Principio 4. Tener facultades efectivas para embargar, incautar y confiscar activos
68. El embargo o la incautación de activos implica “la prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia o el control temporales de bienes por mandamiento expedido por un tribunal u otra autoridad competente” (UNODC, 2004[6]). El embargo es una acción que suspende temporalmente los derechos sobre el activo y, por ejemplo, puede aplicarse a las cuentas bancarias que son fungibles. La incautación es una acción para restringir temporalmente un activo o ponerlo bajo la custodia del gobierno y puede aplicarse a bienes físicos como, por ejemplo, un vehículo. En general, estas medidas se utilizan para impedir temporalmente el movimiento de los activos en espera del resultado de un caso.
69. Por otro lado, la confiscación de bienes se puede definir como “la privación con carácter definitivo de bienes por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente” (UNODC, 2004[6]). La confiscación (que puede denominarse decomiso de activos) generalmente se utiliza después del resultado final de un caso, dado que es una medida final que impide que los delincuentes accedan a los activos obtenidos de un delito. Las facultades de embargo, incautación y decomiso deben ejercerse de conformidad con la legislación nacional, incluidos los requisitos de proporcionalidad.
70. Para poder llevar adelante con éxito las investigaciones penales y asegurar que los activos que originaron el delito fiscal o que son producto del mismo sean asegurados adecuadamente durante las investigaciones, es importante que los organismos de investigación puedan embargar o incautar dichos activos mientras dure la investigación y el procedimiento penal. Como fuera antes señalado, en la investigación de delitos fiscales, la posibilidad de interrumpir el movimiento de activos financieros puede resultar de esencial importancia para identificar o prevenir un ilícito. Además, las agencias deben tener la autoridad para confiscar los activos que originaron o son el producto de delitos fiscales. Esto es particularmente relevante en la lucha contra los delitos fiscales, ya que los activos financieros son fácilmente transferidos de una jurisdicción a otra y pueden causar pérdidas financieras a los gobiernos.
71. El embargo, incautación y confiscación de activos son necesarios para evitar que el producto de un delito sea desechado o aprovechado por un sospechoso, o bien para preservar la prueba física de un delito. En algunas jurisdicciones, la confiscación o decomiso de un activo pueden ser una sanción por sí mismos, o también una forma de garantizar que se paguen las multas pecuniarias. El embargo, la incautación y la confiscación interrumpen la actividad delictiva al inhibir el acceso a activos que hubieran sido beneficiosos para el individuo u organización que cometió el delito o que pudieran impedir que los activos delictivos fueran empleados para cometer más delitos. El embargo, incautación y confiscación de activos delictivos es también una medida disuasiva, ya que puede reducir la rentabilidad de cometer delitos fiscales.
72. Los capítulos por país en los apartados debajo señalan la disponibilidad que tienen las jurisdicciones que respondieron a la encuesta de facultades pertinentes de embargo, incautación y confiscación. A lo largo de este apartado de la guía, se observa que las circunstancias exactas y los procedimientos jurídicos que deben seguirse para hacer uso de las facultades de embargo preventivo, incautación y confiscación varían. Respecto a las jurisdicciones en las que existe un determinado mecanismo, esto no significa que dicho mecanismo se pueda utilizar en todas las investigaciones de ilícitos fiscales, sino que está disponible en, al menos, algunos casos relacionados con ilícitos tributarios, siempre y cuando se cuente con las autorizaciones legales y procesales necesarias.
73. Las jurisdicciones deben asegurarse de que el embargo, incautación y confiscación de activos sean posibles tanto para investigaciones y juicios fiscales nacionales como extranjeros. La facultad legal para hacerlo debe estar incluida en la legislación interna, o, para casos internacionales, puede ser ejercida en respuesta a una solicitud de asistencia legal mutua de acuerdo con los tratados internacionales como un tratado de asistencia legal mutua (MLAT) (ver Principio 9 para más detalles). Los encuestados tienen la capacidad legal para aplicar las facultades de embargo y confiscación con respecto a las investigaciones de impuestos extranjeros y las sentencias de tribunales extranjeros (por ejemplo, en virtud de una solicitud de MLAT) de la siguiente manera:
74. Los mecanismos disponibles para embargar, incautar y confiscar activos varían de un país a otro, pero vale la pena considerar los mecanismos enumerados debajo. Si todos los mecanismos a continuación están disponibles en una jurisdicción particular o en una agencia particular, dependerá de la estructura organizacional para investigar los delitos fiscales y tomar medidas coercitivas, así como del sistema jurídico particular que puede no permitir ciertos mecanismos que implican la privación de activos.
75. La velocidad puede ser esencial cuando se trata de embargar y de confiscar activos, ya que los criminales pueden transferir rápidamente fondos fuera del alcance de las agencias o disponer de bienes, si perciben que los organismos de investigación penal los están investigando. Los países deben tener la autoridad legal y la capacidad operacional para embargar rápidamente los activos en casos urgentes, como cuando la pérdida de bienes es inminente. En general, las agencias deben poder ejecutar órdenes rápidas de embargo en 24 y 48 horas. Esta facultad está disponible con respecto a los delitos fiscales en los encuestados de la siguiente manera:
76. Se trata de una acción que implica no sólo confiscar bienes asociados a un delito específico, sino también bienes adicionales que el tribunal determina que constituyen el producto de otros delitos. Esto podría ser útil para combatir eficazmente las actividades delictivas organizadas, no sólo para confiscar bienes asociados a un delito específico, sino también para otros bienes que el tribunal determine que constituyen el producto de otros delitos. Este poder está disponible con respecto a los delitos fiscales en los encuestados de la siguiente manera:
77. Se trata de un método de decomiso que permite al tribunal imponer una obligación pecuniaria equivalente al monto del producto del delito. Esto se aplica una vez que el tribunal determina el monto de los beneficios que acumula directa o indirectamente un individuo producto de una conducta delictiva, y la orden puede ser aplicable contra cualquier activo de la persona. Esta facultad está disponible con respecto a los delitos fiscales en los encuestados de la siguiente manera:
78. Se trata de una medida destinada a privar de la propiedad delictiva a otra persona que no sea el delincuente – a un tercero. Esto se aplica cuando ese tercero está en posesión de bienes que el infractor le haya transferido a sabiendas para frustrar la confiscación. La confiscación a un tercero puede mitigar el riesgo de que la administración tributaria se vea frustrada del decomiso de bienes, si el sospechoso transfiere bienes producto de un delito a un tercero. Este poder está disponible con respecto a los delitos fiscales en los encuestados de la siguiente manera:
79. Esto significa el poder de confiscar activos sin un juicio penal y una condena. La confiscación sin condena es una medida de ejecución contra el activo mismo y no contra la persona. Es una acción separada de cualquier proceso penal y requiere la prueba de que el bien es el producto o un instrumento del delito. En algunas jurisdicciones, la conducta delictiva debe establecerse utilizando un estándar de prueba de la balanza de probabilidades, lo que reduce la carga de la agencia y significa que puede ser posible obtener los bienes incluso cuando no hay pruebas suficientes para respaldar una condena penal. Esta facultad está disponible con respecto a los delitos fiscales en los encuestados de la siguiente manera:
80. A fin de recuperar eficazmente los activos productos del delito, los países deberían considerar lo siguiente:
Contar con el marco jurídico necesario para garantizar que los organismos encargados de hacer cumplir la ley penal funcionen de manera transparente y estén adecuadamente supervisados en relación con el manejo de los bienes para garantizar su integridad;
Contar con la experiencia de investigación, legal y operativa necesaria;
Establecer una estructura organizativa clara para gestionar activos o bienes de los casos investigados. Dado que estos casos pueden requerir conocimientos de investigación y jurídicos especializados que pueden estar presentes en diferentes agencias, puede ser eficiente establecer una dependencia especializada multiagencial con profesionales capacitados y recursos adecuados centrados en la recuperación de activos;
Garantizar que los derechos de los sospechosos estén protegidos durante un proceso de recuperación de activos;
Tener un proceso para administrar los activos con seguridad; y
Utilizar la cooperación internacional de manera eficiente, dado que los casos de recuperación de activos pueden ser complejos e involucrar activos delictivos ubicados en jurisdicciones extranjeras.
Bibliografia
[1] UNODC (2004), Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos, Naciones Unidas, Nueva York, https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf.