes que impedían a otros proveedores de cerveza poder acceder a los consumidores (por ejemplo, exclusividad para cubrir los materiales de promoción).
La resolución de Pro-Competencia fue anulada por el Tribunal Superior Administrativo, puesto que el estudio de mercado utilizado para demostrar la práctica anticompetitiva no podía utilizarse como prueba. Pro-Competencia recurrió ante el Tribunal Supremo de Justicia y todavía estaba pendiente una decisión judicial definitiva en el momento de redactar este informe.
Fuente: Pro-Competencia (2018[8]), Resolución n.º 018-2018, https://procompetencia.gob.do/resoluciones-procompetencia/resolucion-num-018-2018/; Sentencia n.º 0030-04-2022-SSEN-02218 del Tribunal Superior Administrativo.
2.3.1. Fase de investigación
En el artículo 44 de la Ley de Defensa de la Competencia y en el artículo 21 del Reglamento de Ejecución se establecen las fases del procedimiento que debe seguir la Dirección Ejecutiva y que deben llevarse a cabo en un plazo de 12 meses (véase la sección 2.3.3 siguiente). En primer lugar, se debe notificar a las presuntas partes infractoras la incoación de una investigación formal, informándoles de los cargos que se les imputan18. A continuación, los investigados disponen de un plazo prorrogable de 20 días hábiles para dar réplica a las alegaciones y presentar pruebas. Dentro de este plazo, también pueden proponer compromisos (véase la sección 2.4.5). No obstante, el plazo de presentación de pruebas no se limita a los 20 días hábiles, ya que las partes investigadas pueden aportar más pruebas en cualquier momento del procedimiento de investigación. Esto significa que las partes investigadas podrían presentar pruebas justo al final de esta fase, y la Dirección Ejecutiva no tendría tiempo de analizarlas. Las presuntas partes infractoras también pueden solicitar el acceso a la versión no confidencial del expediente en cualquier momento del procedimiento de investigación19.
Cuando haya concluido el proceso de obtención de pruebas, la Dirección Ejecutiva remitirá una copia del expediente con todas las pruebas a las partes investigadas, que podrán presentar sus objeciones y pruebas adicionales en un plazo de 10 días laborables. En un plazo de 30 días hábiles desde la recepción de las alegaciones de los investigados, la Dirección Ejecutiva presentará un informe de investigación al Consejo Directivo o adoptará una decisión de sobreseimiento si considera que las pruebas no son suficientes para demostrar una conducta contraria a la competencia o cuando concluya que la conducta investigada no restringe la competencia.
El informe de investigación presentado ante el Consejo Directivo deberá incluir: i) la conducta observada; ii) las evidencias que demuestran la conducta, iii) las partes implicadas; iv) los efectos que produce la conducta en el mercado o mercados; v) el tipo de infracción; y vi) la responsabilidad que corresponde a las partes investigadas.
Si bien por regla general todos los documentos e informaciones de una investigación son públicos, la Ley de Competencia prevé la protección de la información confidencial. De hecho, Pro-Competencia puede clasificar de oficio o a petición de una parte interesada cualquier documento o información como confidencial20. Sin embargo, únicamente parece estar sujeta a confidencialidad la información comercial sensible. La protección de la información confidencial frente a terceros (por ejemplo, la identidad del denunciante) es fundamental para garantizar una detección eficaz de las infracciones anticompetitivas.
Fuente: OCDE a partir de información procedente de la Ley de Competencia.
2.3.2. Fase de toma de decisiones
El Consejo Directivo decidirá sobre la admisibilidad del caso en un plazo de 30 días laborables a partir de la recepción del informe de investigación de la Dirección Ejecutiva. Algunos de los criterios de admisibilidad son: i) si la Dirección Ejecutiva se ha ajustado al plazo de presentación del informe de investigación; ii) la identificación de las partes; iii) los cargos concretos; iv) el cumplimiento por parte de la Dirección Ejecutiva del principio de legalidad (valorar si las actuaciones del órgano de investigación se han llevado a cabo en el marco de sus competencias); v) el cumplimiento de las debidas garantías procesales y del derecho de defensa; y vi) el razonamiento del informe de investigación. En caso de que se admita el caso, el Consejo Directivo notificará su decisión a las presuntas partes infractoras.
Una vez admitido el caso, el proceso de toma de decisiones se desarrolla en dos fases: la fase de presentación de pruebas y la fase de decisión.
Durante la fase probatoria, el Consejo Directivo, de oficio o a petición de las partes, celebra una audiencia pública para la presentación de nuevas pruebas en el plazo de 15 días hábiles desde la notificación de la admisibilidad del caso. El objeto de la audiencia es valorar las nuevas pruebas y decidir sobre su admisibilidad. Las partes pueden interponer un recurso de reposición contra la resolución del Consejo Directivo sobre la admisión de nuevas pruebas en un plazo de 10 días hábiles.
Durante la fase de decisión, el Consejo Directivo organizará una audiencia pública adicional para escuchar los argumentos y alegaciones de las distintas partes. Durante esta audiencia pública, se escucharán las alegaciones de la Dirección Ejecutiva, del denunciante, de los testigos y de las presuntas partes infractoras. El Consejo Directivo puede formular preguntas y solicitar aclaraciones a todas las partes. Una vez concluida la audiencia pública, el Consejo Directivo levantará acta de la misma y puede otorgar un plazo adicional razonable para que los presuntos infractores presenten nuevos argumentos de defensa. Transcurrido este plazo, el Consejo Directivo dispone de 45 días hábiles para dictar la resolución administrativa definitiva del caso.
2.3.3. Plazos de prescripción e investigación
Las investigaciones suelen estar sujetas a un plazo de prescripción, que se refiere a un periodo determinado establecido para emprender acciones contra determinadas prácticas contrarias a la competencia (por ejemplo, un número máximo de años para iniciar una investigación una vez finalizada la supuesta práctica ilegal). En algunos países, también se establecen plazos formales para concluir las investigaciones, que fijan un periodo máximo para llevar a cabo una investigación (por ejemplo, un número máximo de años para concluir una investigación a contar desde la apertura del procedimiento formal hasta la adopción de un dictamen ante el órgano jurisdiccional).
En la República Dominicana, tanto los plazos de prescripción como los de investigación se encuentran previstos en la Ley de Defensa de la Competencia21.
El plazo de prescripción es de un año y comienza a contar a partir del cese la supuesta conducta ilícita22. Se trata de un plazo muy corto en comparación con los plazos de prescripción aplicados en otras jurisdicciones, como se indica a continuación.
Brasil
En Brasil, el plazo general de prescripción de las infracciones anticompetitivas es de 5 años (y de 12 años para los cárteles) a contar desde la fecha en que se cometió la irregularidad. En el caso de las infracciones permanentes o continuas, el plazo debe contarse a partir del día en que cesó la infracción.
Costa Rica
En Costa Rica, el plazo de prescripción es de 4 años, que empiezan a contar desde el momento en que la autoridad de competencia tiene conocimiento de la conducta o desde el momento en que esta provocó efectos negativos en la competencia. En el caso de las prácticas continuadas, el plazo de prescripción empieza a contar desde el momento en el que se produjo la última circunstancia relacionada con la conducta.
México
En México, el plazo de prescripción para perseguir las prácticas anticompetitivas es de 10 años y empieza a contar a partir del cese de la presunta conducta ilícita.
Fuente: Brasil, Ley n.º 12.529/2011; Costa Rica, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor núm. 7472, 1994 y Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica núm. 9736, 2019; México, Ley Federal de Competencia Económica, 2014.
No cabe duda de que un plazo de prescripción breve socava la eficacia de la aplicación de las normas de competencia, así como de la política de competencia en general, en particular cuando se trata de conspiraciones secretas, como los cárteles, que por naturaleza son difíciles de detectar.
La Ley de Competencia dominicana también establece plazos de investigación, algo que existe en algunos países, pero que sigue siendo poco común cuando no va acompañado de mecanismos adecuados de suspensión de los plazos (por ejemplo, cuando la autoridad de competencia envía una solicitud de información). En la República Dominicana, este plazo es de 12 meses, lo que significa que el derecho a perseguir los delitos (y por tanto a imponer sanciones) expira si la Dirección Ejecutiva tarda más de 12 meses en concluir la investigación23. Este plazo de 12 meses tan solo puede suspenderse en dos circunstancias24:
i) si las partes se han opuesto a la participación del Director Ejecutivo o de un miembro del Consejo Directivo por los motivos establecidos en el Código Procesal Penal (por ejemplo, presunta condena penal o negligencia en el desempeño de sus funciones); o
ii) si los presuntos infractores se niegan a responder a un requerimiento de la Dirección Ejecutiva, siempre que se hayan agotado todos los procedimientos judiciales.
El plazo de prescripción de 12 meses es demasiado reducido para llevar a cabo una investigación en toda regla, recopilar las pruebas necesarias y llevar a cabo un análisis pormenorizado, especialmente en los casos complejos. La mayoría de las jurisdicciones no establecen plazos para llevar a cabo las investigaciones. Según se muestra a continuación, las jurisdicciones en las que se han establecido plazos de investigación han optado por plazos más largos que los aplicables en la República Dominicana. Además, otorgan a las autoridades de competencia una mayor flexibilidad para suspender o ampliar el período de investigación.
Costa Rica
En Costa Rica, los procedimientos administrativos incoados por infracciones a las normas de competencia se dividen en dos fases de investigación: la fase preliminar y la fase de evaluación. La fase preliminar dura 12 meses y tiene por objeto determinar si existe un problema de competencia y si hay razones para iniciar una investigación formal. La autoridad de competencia puede prorrogar hasta seis meses la fase preliminar en determinadas situaciones (por ejemplo, si la investigación se refiere a más de una conducta contraria a la competencia). Una vez que la autoridad de competencia decide abrir una investigación formal, se inicia la fase de evaluación y la autoridad dispone de 10 meses para adoptar una resolución, que podrá prorrogarse una vez por un período adicional de seis meses (por ejemplo, si se precisa más tiempo para analizar nuevas pruebas o nuevos hechos). Por último, una vez concluida la fase de evaluación, la autoridad de competencia dispone aún de 7 meses para presentar su resolución definitiva, que solo podrá prorrogarse 1 mes.
México
En México, las investigaciones relativas a la competencia deben llevarse a cabo en un plazo de 120 días hábiles, prorrogables en cuatro ocasiones, lo que supone un cómputo máximo de 600 días hábiles (alrededor de dos años y medio). La investigación concluye con la presentación de una propuesta de decisión al Consejo (órgano decisorio) o recomendando que se archive el caso.
España
En España, La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) dispone de 18 meses para completar un procedimiento administrativo a contar desde el inicio de la investigación hasta la adopción de la resolución definitiva. La fase de instrucción puede durar solo 12 meses, pudiendo suspenderse por los siguientes motivos i) por la necesidad de aclarar dudas sobre las pruebas o de recabar documentos de las partes; ii) por una solicitud de información dirigida a otro agente público; iii) por un proceso de cooperación con otras jurisdicciones; iv) por un recurso administrativo en curso (por ejemplo, contra la decisión de inspección); v) por la necesidad de aportar pruebas complementarias; y vi) por la negociación de compromisos con las partes investigadas.
Fuente: México, Ley Federal de Competencia Económica, 2014; España, Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y Real Decreto 261/2008 por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia; Costa Rica, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor n.º 7472, 1994 y Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica n.º 9736, 2019.
En la Ley de Competencia y en el Reglamento de Aplicación se establecen las facultades que posee Pro-Competencia para investigar y sancionar las conductas contrarias a la competencia. Entre las herramientas de investigación y detección se incluyen las investigaciones de oficio, las inspecciones sin previo aviso, las solicitudes de información y las declaraciones durante los interrogatorios.
2.4.1. Herramientas de detección
En virtud del artículo 36 de la Ley de Competencia, la Dirección Ejecutiva puede iniciar investigaciones de oficio si sospecha que una conducta infringe la ley o a raíz de la denuncia de una parte con un interés legítimo.
Las denuncias deben presentarse por escrito y deberán incluir los siguientes elementos: i) el nombre y los datos de contacto del denunciante; ii) el nombre y los datos de contacto de los presuntos infractores; iii) los hechos y pruebas referentes a la presunta infracción; iv) si el denunciante solicita medidas cautelares, las medidas previstas y los riesgos para el mercado y el denunciante derivados de no adoptarlas; y v) una solicitud de confidencialidad respecto a la información sensible contenida en la denuncia25.
Los denunciantes también deben demostrar el interés legítimo presentando pruebas de que la presunta infracción les está ocasionando o puede ocasionarles un perjuicio económico sustancial26. Las infracciones pueden denunciarse a distancia, a través de un sistema electrónico para la presentación de denuncias disponible en el sitio web de Pro-Competencia (Pro-Competencia, 2020[9]), pero no es posible presentar una denuncia anónima relacionada con la competencia en la República Dominicana.
La Dirección Ejecutiva debe decidir sobre la validez de las denuncias en un plazo de 30 días laborables. Las decisiones sobre la admisión o el rechazo de las denuncias deben estar fundamentadas y basarse en una investigación preliminar. Se considerará que las denuncias son válidas si incluyen los elementos mencionados e incluyen pruebas documentales de los hechos alegados.
De admitirse la denuncia, la Dirección Ejecutiva dictará una resolución de incoación de una investigación formal y la notificará a las partes. La Ley de Competencia prevé plazos incoherentes para la notificación de la incoación de una investigación formal. En el artículo 39 de la Ley de Competencia se establece un plazo de 3 días laborables a partir de la aceptación de la denuncia, mientras que en el artículo 44 se prevé un plazo de 5 días laborables. Además de la notificación de la incoación de una investigación formal, las partes recibirán la denuncia, una descripción de los hechos y todas las pruebas presentadas por el denunciante.
La Dirección Ejecutiva deberá publicar todas las denuncias admitidas y las investigaciones de oficio en el sitio web de Pro-Competencia. Las partes con intereses legítimos podrán presentar información o solicitar su intervención como terceros en el procedimiento en un plazo de 10 días hábiles a partir de la publicación27.
Por lo que se refiere a las infracciones anticompetitivas (y a los cárteles en particular), los métodos de detección pueden ser proactivos o reactivos. Mientras que los métodos proactivos los inicia la autoridad de competencia y no dependen de un acontecimiento externo, los métodos reactivos dependen de que se produzca un acontecimiento externo antes de que la autoridad de competencia tenga conocimiento de un problema (Hüschelrath, 2010[10]). Las denuncias (de competidores, clientes, otros organismos o trabajadores actuales o antiguos), la información externa (por ejemplo, denunciantes e informadores) y la solicitud de clemencia son ejemplos de métodos reactivos. Entre los métodos proactivos cabe citar el uso de la economía (por ejemplo, factores de colusión, estudios del sector y análisis del mercado), el uso de información de casos anteriores (incluso de otras jurisdicciones), el seguimiento del sector (por ejemplo, prensa e Internet, seguimiento de la carrera de los directivos del sector y contacto regular con los representantes del sector), la cooperación entre organismos (autoridades nacionales o extranjeras de competencia u otros organismos) y los análisis tecnológicos (por ejemplo, análisis estructurales y análisis de comportamiento) (OCDE, 2023[11]).
Pro-Competencia está facultada para iniciar investigaciones de oficio, pero todavía son incipientes28. Como ya se ha mencionado, los recursos de la autoridad de competencia dominicana son bastante escasos, tanto a nivel material (por ejemplo, dispositivos tecnológicos) como humano, por lo que el uso de métodos reactivos de detección es limitado29.
En la Recomendación de la OCDE relativa a una acción eficaz contra los cárteles intrínsecamente nocivos (Effective Action against Hard Core Cartels) se reconoce la importancia de las investigaciones de oficio y se afirma que las jurisdicciones deben servirse de herramientas proactivas de detección de cárteles, como el análisis de datos relativos a las contrataciones públicas, para impulsar y fundamentar las investigaciones de cárteles (OCDE, 2019[12]). De hecho, ha aumentado el interés de las autoridades de competencia por utilizar sistemas de análisis para detectar cárteles en todo el mundo, teniendo en cuenta que cada vez se dispone de más cantidades de datos digitales sobre precios y cantidades, así como la aparición de nuevas tecnologías para extraer y analizar datos de forma cada vez más automatizada (OCDE, 2022[13]).
En cuanto a los métodos de detección reactivos, las denuncias han desempeñado un papel importante en la República Dominicana. Desde 2017, Pro-Competencia ha recibido 59 denuncias: 27 relacionadas con prácticas de competencia desleal, 9 relacionadas con infracciones de cárteles, 5 con abuso de posición dominante (y el resto referidas a otro tipo de infracciones).
Sin embargo, el hecho de que no sea posible presentar una denuncia anónima puede impedir que las personas conocedoras de una infracción denuncien por miedo a represalias (por ejemplo, despido o inclusión en una lista negra del sector). En este sentido, en la Recomendación relativa a una acción eficaz contra los cárteles intrínsecamente nocivos (Effective Action against Hard Core Cartels) se anima a las jurisdicciones a facilitar la comunicación de información sobre cárteles por parte de los denunciantes, ofreciendo salvaguardias adecuadas que protejan su anonimato (OCDE, 2019[12]).
Además, el requisito de publicar las denuncias y la versión completa de las decisiones de incoación de investigaciones formales puede redundar en detrimento de las etapas posteriores del procedimiento de investigación (ya sea de oficio o iniciada tras una denuncia), especialmente en los casos de cárteles, ya que puede contener información confidencial o sensible para la investigación.
Por último, la República Dominicana no goza de una política de clemencia en la lucha contra los cárteles, que a menudo ha constituido una poderosa herramienta de detección en muchas jurisdicciones, incluidas algunas de América Latina, aunque el número de solicitudes de clemencia ha disminuido en todo el mundo (OCDE, 2023[11])..
Uno de los objetivos más importantes a la hora de introducir un programa de clemencia es la detección. Generalmente, los delincuentes son conscientes de la ilegalidad de su conducta, por lo que se esfuerzan mucho por ocultar sus actividades. Al menos en teoría, una política de clemencia aumenta la probabilidad de detectar y castigar con eficacia las conspiraciones secretas como los cárteles y los delitos de guante blanco en general. También puede ayudar a descubrir cárteles que de otro modo pasarían desapercibidos y puede servir para desestabilizar los cárteles existentes. La disuasión es otro de los objetivos de la instauración de un régimen de clemencia. A la hora de plantearse participar en un cártel, las empresas tendrán en cuenta la probabilidad de ser detectadas y sancionadas. Es probable que la puesta en marcha de un programa de clemencia aumente la posibilidad de descubrir las actividades del cártel, porque genera incertidumbre sobre si otros miembros del cártel recurrirán a esta herramienta para denunciar el acuerdo anticompetitivo (OCDE, 2018[14]).
No obstante, dos de las condiciones previas para que un programa de clemencia funcione eficazmente son un alto riesgo de detección y sanciones significativas. Por lo general, las medidas de clemencia funcionarán bien si la autoridad de competencia pertinente se ha labrado un grado de credibilidad suficiente en lo que respecta a su capacidad para detectar y sancionar las infracciones de cárteles y si los miembros del cártel perciben un riesgo real de que las autoridades de competencia puedan detectar y constatar una infracción de cártel, incluso sin recurrir a un programa de clemencia. Un programa de clemencia eficaz también depende del grado de severidad de las sanciones impuestas a los miembros del cártel (tanto particulares como empresas) que no cumplan los requisitos para acogerse. Lo ideal sería que las multas superasen los posibles rendimientos de los cárteles para que no puedan considerarse simplemente como una actividad «rentable». En los últimos 20 años, se ha observado una tendencia mundial a aumentar las multas contra las empresas y contra los particulares (OCDE, 2017[15]).
Pro-Competencia ha puesto en marcha un mecanismo interno destinado a reducir las multas a cambio de colaboración30, que guarda ciertas similitudes con las políticas de clemencia, ya que aumenta la calidad de las pruebas y refuerza los casos, aunque no es propiamente una herramienta de detección. Este aspecto se examinará con más detalle en la sección 2.4.5.
2.4.2. Inspecciones sin previo aviso
Desde 2017, Pro-Competencia solo ha llevado a cabo dos inspecciones sorpresa: una en relación con el cártel sancionado en el mercado farmacéutico (véase el Recuadro 2.2) y otra vinculada a una investigación en curso relacionada con la contratación pública de oxígeno medicinal.
La Ley de Competencia permite a Pro-Competencia efectuar dos tipos de inspecciones: i) inspecciones anunciadas con la autorización de la empresa investigada; o ii) inspecciones no anunciadas (inspecciones sorpresa) con una orden de registro emitida por un tribunal competente, que ha sido la opción preferida ya que suele ser más eficaz para las investigaciones. De hecho, la solicitud previa de una inspección anunciada aumenta el riesgo de que se destruyan pruebas relevantes que, de otro modo, podrían haber ayudado a perseguir las irregularidades.
En lo que respecta al procedimiento, la Ley de Competencia exige que las autorizaciones para las inspecciones sin previo aviso se soliciten de conformidad con el Código Procesal Penal ante un tribunal penal. Este requisito no parece ser compatible con las facultades concedidas a Pro-Competencia de realizar inspecciones en el marco de infracciones administrativas y puede aumentar el nivel de prueba necesario para que los jueces concedan las autorizaciones para las inspecciones administrativas sorpresa. De hecho, en los dos casos que prosperaron mencionados anteriormente fue necesario establecer un vínculo entre el presunto cártel y una sospecha de blanqueo de capitales y de delitos contra la propiedad intelectual para solicitar la autorización judicial de las inspecciones sorpresa. En la práctica, el contexto y los hechos de los casos individuales no siempre permiten este tipo de ajustes, algo que puede resultar perjudicial de cara a futuras investigaciones de cárteles.
Otros obstáculos guardan relación con las etapas preliminares internas exigidas por la Ley de Competencia para recurrir a las inspecciones sorpresa: la Dirección Ejecutiva, encargada de las investigaciones en Pro-Competencia, debe solicitar primero autorización al Consejo Directivo, que según la Ley de Competencia es el órgano facultado para acceder a los locales de las empresas (aunque esto no ocurre en la práctica) y solicitar la orden de registro ante el juez competente con la asistencia del Procuraduría General de la República31. Una mayor separación entre los poderes de investigación y resolución parecería más acorde con las prácticas internacionales comunes, dado el sistema dual existente en la República Dominicana, que prevé un órgano de investigación (Dirección Ejecutiva) y un órgano de resolución (Consejo Directivo) en el seno de Pro-Competencia.
Con el fin de salvaguardar los derechos constitucionales de defensa, Pro-Competencia lleva a cabo inspecciones sorpresa tras haber notificado a los presuntos infractores el inicio de una investigación formal32, aunque es probable que esto menoscabe el efecto sorpresa, que constituye una de las principales características de las inspecciones sin previo aviso. En cualquier caso, en la práctica, la Dirección Ejecutiva notifica a las partes investigadas el inicio de la investigación formal justo antes de presentar la orden judicial que autoriza la inspección sin previo aviso y justo antes de entrar en las instalaciones.
Una vez iniciada la inspección, la Dirección Ejecutiva podrá registrar los locales, las propiedades y los medios de transporte de los agentes económicos para recabar pruebas, con el apoyo de la Dirección de la Policía Nacional (DPN). La Dirección Ejecutiva también puede obtener extractos y copias de libros, documentos y registros contables de las partes investigadas, que pueden recogerse en papel o electrónicamente33. En la práctica, la mayoría de las pruebas incriminatorias en los casos de competencia se encuentran en formato electrónico, y los equipos informáticos forenses permiten recopilar pruebas electrónicas de forma segura, garantizando el origen de la información y la cadena de custodia. Al no disponer de equipos informáticos forenses, Pro-Competencia recoge las pruebas digitales con la ayuda de la Policía Nacional y utilizando sus herramientas informáticas forenses. Si bien la colaboración con la Policía Nacional es positiva, las autoridades de competencia también deberían poder desarrollar su propia especialización en informática forense, con el personal y los equipos necesarios, a fin de aumentar su autonomía en las investigaciones de cárteles.
En la Ley de Competencia también se impone a las partes inspeccionadas la obligación de cooperar durante las inspecciones y se puede recurrir a las sanciones y/o al uso de la fuerza estatal para garantizar el cumplimiento de la disposición general de obligación de cooperación. Aunque establece la posibilidad de sanción en caso de incumplimiento de esta obligación, la Ley de Competencia remite al artículo 64, que no contiene ninguna información sobre sanciones34.
2.4.3. Solicitudes de información
Según la Ley de Defensa de la Competencia y su Reglamento de Aplicación35, Pro-Competencia puede solicitar a las empresas información, datos o documentos en cualquier momento del procedimiento administrativo. Las solicitudes de información pueden ir dirigidas a los investigados, pero también a terceros. Tanto las partes investigadas como los terceros tienen la obligación formal por ley de responder a las solicitudes de información36, aunque la Ley de Competencia no prevé ninguna multa por la ausencia de respuesta o retraso en la respuesta. De hecho, solamente la presentación de información falsa puede ser objeto de multas impuestas por Pro-Competencia37. Sin embargo, según el artículo 58 de la Ley de Competencia, quienes no atiendan las solicitudes del Consejo Directivo de Pro-Competencia podrán ser objeto de las sanciones penales previstas en el Código Penal dominicano. La persecución de estas infracciones corresponde al Ministerio Público.
Según la Recomendación de la OCDE relativa a una acción eficaz contra los cárteles intrínsecamente nocivos (Effective Action against Hard Core Cartels), las autoridades de competencia deben estar dotadas de poderes efectivos para investigar los cárteles intrínsecamente nocivos, lo que incluye poderes para solicitar y obtener información de los investigados y de terceros, y también para imponer sanciones por incumplimiento de las solicitudes obligatorias y por obstrucción de las investigaciones (OCDE, 2019[12]). Lo mismo cabe decir de los casos de abuso de posición dominante.
Además, las solicitudes de información no interrumpen el plazo de 12 meses de que dispone Pro-Competencia para completar su investigación, algo que también perjudica la eficacia de esta herramienta de control en las investigaciones antimonopolio. En la sección 2.3.3 anterior se ha examinado con más detalle la información sobre los plazos de investigación, incluidos los plazos de prescripción.
La Dirección Ejecutiva también puede entrevistar a los imputados y grabar sus declaraciones. Según la Ley de Competencia, las entrevistas a los investigados deben realizarse en presencia de su abogado defensor. El acta de la entrevista debe ser firmada por el entrevistado o se debe hacer constar por escrito su negativa a firmar. La Ley de Competencia no se pronuncia sobre los derechos procesales aplicables a las entrevistas realizadas a terceros, y a la hora de grabar las declaraciones de otras partes la Dirección Ejecutiva aplica en la práctica las garantías procesales previstas en la ley para los investigados.
En cuanto a las solicitudes de información realizadas a otras entidades gubernamentales por Pro-Competencia, estas se rigen principalmente por el principio de colaboración consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP) y no propiamente por la Ley de Competencia.
2.4.4. Medidas cautelares
La Ley de Competencia establece que Pro-Competencia puede dictar medidas cautelares antes de la adopción de una resolución administrativa definitiva al objeto de garantizar la efectividad de sus facultades de aplicación de la normativa de competencia. En el artículo 64 se establecen los criterios generales para la concesión de medidas cautelares: i) para asegurar la eficacia de una eventual resolución sancionadora; ii) cuando no exista posibilidad de causar daños irreparables a las partes afectadas por dichas medidas; y iii) cuando su adopción sea conforme a derecho. Las medidas cautelares se limitan al cese de la conducta presuntamente infractora y al establecimiento de una garantía que cubra los daños y perjuicios que puedan ocasionar las medidas cautelares38.
Sin embargo, la Ley de Competencia no es clara en cuanto a quién es la autoridad competente en Pro-Competencia para dictar medidas cautelares. Según entiende Pro-Competencia, dicha facultad corresponde a la Dirección Ejecutiva, y el Consejo Directivo puede revisar las medidas cautelares que imponga la Dirección Ejecutiva39. La primera medida cautelar dictada por la Dirección Ejecutiva se emitió en abril de 202340.
Además, Pro-Competencia puede solicitar al tribunal competente que dicte medidas cautelares a través del Consejo Directivo41. Las medidas cautelares dictadas por los tribunales no se limitan a abstenerse de actuar (requerimiento negativo), sino que podrían incluir un requerimiento positivo (es decir, exigir a las partes que actúen). Pese a que las medidas cautelares suelen resultar más útiles durante la fase de investigación, ni en la Ley ni en el Reglamento de Aplicación se explica qué función desempeña la Dirección Ejecutiva en las solicitudes de medidas cautelares ante los tribunales. En la práctica, el Consejo Directivo ha solicitado medidas cautelares ante los tribunales judiciales con el apoyo de la Dirección Ejecutiva. Desde 2017, Pro-Competencia ha solicitado medidas cautelares en relación con seis casos, pero el Poder Judicial no ha accedido a ninguna de sus peticiones. Estos procedimientos duraron de 3 a 7 meses, plazo que se antoja largo teniendo en cuenta que las medidas cautelares suelen servir para proteger un daño inminente e irreparable, entre otros requisitos que se examinarán más adelante42.
Según las prácticas internacionales, son las autoridades públicas o los tribunales quienes conceden las medidas cautelares con fines protectores y correctivos, es decir, para proporcionar un alivio temporal a la espera del resultado de un caso. Además, estas medidas se suelen conceder en circunstancias excepcionales y suelen requerir el cumplimiento de dos condiciones fundamentales: la probabilidad de que el caso prospere sobre el fondo y la urgencia de evitar el daño (OCDE, 2022[16]).
La adopción de medidas cautelares es una herramienta poderosa e intrusiva. Requiere, sin duda, un ejercicio de equilibrio entre un procedimiento acelerado para actuar con urgencia (y eficacia) a fin de evitar daños graves e irreparables y la defensa de los derechos de las partes implicadas. Para preservar estos derechos, muchas jurisdicciones han establecido procedimientos de medidas cautelares con salvaguardias esenciales. Según el Reglamento de Aplicación, el Consejo Directivo debe establecer el procedimiento administrativo para la adopción de medidas cautelares, pero aún no se ha establecido43.
2.4.5. Sanciones, procedimientos de transacción y compromisos
En la República Dominicana, tanto las empresas como los particulares (por ejemplo, representantes legales o directores de una empresa)44 pueden ser sancionados por infracciones contra la competencia. El artículo 61 de la Ley de Competencia dispone las siguientes sanciones:
a) Las multas mínimas son equivalentes a 200 veces el salario mínimo y las máximas equivalentes a 3000 veces el salario mínimo por delitos de manipulación de licitaciones.
b) Las multas mínimas son equivalentes a 30 veces el salario mínimo y las máximas equivalentes a 3 000 veces el salario mínimo en el caso de las prácticas concertadas y los acuerdos de fijación de precios, la repartición del mercado, la limitación de la producción, la eliminación de competidores o la obstaculización del acceso al mercado y los abusos de posición dominante.
c) Las multas mínimas son equivalentes a 50 veces el salario mínimo y las máximas equivalentes a 200 veces el salario mínimo por facilitar información falsa a Pro-Competencia.
La Ley de Competencia establece las multas en función de los salarios mínimos, que difieren según los sectores económicos de la República Dominicana, por lo que se calculan en función del salario mínimo aplicable al sector en el que se haya producido la conducta anticompetitiva45. Según el Ministerio de Trabajo, el salario mínimo medio en el país era de DOP 17 873 (unos EUR 300) en enero de 2023 (Presidencia de la República Dominicana, 2023[17]). En la práctica, esto significa que las multas oscilan entre EUR 9 000 y EUR 900 000, cifras que parecen muy bajas, sobre todo para determinados mercados que registran enormes beneficios y volúmenes de negocios.
Si bien en la Ley de Competencia se contempla una multa por el suministro de información falsa a Pro-Competencia, no se prevé ninguna sanción por la falta de respuesta, las respuestas fuera de plazo, ni por el uso de información incompleta o engañosa, que son habituales en otras jurisdicciones y necesarias en aras de garantizar la eficacia de las facultades de investigación de la autoridad de competencia.
En el siguiente cuadro se compara el nivel máximo de las multas impuestas a las empresas en materia de competencia en algunas jurisdicciones de la región. Estas jurisdicciones prevén niveles máximos de multas sobre la base de un porcentaje del volumen de negocios o una combinación de este último con una cantidad monetaria específica. De este modo se consigue una mayor proporcionalidad y flexibilidad a la hora de aplicar las sanciones, permitiendo a las autoridades de competencia tener mejor en cuenta el tamaño de la empresa y el impacto de la conducta en el mercado.
La imposición de multas proporcionadas es fundamental para disuadir a las empresas de infringir la ley, que no debe percibirse como una actividad rentable. En condiciones ideales, las multas deberían superar los beneficios potenciales de las infracciones divididos por la probabilidad de detección (Ginsburg and Wright, 2010[18]; Connor and Lande, 2012[19]). Si los beneficios que se espera obtener de la infracción son superiores a la multa prevista, es probable que las empresas que lo consideren razonable no se planteen solicitar clemencia ni se abstengan de adoptar conductas contrarias a la competencia (OCDE, 2019[20]).
A fin de determinar el importe exacto de una multa, Pro-Competencia deberá tener en cuenta los siguientes criterios46:
c) los efectos anticompetitivos producidos en los competidores reales o potenciales, los consumidores y los usuarios;
g) la reincidencia y los antecedentes penales y de infracción del infractor.
En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa adicional equivalente al doble de la multa. Además, en caso de que el infractor se niegue a pagar, el importe de la multa podrá incrementarse en un 3% por ciento cada mes hasta que el infractor abone la cantidad adeudada.
En 2017, el Consejo Directivo adoptó una Resolución47 en la que se explica cómo calcula la autoridad de competencia uno de los elementos necesarios para calcular la multa, es decir, el daño ocasionado por la práctica anticompetitiva (véase el Recuadro 2.6).
En su Resolución núm. 021-2017, Pro-Competencia señala que la cuantificación de los daños que ocasiona una conducta anticompetitiva se basa principalmente en determinar qué hubiera sucedido si los agentes económicos no hubiesen incurrido en una conducta anticompetitiva. Este escenario se conoce comúnmente como contrafactual. Dado que el escenario contrafactual no puede observarse directamente, es necesario construirlo. En la resolución se prevén distintas metodologías para estimar el escenario contrafactual, a saber:
Comparación histórica en el mercado, comparando la situación del mercado durante el periodo en el que se produce la infracción con la situación en el mercado antes de la infracción, o después de que hayan cesado los efectos de la conducta anticompetitiva.
Comparación con otros mercados geográficos y mercados de productos en los que no se haya producido la infracción.
Método de diferencias en diferencias, en el que se compara la evolución de la variable económica objeto de estudio (por ejemplo, el precio) en el mercado afectado por la infracción durante un período de tiempo determinado con la evolución de la misma variable durante el mismo período en un mercado no afectado.
Una vez determinado el escenario contrafactual, la resolución propone utilizar distintos métodos para estimar la variable económica que serviría para calcular el daño, por ejemplo: media, mediana, interpolación lineal, análisis de regresión, modelos de simulación, métodos basados en costes y análisis financiero.
Asimismo, en la resolución se recomienda analizar otros elementos no relacionados con la conducta para determinar en qué medida podría explicarse el daño por factores ajenos a la infracción del derecho de la competencia. Algunos de los elementos no relacionados con la conducta y que podrían resultar relevantes a la hora de llevar a cabo esta evaluación son la regulación del mercado, los costes de los insumos y las perturbaciones externas del mercado, como la inflación.
Fuente: Pro-Competencia (2017[21]), Resolución núm. 021-2017, https://procompetencia.gob.do/wp-content/uploads/2020/02/res_021-1720que20aprueba20criterios20determinacion20y20cuantificacion20del20dano1.pdf.
La iniciativa de Pro-Competencia de aportar claridad a la valoración de los daños en los casos de competencia es bienvenida, pero no resuelve el principal problema relacionado con la escasa cuantía de las multas, en particular el reducido límite establecido para las multas máximas en el país (un máximo de unos EUR 900 000). Para ello sería necesario modificar la Ley de Competencia.
Las obligaciones que emanen de las prácticas colusorias sancionadas por Pro-Competencia serán nulas de pleno derecho48. Pro-Competencia no puede imponer sanciones no pecuniarias (por ejemplo, la inhabilitación del director y la exclusión del licitador), que son comunes en varias jurisdicciones y pueden constituir un poderoso mecanismo general de disuasión (OCDE, 2022[22]).
Los procedimientos de transacción también constituyen un importante mecanismo para la aplicación de la normativa, que suelen utilizarse para acortar el procedimiento de investigación (lo que ahorra costes a la administración pública) y/o reforzar una investigación determinada con pruebas más sólidas (por ejemplo, políticas relacionadas con la reducción de multas a cambio de colaboración). De hecho, muchos regímenes de competencia de todo el mundo ofrecen la posibilidad de poner fin anticipadamente a las investigaciones de competencia, lo que se conoce comúnmente como procedimientos de transacción y compromisos (normalmente el primero se aplica a los casos de cárteles y el segundo a los casos de abuso de posición dominante, por ejemplo, con el compromiso de permitir el acceso a una instalación esencial).
El Reglamento de Aplicación prevé un instrumento de resolución anticipada que reúne características tanto de los mecanismos de transacción como de los de compromiso49, aunque este instrumento nunca se ha utilizado en la práctica: Pro-Competencia aún no ha recibido ninguna solicitud de transacción ni de compromiso. Se espera que esta situación cambie con la promulgación de dos reglamentos por parte de Pro-Competencia en 2021, que proporcionan un marco para los mecanismos relacionados con las transacciones y los compromisos50.
Además de constituir una infracción administrativa que debe ser sancionada por Pro-Competencia (o por los organismos reguladores sectoriales con facultades de aplicación de las normas de competencia), la conducta de cártel constituye un delito penal en la República Dominicana, y se castiga con una multa y una pena de prisión de entre un mes y dos años, según el artículo 419 del Código Penal dominicano. Pro-Competencia carece de autoridad para aplicar el derecho penal, que corresponde a la fiscalía dominicana.
Programa de colaboración y reducción de multas
En junio de 2021, el Consejo Directivo adoptó una Resolución51 por la que se establecía un «Programa de colaboración y reducción de multas». En ella se prevé la reducción de las sanciones a cambio de colaboración durante las investigaciones relacionadas con acuerdos colusorios, en particular cárteles.
El programa prevé un sistema de marcadores según el cual las empresas que lo soliciten antes obtendrán una mayor reducción de la multa que las que lo hagan después. El primer solicitante obtendrá una multa equivalente al nivel mínimo de multas establecido en la Ley de Competencia para el tipo de infracción correspondiente, mientras que el segundo solicitante y los siguientes obtendrán una reducción de entre el 50% y el 70%. Las condiciones generales para beneficiarse del «Programa de colaboración y reducción de multas» son las siguientes:
a) Reconocimiento de la participación en el acuerdo anticompetitivo.
b) Presentar pruebas relevantes y concluyentes para demostrar la existencia de un acuerdo anticompetitivo.
c) Presentar pruebas que aporten valor añadido al procedimiento de investigación, es decir, que la información sea nueva porque la Dirección Ejecutiva no ha tenido acceso a ella o nunca tendría acceso a ella a menos que se la proporcione el solicitante.
d) Presentar las pruebas antes del cierre de la fase de investigación.
e) Cooperación plena, continua y diligente durante la fase de investigación.
f) No se deben haber destruido, falsificado u ocultado pruebas del supuesto comportamiento anticompetitivo.
g) Mantener la confidencialidad de la solicitud hasta que el Consejo Directivo emita una decisión que ponga fin al procedimiento administrativo.
h) Poner fin a la conducta anticompetitiva, a menos que la autoridad de competencia solicite lo contrario.
i) No ser reincidente ni haberse beneficiado anteriormente del programa.
j) No haber obligado a otros miembros del cártel a formar parte de él ni haberlos amenazado.
En la Resolución también se establecen los trámites y plazos para la presentación y aceptación de dichas solicitudes. El programa se denomina a veces impropiamente «clemencia» en la República Dominicana, aunque no ofrece inmunidad a ninguna de las empresas beneficiarias, y no se encuentra establecido en la Ley de Competencia.
Una empresa que se acoja al programa puede perder la ventaja de la reducción de la multa en las siguientes situaciones: i) si refuta los hechos reconocidos; ii) si no cumple con la solicitud de la Dirección Ejecutiva de verificar o ratificar la información proporcionada o los hechos reconocidos; y/o iii) si destruye, altera u obstruye el acceso a información o pruebas.
Hasta el momento de redactar el presente documento, este programa nunca se ha utilizado en la práctica y estaba siendo revisado por Pro-Competencia.
Programa de compromisos de cese y desistimiento
Asimismo, en junio de 2021, Pro-Competencia dictó una Resolución52 por la que se establecía el marco de un programa centrado en los compromisos de cese y desistimiento en el contexto de los procedimientos de terminación anticipada. En pocas palabras, el programa exige que las partes admitan su responsabilidad y se comprometan a cesar en la conducta investigada y que se cumplan los siguientes requisitos:
1. Deberán resolver de manera efectiva, clara e inequívoca los problemas de competencia que motivaron el inicio del procedimiento de instrucción.
2. Las medidas correctoras deben implementarse de manera rápida y efectiva.
3. La vigilancia del cumplimiento y de la efectividad de los compromisos debe ser viable y eficaz.
4. Los efectos probables de la conducta anticompetitiva imputada no deben haber causado un perjuicio grave al mercado ni al bienestar de los consumidores. A la hora de valorar los efectos probables de la conducta imputada, Pro-Competencia tendrá en cuenta, entre otros, el mercado afectado, la duración de la conducta imputada y el número de empresas o consumidores presuntamente afectados.
En la Resolución también se establecen los trámites y plazos para la presentación y aceptación de dichas solicitudes.
Las investigaciones podrán reanudarse si, durante el plazo de vigilancia de un año: i) se produce un cambio material en alguno de los hechos o datos que constituyeron elementos esenciales de la decisión; ii) en caso de incumplimiento del compromiso; iii) si la decisión se basó en la entrega de informaciones falsas o alteradas. En caso de que Pro-Competencia reabra una investigación por infracción, las empresas podrían ser sancionadas de conformidad con las normas aplicables a los reincidentes si se demuestra la misma conducta que motivó la adopción de la decisión de terminación anticipada. Por otra parte, un operador económico puede solicitar una revisión de sus recursos al Consejo Directivo.
Hasta el momento de redactar el presente documento, este programa nunca se había utilizado en la práctica y estaba siendo revisado por Pro-Competencia.
Las decisiones de infracción que haya adoptado Pro-Competencia contra las prácticas anticompetitivas y de competencia desleal pueden ser revisadas por los tribunales administrativos. Las partes pueden recurrir las decisiones de Pro-Competencia ante el Tribunal Superior Administrativo (TSA). En el transcurso del procedimiento ante el TSA, el interés público está representado por el Procurador General Administrativo y Pro-Competencia actúa como parte demandada53.
Las decisiones del Tribunal Superior Administrativo serán susceptibles del recurso de casación ante la Suprema Corte de Justicia, máximo órgano jurisdiccional de la República Dominicana54.
En la fecha de redacción de este informe, el Tribunal Superior Administrativo había revisado las dos decisiones de infracción adoptadas por Pro-Competencia: la decisión sobre cárteles se confirmó, mientras que la decisión sobre abuso de posición dominante se anuló. En estas sentencias no se debaten cuestiones sustantivas de derecho de la competencia, sino que se centran en aspectos procedimentales. Ambos fallos han sido recurridos ante el Tribunal Supremo de Justicia, y aún se aguardan las decisiones definitivas.
Los magistrados dominicanos encargados de revisar las decisiones de infracción en materia de competencia poseen formación en derecho administrativo y constitucional pero no están especializados en derecho de la competencia. Algunos jueces recibieron formación sobre derecho de la competencia en 2008, cuando se adoptó formalmente la Ley de Competencia, pero desde entonces no han recibido más capacitación al respecto.
Uno de los criterios que se aplican a la hora de ascender a los jueces en la República Dominicana es el desarrollo de capacidades. La Escuela Nacional de la Judicatura (ENJ) ofrece formación especializada para jueces y otros funcionarios del sistema judicial nacional. Esta institución fomenta metodologías de aprendizaje nuevas e innovadoras y ofrece cursos presenciales y en línea a través de su plataforma virtual. Durante la misión de investigación, el Poder Judicial indicó que la Escuela Nacional de la Judicatura elige los temas para los cursos de formación basándose en encuestas realizadas entre los jueces, pero que también estaría abierta a propuestas de formación de otras entidades gubernamentales, como Pro-Competencia.
La revisión de las decisiones relativas a la aplicación de las normas de competencia requiere una buena comprensión del derecho de la competencia, incluidos sus conceptos jurídicos y principios económicos. En condiciones ideales, los jueces que revisan las decisiones en materia de competencia deben contar con experiencia y conocimientos especializados sobre la interpretación del derecho de la competencia para equilibrar dos de sus funciones principales, esto es, garantizar el debido proceso y aplicar, cuando proceda, principios económicos sustantivos en su razonamiento (OCDE, 2016[23]).
Según una encuesta de la Red Internacional de Competencia llevada a cabo durante 2013-2014 con 49 jurisdicciones, las actividades que han demostrado mayor éxito a la hora de ampliar los conocimientos de los órganos jurisdiccionales sobre cuestiones técnico-económicas son las actividades de capacitación a medida, como conferencias, seminarios, talleres y programas de formación (OCDE, 2015[24]).
Las organizaciones internacionales pueden desempeñar un papel fundamental a la hora de proporcionar, apoyar y facilitar iniciativas de creación de capacidad, por ejemplo, ofreciendo asistencia técnica, programas de formación, seminarios o reuniones de expertos, entre otros (OCDE, 2016[23]). En el Recuadro 2.7 se muestra un ejemplo de iniciativa de creación de capacidad dirigida a jueces organizada por la OCDE en la región.
En julio de 2022, el Centro Regional de la OCDE para la Competencia en América Latina organizó un Taller sobre «Revisión Judicial de la Aplicación de las Leyes Antimonopolio». En el taller se analizó el papel central que desempeña el Poder Judicial en la política de competencia, en particular en relación con los casos de cárteles y abuso de posición dominante. Congregó a 332 participantes de 19 jurisdicciones de América Latina y el Caribe (entre ellas la República Dominicana), incluidos funcionarios y jueces de competencia.
Durante el taller, los expertos debatieron los siguientes temas: las inspecciones sorpresa; las medidas cautelares; el estándar de prueba y el uso de pruebas indirectas; la revisión judicial de multas y otras sanciones; y la función de la economía y los economistas. Por último, los jueces y tribunales compartieron con el público sus experiencias en el país.
Fuente: OCDE (2022[25]), Informe anual de actividades: Centro Regional para la Competencia en América Latina, https://www.oecd.org/daf/competition/oecd-rcc-lima-annual-report-2022-en.pdf.
Las prácticas anticompetitivas y de competencia desleal pueden originar distintos tipos de acciones civiles. Las reclamaciones civiles por daños y perjuicios son posibles tanto en el caso de las prácticas anticompetitivas como en el de la competencia desleal. Además de las reclamaciones por daños y perjuicios, las partes afectadas por prácticas de competencia desleal pueden interponer acciones civiles para solicitar medidas cautelares.
Por lo que respecta a los casos de conductas contrarias a la competencia, el artículo 63 de la Ley de Competencia dispone que tan solo podrán reclamar daños y perjuicios las empresas que hayan demostrado, durante el procedimiento administrativo, haber sufrido daños y perjuicios como consecuencia de la conducta contraria a la competencia. Por tanto, no podrán reclamar una indemnización por daños y perjuicios ante un juez civil ni los particulares ni las empresas que no hayan participado en el procedimiento administrativo o que, habiendo participado, no hayan demostrado ningún perjuicio derivado de la conducta investigada. En cuanto a los casos de competencia desleal, podrán interponer reclamaciones civiles por daños y perjuicios tanto los particulares como las entidades jurídicas que hayan sufrido daños y perjuicios.
Las demandas por daños a la competencia se rigen por el derecho civil y se interponen en virtud del principio de responsabilidad civil extracontractual (responsabilidad civil extracontractual), establecido en los artículos 1382 y siguientes del Código Civil de la República Dominicana.
En la Ley de Competencia no se menciona si la resolución firme de Pro-Competencia constituye una condición para interponer una acción por daños y perjuicios en casos de conductas anticompetitivas. Por lo tanto, en principio serían posibles tanto las acciones de seguimiento como las independientes. Sin embargo, no está claro cuál sería el valor probatorio de las resoluciones de Pro-Competencia en las acciones de seguimiento.
En los casos de competencia desleal que están siendo investigados por Pro-Competencia, solo es posible emprender acciones de seguimiento. Tal como se explica en la sección 3.2.2, las partes afectadas por prácticas de competencia desleal pueden optar por iniciar un procedimiento judicial interponiendo una demanda ante un tribunal o iniciar un procedimiento de investigación administrativa presentando una denuncia ante Pro-Competencia. En caso de que la parte opte por esta última alternativa, únicamente podrá reclamar daños y perjuicios cuando el asunto haya sido dirimido por la última instancia judicial.
Las demandas por daños y perjuicios relativas a prácticas de competencia desleal parecen ser las más extendidas en la República Dominicana, mientras que las demandas civiles derivadas de conductas contrarias a la competencia son poco utilizadas. De hecho, no se dispone de información sobre ningún caso de reclamación de daños y perjuicios en materia de competencia.
A continuación se exponen las principales conclusiones sobre la aplicación de la ley de competencia en la República Dominicana:
En el ámbito del control de las concentraciones, el organismo regulador de las telecomunicaciones analiza los efectos de las operaciones sobre la competencia, mientras que los sectores eléctrico y financiero se limitan a los aspectos reglamentarios. El resto de la economía no está sujeto al cumplimiento de las normas sobre control de las concentraciones.
La aplicación de la normativa contra las prácticas anticompetitivas es incipiente. Mientras que Pro-Competencia solo ha sancionado dos casos de competencia (relativos a cárteles y abuso de posición dominante, respectivamente), los organismos reguladores sectoriales con facultades de aplicación de la ley de competencia únicamente han adoptado una decisión ejecutoria relacionada con la ley de competencia (en el sector de las telecomunicaciones). No se ha sancionado ningún caso de manipulación de las licitaciones y actualmente solamente hay dos casos en curso.
En cuanto a las sanciones, las multas máximas que prevé la Ley de Competencia son muy bajas y se basan en salarios mínimos, por lo que no ejercen ningún efecto disuasorio sobre las empresas.
No existe una política de clemencia para luchar contra los cárteles, no obstante Pro-Competencia ha adoptado un mecanismo interno que permite reducir las multas (pero no conceder inmunidad) a cambio de colaboración, con algunas similitudes con las políticas de clemencia. Pro-Competencia también ha introducido mecanismos de transacción y compromisos encaminados a una terminación anticipada de las investigaciones, pero nunca se han utilizado en la práctica.
El plazo de prescripción de las investigaciones es de un año a partir de la terminación de la presunta práctica anticompetitiva, que parece muy breve en comparación con otras jurisdicciones.
Las investigaciones también tienen un plazo de prescripción de 12 meses, que parece demasiado breve, especialmente en casos complejos. Además, el plazo límite de 12 meses únicamente puede suspenderse en circunstancias muy concretas.
Referencias
[19] Connor, J. and R. Lande (2012), “Cartel as Rational Business Strategy: Crime Pays”, Cardozo Law Review, Vol. 34/2, pp. 427-490.
[18] Ginsburg, D. and J. Wright (2010), “Antitrust Sanctions”, Competition Policy International, Vol. 6/2, pp. 3-39.
[10] Hüschelrath, K. (2010), How Are Cartels Detected? The Increasing Use of Proactive Methods to Establish Antitrust Infringements, pp. 522-528.
[5] INDOTEL (2017), Resolución n.º 056-17, https://transparencia.indotel.gob.do/wp-content/uploads/2022/10/res-no-056-17.pdf.
[6] INDOTEL (2017), Resolución n.º 077-17, https://transparencia.indotel.gob.do/wp-content/uploads/2022/10/res-077-17-fusion-altice-recurso-de-reconsideracion-contra-la-056-17.pdf.
[11] OCDE (2023), Competencia y deporte, Foro Latinoamericano y del Caribe de Competencia, Documento de base elaborado por la OCDE, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/LACCF(2023)5/es/pdf.
[2] OCDE (2023), OECD Services Trade Restrictiveness Index: Policy trends up to 2023, OECD Publishing, https://www.oecd.org/trade/topics/services-trade/.
[16] OCDE (2022), Fusiones de Medios, Foro Latinoamericano y Del Caribe de Competencia, Nota del Secretariado de la OCDE, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/LACF(2022)18/es/pdf.
[13] OCDE (2022), Data Screening Tools in Competition Investigations, OECD Competition Policy Roundtable Background Note, https://www.oecd.org/daf/competition/data-screening-tools-in-competition-investigations-2022.pdf.
[22] OCDE (2022), Director Disqualification and Bidder Exclusion in Competition Enforcement, OECD Competition Policy Roundtable Background Note, https://www.oecd.org/daf/competition/director-disqualification-and-bidder-exclusion-in-competition-enforcement-2022.pdf.
[25] OCDE (2022), Multi-dimensional Review of the Dominican Republic: Towards Greater Well-being for All, OECD Development Pathways, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/560c12bf-en.
[1] OCDE (2021), Global Merger Control: OECD Competition Trends, Volume II, OECD Publishing, http://www.oecd.org/competition/oecd-competition-trends.htm.
[29] OCDE (2020), OECD Review of the Corporate Governance of State-Owned Enterprises: Brazil, http://www.oecd.org/corporate/soe-review-brazil.htm.
[28] OCDE (2020), OECD Telecommunication and Broadcasting Review of Brazil 2020, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/30ab8568-en.
[20] OCDE (2019), Competition in Labour Markets, OECD Competition Policy Roundtable Background Note, https://www.oecd.org/daf/competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm.
[12] OCDE (2019), Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartels, https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0452.
[14] OCDE (2018), OECD Review of the Corporate Governance of State-Owned Enterprises: Argentina, https://www.oecd.org/daf/ca/Argentina-SOE-Review.pdf.
[15] OCDE (2017), The Implementation of the Council Recommendation concerning Effective Action against Hard Core Cartels, OECD Publishing, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP3(2017)2/en/pdf.
[23] OCDE (2016), The resolution of competition cases by specialised and generalist courts: Stocktaking of international experiences, OECD Publishing, https://www.oecd.org/daf/competition/The-resolution-of-competition-cases-by-Specialised-and-Generalist-Courts.
[24] OCDE (2015), Summary Record: Annex to the Summary Record of the 123rd Meeting of the Competition Committee held on 15-19 June 2015. Key points of the Roundtables on Changes in Institutional Design, OECD Publishing, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2015)1/ANN9/FINAL/En/pdf.
[4] OCDE (2005), Recommendation of the Council on Merger Review, https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0333.
[3] OCDE-BID (2018), Exámenes Inter-pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia: Perú 2018, https://www.oecd.org/daf/competition/PERU-Peer-Reviews-of-Competition-Law-and-Policy-2018.pdf.
[17] Presidencia de la República Dominicana (2023), Ministerio de Trabajo aclara salario mínimo es mayor que en seis países de Latinoamérica, https://presidencia.gob.do/noticias/ministerio-de-trabajo-aclara-salario-minimo-es-mayor-que-en-seis-paises-de-latinoa.
[27] Pro-Competencia (2021), Resolución n.º 008-2021, https://procompetencia.gob.do/wp-content/uploads/2021/06/cd-008-2021-que-aprueba-rrs-por-colaboracioin.pdf.
[7] Pro-Competencia (2021), Resolución n.º 010-2021, https://procompetencia.gob.do/wp-content/uploads/2021/06/resolucion-num-010-2021-version-publica.pdf.
[26] Pro-Competencia (2021), Resolución n.º 011-2021: Reglamento para el Sometimiento y Aprobación de Compromisos de Cese en el Marco de las Investigaciones por Violacion a la Ley General de Defensa de la Competencia, https://procompetencia.gob.do/wp-content/uploads/2021/07/cd-011-2021-reglamento-compromiso-de-cese.pdf.
[9] Pro-Competencia (2020), Recepción y tramitación de denuncias, https://procompetencia.gob.do/servicios/recepcion-y-tramitacion-de-denuncias/.
[8] Pro-Competencia (2018), Resolución n.º 018-2018, https://procompetencia.gob.do/resoluciones-procompetencia/resolucion-num-018-2018.
[21] Pro-Competencia (2017), Resolución n.º 021-2017, https://procompetencia.gob.do/wp-content/uploads/2020/02/res_021-1720que20aprueba20criterios20determinacion20y20cuantificacion20del20dano1.pdf.
Notas
← 1. Artículo 12 del Reglamento de libre y leal competencia para el sector de la telecomunicaciones, adoptado mediante la Resolución núm. 022-05, https://www.indotel.gob.do/wp-content/uploads/2022/10/36-resolucion-no-022-05-actualizada-con-derogaciones-modf-078-19.pdf.
← 2. Ibid.
← 3. Artículo 14 del Reglamento de libre y leal competencia para el sector de la telecomunicaciones, adoptado mediante la Resolución núm. 022-05.
← 4. Artículo 14.2 del Reglamento de libre y leal competencia para el sector de la telecomunicaciones, adoptado mediante la Resolución núm. 022-05.
← 5. Ley General de Electricidad n.º 125-01, https://www.sie.gob.do/images/sie-documentos-pdf/leyes/LeyGeneraldeElecctricidadNo.125-01.pdf.
← 6. Reglamento para la Aplicación de la Ley General de Electrici (Pro-Competencia, 2021[7])dad, n.º 125-01 aprobado mediante Decreto n.º 555-02 https://www.cne.gob.do/wp-content/uploads/2015/05/Reglamento.Ley_.No_.125-01.pdf.
← 7. Artículo 11 de la Ley General de Electricidad y artículo 10 de su Reglamento de Aplicación.
← 8. Ibid.
← 9. Resolución de la Superintendencia de Electricidad núm. 60-2003, del 5 de septiembre de 2003.
← 10. Artículo 35 de la Ley n.º 183-02 de República Dominicana por la que se establece el marco regulatorio del sistema monetario y financiero (la «Ley Monetaria y Financiera»).
← 11. Resolución núm. 010-2021, de 14 de junio de 2021 (Pro-Competencia, 2021[7]).
← 12. Artículo 7, párrafo I, de la Ley de Competencia.
← 13. Resolución núm. 010-2021, de 14 de junio de 2021.
← 14. Este es el caso de México y El Salvador, por ejemplo (OCDE, 2020[28]; OCDE, 2020[29]).
← 15. Artículo 7, apartado 2, de la Ley de Competencia.
← 16. Este es el caso de México y El Salvador, por ejemplo (OCDE, 2020[28]; OCDE, 2020[29]).
← 17. Artículo 9 de la Ley de Competencia.
← 18. Artículo 39 de la Ley de Competencia.
← 19. Según el artículo 27 del Reglamento de Aplicación, la información confidencial incluye información sensible de valor comercial o industrial.
← 20. Artículo 41 de la Ley de Competencia y artículo 25 de su Reglamento de Aplicación.
← 21. Artículos 56 y 57 de la Ley de Competencia.
← 22. Artículo 56 de la Ley de Competencia.
← 23. Artículo 57 de la Ley de Competencia.
← 24. Artículo 38 del Reglamento de Aplicación.
← 25. Artículo 19 del Reglamento de Aplicación.
← 26. Artículo 37 de la Ley de Competencia.
← 27. Artículo 40 de la Ley de Competencia.
← 28. Hasta la fecha, Pro-Competencia ha iniciado 8 investigaciones de oficio en contra de prácticas anticompetitivas, incluyendo los dos casos que han culminado en sanciones. Además, Pro-Competencia ha iniciado una investigación de oficio por la presentación de información falsa, que también dio lugar a una sanción.
← 29. En el momento de redactarse el presente informe, Pro-Competencia estaba elaborando directrices sobre técnicas para la detección de cárteles, que probablemente ayudarán a la autoridad a realizar más investigaciones de oficio.
← 30. Se trata de la Resolución núm. 008-2021 para el establecimiento de un «Régimen de Reducción de Sanciones por Colaboración en el Marco del Procedimiento de Investigación de Prácticas Concertadas y/o Acuerdos Anticompetitivos (cárteles)» (Pro-Competencia, 2021[27]).
← 31. Artículo 31 de la Ley de Competencia.
← 32. Véanse el artículo 69 de la Constitución dominicana y los artículos 39 y 42 de la Ley de Competencia.
← 33. Artículo 42 de la Ley de Competencia.
← 34. Artículos 42 y 64 de la Ley de Competencia.
← 35. Artículo 42 de la Ley de Competencia y artículo 34 de su Reglamento de Aplicación.
← 36. Artículo 40 del Reglamento de Aplicación.
← 37. Artículo 61, letra d), de la Ley de Competencia.
← 38. Artículo 64 de la Ley de Competencia.
← 39. Artículo 31, letra g), de la Ley de Competencia.
← 40. Resolución núm. DE-004-2023 de 5 de abril de 2023, https://procompetencia.gob.do/wp-content/uploads/2023/04/de-004-2023-firmada-y-sellada-vp.pdf. La parte investigada ha recurrido ante el Tribunal Superior Administrativo, que todavía no se había pronunciado en el momento de redactar el presente informe.
← 41. Artículo 31, letra f), de la Ley de Competencia.
← 42. Cabe señalar que a tenor del artículo 33, letra f), de la Ley de Competencia, las solicitudes de medidas cautelares deben ser resueltas por el tribunal competente en un plazo de 48 horas.
← 43. Artículo 36 del Reglamento de Aplicación.
← 44. Según el Artículo 60, párrafo I, de la Ley de Competencia, las personas físicas que hayan participado en prácticas anticompetitivas, ya sea directamente, como cómplices o encubridores, personalmente o como empleados, o actuando en representación de una persona jurídica, serán sancionadas de conformidad con el Código Procesal Penal de la República Dominicana. En la práctica, sin embargo, ningún ciudadano ha sido sancionado por Pro-Competencia hasta la fecha.
← 45. Artículo 61 de la Ley de Competencia.
← 46. Artículo 62 de la Ley de Competencia.
← 47. Resolución núm. 021-2017 (Pro-Competencia, 2017[21]).
← 48. Artículo 61, párrafo V, de la Ley de Competencia.
← 49. Artículo 21, apartado II, del Reglamento de Aplicación.
← 50. En concreto, la Resolución núm. 08-2011 y la Resolución núm. 011-2021
← 51. Resolución núm. 008-2021 (Pro-Competencia, 2021[27]).
← 52. Resolución núm. 011-2021 (Pro-Competencia, 2021[26]).
← 53. Artículos 51 y 54 de la Ley de Competencia.
← 54. Artículo 54 de la Ley de Competencia.