3. Inspecciones regulatorias y vigilancia del mercado

Abstract

Este capítulo proporciona una descripción general de las diferentes inspecciones regulatorias que se utilizan para supervisar, promover y accionar el cumplimiento de las NOMs. Estas incluyen actividades de vigilancia del mercado (control de productos de consumo en el mercado), así como otros tipos y campos de inspección como seguridad farmacéutica, seguridad alimentaria, seguridad y salud laboral, entre otros. El capítulo entrega una descripción general de los recursos y enfoques que las autoridades regulatorias utilizan para planear y realizar inspecciones y actividades de promoción de cumplimiento.

    

Introducción

Las inspecciones regulatorias son el instrumento clave para que el gobierno controle y promueva el cumplimiento de las regulaciones. La vigilancia del mercado incluye verificar directamente los productos o servicios, ya sea en la etapa al menudeo o, en algunos casos, en la etapa de importación o venta al mayoreo. Otros tipos de inspecciones vigilan el cumplimiento durante la etapa de producción para garantizar la seguridad de los trabajadores, los vecinos, el medio ambiente y lograr una seguridad alimentaria efectiva a lo largo de la cadena alimentaria. En ocasiones, las dependencias también pueden verificar el trabajo de los OEC; con frecuencia esto sucede si los inspectores de supervisión del mercado encuentran un producto certificado que presenta incumplimiento.

En México, como regla general, la autoridad gubernamental a cargo de una NOM específica también es responsable de su supervisión, incluyendo el desarrollo de un programa de inspecciones. Tanto la Ley Federal sobre Metrología y Normalización (LFMN) como la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA), que define los requisitos para las visitas de inspección, regulan las inspecciones de cumplimiento con las NOMs. No obstante, el nivel y tipo de sanciones se estipulan con frecuencia en leyes sectoriales1.

México ha tenido algún éxito en generar confianza, en particular, en mercados de exportación de productos agrícolas, productos automotrices, y otros. Sin embargo, en el mercado nacional la confianza en las instituciones gubernamentales y en el cumplimiento de los productos sigue siendo un reto. En entrevistas realizadas como parte de este estudio, la PROFECO informó haber encontrado que casi 20% de los productos vendidos en México no cumplen con las regulaciones técnicas, mientras que los representantes de la industria reportaron que podría alcanzar hasta 50% en ciertas áreas de productos.

Este capítulo proporciona una descripción general de las prácticas de inspección regulatoria (incluyendo la supervisión del mercado) para algunos campos regulatorios en México, considerando ciertos sectores clave y algunos de los desafíos principales.

Descripción general de las inspecciones regulatorias en México

La LFPA y la LFMN son las dos leyes centrales que regulan la inspección y promoción del cumplimiento de las regulaciones técnicas, de seguridad y del consumidor en México.

Para supervisar la implementación correcta de la evaluación de la conformidad, la LFMN permite a las dependencias o a las partes autorizadas realizar visitas de verificación enfocadas en:

• Entidades de acreditación, para verificar su cumplimiento con la LFMN, el RLFMN y las NOMs (Art. 71); y

• Organismos de evaluación de la conformidad para verificar el cumplimiento con las NOMs (Art. 91) y en especial que los OEC estén implementando sus funciones con la debida diligencia y sin fraudes.

De igual forma, la LFMN otorga facultades (bajo el Art. 94) a los reguladores sectoriales para realizar:

• Inspecciones de metrología legal (verificación de instrumentos de medición);

• Actividades de supervisión del mercado (control de la conformidad de los productos y servicios para consumidores en el mercado), incluyendo la verificación de la composición y contenido de los productos a través de muestras y pruebas de laboratorio; e

• Instalaciones - que pueden cubrir un rango muy amplio de controles técnicos y de seguridad.

La LFMN también establece que cuando dos reguladores sectoriales tienen la facultad de inspeccionar una misma NOM, como resultado de la responsabilidad compartida, se deben coordinar entre sí. Aun así, la ley no especifica cómo se deben coordinar y es poco claro si esta coordinación en realidad ocurre y con qué frecuencia.

En la práctica, el análisis con las autoridades competentes y actores interesados mostró que el uso de diferentes términos (“inspección”, “verificación”, “supervisión”, “monitoreo”, entre otros) no es necesariamente consistente a nivel nacional, o con la terminología utilizada, por ejemplo, por la APEC para los procedimientos de evaluación de la conformidad (APEC, 2000[1]) o por la Unión Europea para las inspecciones de vigilancia del mercado (PROSAFE, 2008[2]). Esto puede crear confusión con respecto a la definición y aplicación exacta de cada término, y con respecto a las actividades que corresponden a una función regulatoria (utilizando la terminología de este estudio: “inspecciones regulatorias”) o a una función delegada ejercida por los terceros acreditados y autorizados (“evaluación de la conformidad”, que pueden incluir una variedad de métodos incluyendo las visitas en el sitio).

La LFMN también se refiere a la forma en la que los inspectores deben recolectar y gestionar las muestras y las acciones que pueden tomar en caso de un etiquetado inexacto.

La LFPA establece los requisitos específicos que deben observar los inspectores. Otorga a las autoridades administrativas facultades para verificar el cumplimiento con las leyes y las regulaciones. Estas pueden realizar visitas de verificación en las cuales la parte verificada recibe una orden por escrito emitida por la autoridad competente que especifica el lugar o área que se va a inspeccionar, el propósito de la visita, y el alcance y las leyes sobre las cuales se fundamenta, entre otras cosas. Al inicio de cada visita, los inspectores deben presentar un gafete de identificación emitido por la autoridad competente, con fotografía de identificación, confirmando la autorización y orden expresa para realizar esta función. Otros artículos en la LFPA se refieren también a procedimientos específicos que se deben seguir durante la visita.

El Artículo 70 de la LFPA establece las sanciones administrativas aplicables, mismas que varían desde una advertencia, multas y arresto por 36 horas hasta la clausura temporal o permanente. En caso de reincidencia en el incumplimiento, cabe la posibilidad de que se dupliquen las multas. La LFPA también contempla los procedimientos administrativos para apelar una sanción. La ley no contempla específicamente el otorgamiento de asesoría u otro tipo de apoyo para promover el cumplimiento.

No obstante, más allá de los marcos legales proporcionados por la LFMN y la LFPA, cada regulador sectorial tiene su propia estrategia o marco para desarrollar inspecciones y actividades de promoción de cumplimiento. El uso de multas y advertencias varía sustancialmente entre las diferentes autoridades gubernamentales. Asimismo, la mayoría de las autoridades gubernamentales proporciona alguna forma de lineamiento o lista de verificación para implementar las regulaciones aplicables. Un número de dependencias utiliza frecuentemente advertencias para fomentar el cumplimiento en aquellas empresas que no cumplen con las regulaciones.

Inspecciones regulatorias en la práctica: ejemplos de dominios regulatorios y sectores económicos específicos

Sería imposible describir las prácticas de inspección de cada secretaría o dependencia responsable por alguna de las 702 NOMs actualmente vigentes en México. Incluso al agrupar las NOMs por sectores económicos o ámbitos regulatorios (seguridad alimenticia, medio ambiente, seguridad técnica, entre otros), la experiencia internacional indica que puede haber más de docenas de organismos diferentes. En lugar de ello, esta sección ilustra algunas prácticas de los sectores clave y de los dominios que se evaluaron a través de las entrevistas con los actores interesados e investigación documental. En específico, destaca el caso de la PROFECO, que cuenta con una función especial en la aplicación de las regulaciones técnicas y del mercado en México y en su INC general, así como dos programas de regímenes especiales responsabilidad de la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), y un ejemplo de la Secretaría de Trabajo y Previsión Social (STPS).

A ciertos reguladores, en vez de la LFMN, la propia ley sectorial les otorga facultades de inspección y vigilancia del mercado. A pesar de que las agencias son reguladas bajo leyes distintas de la LFMN, cuando ejecutan las NOMs o sus propias regulaciones técnicas, de seguridad, etc. deben seguir las reglas administrativas para inspecciones y promoción del cumplimiento que se establecen en la LFPA. Por ejemplo, este es el caso de la COFEPRIS, la agencia federal que lidia con la importación de dispositivos médicos y los permisos de publicidad para los medicamentos, descrita a continuación.

Asimismo, algunas autoridades administrativas cuentan con facultades que les confieren leyes sectoriales para expedir instrumentos similares a las regulaciones técnicas, pero que no se sujetan a la LFMN. Este es, por ejemplo, el caso de la Ley Federal de Sanidad Vegetal, misma que permite a la SAGARPA regular los temas fitosanitarios a través de un número de instrumentos similares a las regulaciones técnicas que constituyen, en efecto, un sistema diferente al de la LFMN.

Promoción del cumplimiento e inspecciones regulatorias de la PROFECO

La PROFECO cuenta con una función especial en México como el principal inspector responsable de la protección al consumidor. Su mandato cubre un ámbito extenso de áreas, incluyendo la seguridad de los productos, etiquetado, los contratos de consumo, y en algunos casos, equipo de seguridad de trabajo y eficiencia energética. En total, la PROFECO es responsable de 163 NOMs que pertenecen a 5 secretarías: Secretaría de Economía (109 NOMs), Secretaría de Turismo 2 (7 NOMs), Secretaria de Energía (26 NOMs), Secretaría del Trabajo y Previsión Social (8 NOMs) y Secretaría de Salud (16 NOMs).

La Ley Federal de Protección del Consumidor (LFPC) otorga a la PROFECO la autoridad para supervisar y verificar el cumplimiento con las disposiciones establecidas en la ley y, dentro del alcance de su jurisdicción, la observancia de la LFMN, así como las normas oficiales mexicanas y disposiciones aplicables y, si corresponde, para establecer los criterios para verificar su observancia.

Además de estas funciones, la PROFECO realiza ciertas actividades de información para promover el conocimiento y ejercicio de los derechos de los consumidores. En entrevistas, representantes del sector privado mexicano indicaron que las inspecciones de la PROFECO tienden a enfocarse más sobre los precios y la “calidad” (un concepto que con frecuencia es difícil de describir, y que, ejerciendo una buena práctica, no se cubre en la mayor parte de las regulaciones técnicas, excepto en lo que respecta a la veracidad de la información para el consumidor), en lugar de seguridad del producto.

La PROFECO cuenta con aproximadamente 350 inspectores para las 163 NOMs bajo su jurisdicción. En la práctica, la dependencia enfoca sus inspecciones proactivas principalmente en solo tres NOMs (que cubren combustibles, básculas e instrumentos de medición) y en el etiquetado. Para otras NOMs, las inspecciones se realizan solo o principalmente a base de quejas. Esto significa que, en la práctica, la PROFECO realiza sobre todo inspecciones de metrología legal y protección / información al consumidor. En estas áreas (combustibles e instrumentos de medición), la PROFECO realiza servicios de evaluación de la conformidad a base de honorarios, aun cuando es posible que existan terceros acreditados por la EMA para realizar evaluaciones. Esto puede crear un conflicto de interés dentro de la PROFECO, que actúa tanto como proveedor de evaluaciones de la conformidad como autoridad regulatoria que realiza la vigilancia del mercado. Es probable que esta situación también sesgue la competencia en favor de la PROFECO y contra los PEC de terceros. El fraude en las evaluaciones de la conformidad (que la PROFECO indicó como un problema) se abordaría mejor a través de un programa robusto de supervisión de segundo nivel (inspecciones regulatorias), no por la PROFECO compitiendo al proporcionar servicios pagados.

Las multas por violación a las NOMs bajo la responsabilidad de la PROFECO pueden llegar hasta MXN 5.4 millones (alrededor de EUR 250 000) en aquellos casos en los que un mismo acto u omisión haya resultado en varias violaciones a la LFPC.

La PROFECO enfrenta un ambiente de cumplimiento desafiante en los mercados de consumo. México tiene una gran economía informal. Durante las entrevistas con la OCDE un buen número de interlocutores mencionó, también, que el precio es la preocupación clave de la mayoría de los consumidores en México. El ingreso per cápita en México se encuentra entre los más bajos de la OCDE. Turquía presenta un problema similar, pero se beneficia de su cercana relación comercial con la UE (Recuadro 3.1). Los grupos de la industria notaron que los consumidores mexicanos son extremadamente conscientes de los costos, por lo que es poco probable que estén dispuestos a pagar una prima por productos que cumplen altos estándares técnicos, y que están más dispuestos a correr el riesgo de comprar productos no conformes y más baratos. Sin embargo, la PROFECO y la Secretaría de Economía han intentado brindar información a los consumidores mexicanos sobre las regulaciones técnicas. Por ejemplo, la PROFECO produce el programa de Coordinación General de Educación y Divulgación, que promueve el conocimiento y el ejercicio de los derechos del consumidor y fomenta mejores decisiones de compra.

Recuadro 3.1. Retos de la vigilancia del mercado en mercados de menores ingresos en Turquía

Turquía es otro miembro de la OCDE con un ingreso doméstico limitado, en particular en algunas partes del país, donde muchos consumidores comprarán productos de menor costo independientemente de las consideraciones de seguridad o confiabilidad. El mercado nacional en Turquía es también muy diferente a nivel regional; moderno y sofisticado en Estambul y las regiones costeras en el suroeste, y bastante más pobre en la parte este del país. Los desafíos han aumentado por la devaluación y el flujo de refugiados.

Desde 1995, cuando se firmó la Unión Aduanera entre Turquía y la UE, Turquía ha transformado gradualmente su sistema de regulaciones técnicas para acercarse al modelo y la legislación de la UE. Esto significa que el país ha avanzado de un sistema basado en el uso generalizado de certificaciones obligatorias ex ante y controles de importación estrictos, a un régimen que depende más de la declaración de los productores/importadores, de la evaluación de la conformidad por terceros, etc. y más abierto al comercio internacional. Esto significa que la importancia de la vigilancia del mercado se vuelve bastante mayor.

De manera similar a México, existen desafíos adicionales, diferentes instituciones se encuentran a cargo de verificar el cumplimiento de los productos en la etapa de importación (el Ministerio de Economía de Turquía) y dentro del mercado nacional, y en el mercado interno, varias instituciones están a cargo de diferentes tipos de bienes (10 ministerios en Turquía), mientras que el desarrollo de coordinación e intercambio de información sigue siendo insuficiente.

El Ministerio de Ciencias, Industria y Tecnología, que se encuentra a cargo de la vigilancia del mercado para los aparatos eléctricos y de gas, ha estado enfrentando la ardua tarea de mejorar los niveles de cumplimiento en el mercado. De hecho, el refuerzo gradual de sus actividades ha conducido a un mayor nivel de detección de incumplimientos, debido a la presencia de más inspectores y verificaciones. De acuerdo a lo indicado en discusiones con la administración y especialistas, los consumidores de bajos ingresos (particularmente en el este de Turquía) están simplemente imposibilitados para pagar más por los bienes que necesitan, por lo que si el Ministerio se vuelve más efectivo en retirar del mercado los bienes que presentan incumplimiento, nuevos operadores informales toman el lugar de los previos e importan nuevos bienes con no conformes (pero baratos). En contraste, los compradores de Estambul compran principalmente de tiendas formales y, muy probablemente, prefieren marcas y productos confiables y de buena reputación debido a que cuentan con el suficiente ingreso disponible para pagar por ellos.

Esta situación muestra la importancia de desarrollar paulatinamente enfoques diferenciados y segmentados de implementación y cumplimiento regulatorio. A pesar de que la vigilancia del mercado “clásica”, con inspecciones a base de riesgos y una combinación de información y promoción del cumplimiento, resulta apropiada para las regiones con mayores ingresos, y puede conducir poco a poco a mejores niveles de observancia y seguridad, es menos aplicable en áreas más pobres. En contraste, en dichas áreas, imponer sanciones y confiscar bienes no-conformes no consigue removerlos del mercado de manera sostenida (son rápidamente reemplazados por nuevos embarques, debido a que la demanda persiste), pero es posible que empobrezcan más a los consumidores locales al incrementar los costos para los comerciantes y, de este modo, los precios. En estos casos, reforzar las campañas de educación e información, y apoyar a la industria para establecer un esquema de cumplimiento voluntario para permitir a los clientes reconocer con más facilidad los comerciantes y bienes confiables, puede ayudar a desarrollar el mercado de manera progresiva.

Fuente: Programa de Vigilancia de Mercado Anual de Turquía 2017, http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/21490/attachments/1/translations/en/renditions/pdf; La eliminación de obstáculos técnicos al comercio en el contexto de la Unión Aduanera entre Turquía y la Unión Europea por Sübidey Togan, www.jstor.org/stable/43264532; notas de las reuniones con funcionarios de vigilancia del mercado en Turquía.

La PROFECO declara tener un programa anual enfocado en quejas y días festivos clave, en los que muchos consumidores y empresas compran y venden muchos bienes. Por ejemplo, la PROFECO ha evaluado la calidad de las telas, durante días festivos. Esta práctica puede crear costos para las empresas debido a que enfrentan mayores presiones durante las temporadas más agitadas del año. Gestionar procesos de inspección resulta más difícil y oneroso para los negocios durante dichas fiestas, en especial si las inspecciones son frecuentes y repetidas. En muchos países se ha demostrado que esto genera oportunidades de corrupción, dado que los negocios que se encuentran bajo mayor presión intentan deshacerse de los inspectores tan rápido como sea posible.

Además, dicho enfoque no está basado en los riesgos. Se dirige a un tipo de producto (telas) que por lo general crea poco peligro, y sobre el cual con frecuencia existen muy pocos requisitos sustanciales. Probablemente dicho enfoque se relaciona con la facilidad de encontrar incumplimientos menores (formales), en lugar de un enfoque derivado de datos (pues es poco probable que se registre un daño mayor para los consumidores). Además de la pesada carga para las empresas y, probablemente, mayores costos para los consumidores, es posible que este enfoque resulte en una asignación de recursos ineficiente. En Lituania, la OCDE encontró un problema similar de controles excesivos basados en quejas menores de los consumidores en relación con bienes respecto de los cuales no existían regulaciones técnicas sustanciales, lo que también redundaba en mayores cargas y menor eficiencia.

Esto significa que el inspectorado desperdicia alrededor de la mitad de sus, ya de por sí escasos, recursos en conflictos de naturaleza puramente privada, donde no están en juego problemas de seguridad y no existe razón para que el estado actúe. La falta de estadísticas adecuadas sobre la seguridad de los productos y lesiones o muertes causadas por productos inseguros en Lituania hace que el impacto negativo de esta mala asignación de recursos sea difícil de estimar. Sin embargo, la grave situación de seguridad en materia de incendios (véase anteriormente) sugiere que puede, de hecho, ser significativa (OECD, 2015[3]).

En total, la PROFECO evaluó 10.1 millones de productos en 2018 y encontró que alrededor de 20% o casi 2 millones no cumplían con las NOMs mexicanas (PROFECO, 2018[4]). La PROFECO también gestiona más de 100 000 quejas al año y reporta que más de 80% de ellas se resuelven a favor del consumidor. Esto no significa que estas quejas estén bien fundamentadas o que correspondan a problemas significativos desde una perspectiva basada en riesgos (véase el Recuadro 3.2 sobre la experiencia de Ucrania). En lugar de ello, se ha encontrado que las quejas representan una base deficiente para planear las inspecciones. Aunque ellas pueden ser eficientes en materia de costos (obviando la necesidad de recolectar y analizar datos para planear las intervenciones), inherentemente implican que la inspección llega “demasiado tarde”. Además, un sistema de inspecciones en base a quejas, puede con frecuencia estar mal orientado por sesgos de los consumidores, dado que la propensión a quejarse puede derivarse de muchos factores no relacionados a la gravedad del problema, o por quejas malintencionadas realizadas por competidores de una determinada empresa (Blanc, 2018, pp. 84-86[5]).

Recuadro 3.2. Falta de conformidad formal vs. Falta de conformidad sustancial en Ucrania

Altos niveles de identificación de incumplimientos no siempre significan que haya violaciones a las regulaciones sustanciales, en específico, a aquellas relacionadas a la seguridad. Puede significar simplemente que existen problemas de trámites, en especial en países con sistemas de procedimientos complejos. En su Informe de 2008 sobre Regulaciones Técnicas en Ucrania, el Grupo del Banco Mundial destacó lo siguiente:

De acuerdo con los datos obtenidos en el curso de las inspecciones realizadas por el Comité de Estandarización Estatal, en la primera mitad del 2007, entre 44% y 72% de los productos resultaron no ser conformes con las regulaciones correspondientes. Sin embargo, solo entre 4% y 14% (dependiendo del tipo de bienes) de los casos de bienes industriales se debieron a incumplimiento de estándares. Todas las otras violaciones correspondían a normas formales. Las inspecciones de productos alimenticios no revelaron ninguna disconformidad, siendo la única excepción los productos grasos y oleaginosos. La parte más grande de los casos de incumplimiento documentados se debió a falta de documentación apropiada (29-62%) y/o información del producto (20-62%).

Fuente: boletín de prensa Derzhstandart del 13 de marzo de 2007; 1 de junio de 2007; 4 de mayo de 2007; y Regulaciones Técnicas en Ucrania 2008, Grupo del Banco Mundial.

Efectivamente, la vigilancia de mercado y las inspecciones de la PROFECO se basan en quejas o son aleatorias. A pesar de que las inspecciones aleatorias se ven menos afectadas por sesgos que aquellas basadas en quejas, son ineficientes pues reparten los recursos y cargas de forma equitativa, sin importar la probabilidad de violaciones o del daño potencial. Como tal, tampoco ofrecen incentivos de mejora, debido a que las empresas tienen las mismas chances de inspección cualesquiera que sean sus esfuerzos para mejorar sus prácticas. El Recuadro 3.3 presenta una explicación de buenas prácticas de inspección basadas en riesgos.

En el Reino Unido, las actividades de vigilancia del mercado se dirigen a los productos que generan riesgos más altos para los consumidores. La Oficina de Estándares y Seguridad de los Productos (OPSS) se creó específicamente en enero de 2018 (a través de la fusión de diversas estructuras previas que cubren la metrología, mejoría en la implementación regulatoria y algunas áreas de la vigilancia del mercado) para mejorar el sistema a nivel nacional, a través de una mayor consistencia entre las autoridades locales, mejores métodos de gestión de riesgos, mayor consolidación de información, y acciones a nivel nacional respecto de bienes peligrosos, etc.

Recuadro 3.3. Inspecciones basadas en riesgos - conceptos y enfoques clave

El riesgo debe entenderse como la combinación de la probabilidad de ocurrencia de un evento adverso (peligro, daño), y la magnitud potencial del daño causado (mediante la combinación del número de personas afectadas y la severidad del daño para cada una de ellas).

Resulta importante que no se malentienda el riesgo únicamente como la probabilidad de que ocurra alguna violación o problema; de hecho, en algunos tipos de establecimientos, pueden ser frecuentes ciertas violaciones (muy probables), pero que tienen muy pocos o ningún efecto adverso. Por otra parte, el riesgo tampoco es idéntico al nivel del peligro, es decir, únicamente la severidad potencial de las consecuencias: si un evento es muy poco probable, incluso si las consecuencias potenciales son graves, el nivel de riesgo general no puede considerarse extremadamente alto.

Un adecuado entendimiento del riesgo es definirlo, en línea con las mejores prácticas y los hallazgos de investigaciones, como el producto de la “magnitud” (que por sí misma es la combinación de la severidad del efecto y de los números potencialmente afectados) y la “probabilidad” de que pueda ocurrir:

Nivel de riesgo = magnitud x probabilidad.

El término “evaluación de riesgo” en el sentido regulatorio significa la evaluación de:

• El riesgo estratégico: es decir, la consideración del propósito de la organización regulatoria, los riesgos regulatorios clave que la legislación primaria y la autoridad regulatoria están diseñados a controlar y la definición de objetivos para abordar dichos riesgos;

• El riesgo operativo: es decir, el diseño de intervenciones basadas en riesgos que consideran las inquietudes y prioridades de los ciudadanos, el ambiente de negocios, su modo de operación e incentivos, y condiciones del mercado más generales;

• La evaluación de riesgos de los negocios individuales;

• Las sanciones de acuerdo a los riesgos: es decir, el uso de decisiones de sanción basadas en los riesgos como parte de una respuesta proporcional al incumplimiento.

El término “focalización basada en los riesgos” se refiere a:

• La selección de la intervención más apropiada para conseguir mejores resultados regulatorios, que pueden ser educación, entrega de información, inspecciones, entre otros;

• La asignación de recursos para las diversas intervenciones; y

• Los criterios contra los cuales los negocios son seleccionados para dichas intervenciones.

La evaluación de riesgos en el contexto de este documento se refiere a los diversos esquemas utilizados para evaluar el nivel de riesgo asociado con un negocio, actividad, instalación o producto en particular, que informa y en algunos casos determina la naturaleza de la respuesta regulatoria subsecuente y su prioridad.

Idealmente, las evaluaciones o “calificaciones” de riesgo de las empresas, no deberían basarse únicamente en los elementos obtenidos al momento de una inspección u otra intervención, sino que también deben considerar otra información relevante disponible que proporcione elementos para decidir la respuesta regulatoria. Por tanto, la evaluación de riesgos es clave para la implementación de una mejor regulación y desempeña un papel crucial en todos sus principios: rendición de cuentas, transparencia, proporcionalidad, determinación de objetivos y consistencia.

Fuente: Grupo del Banco Mundial (2013), Introducing a risk-based approach to regulate businesses [introducción de un enfoque basado en riesgos para regular los negocios]; y Oficina de Cumplimiento de una Mejor Regulación del Reino Unido, (2012), Proposals for Developing a Common Approach to Risk Assessment (propuestas para desarrollar un enfoque común hacia la evaluación de riesgos).

La jurisdicción de la PROFECO abarca un gran número de sectores y áreas de protección al consumidor, especialmente porque no solo incluye la seguridad de producto para el consumidor, sino también la metrología y disposiciones generales sobre protección al consumidor. La PROFECO también es responsable de un número de NOMs relacionadas al turismo, por ejemplo, las NOMs relacionadas a los instructores de buceo y operadores turísticos, y la higiene de los complejos hoteleros. Como un siguiente paso en la evaluación del sistema de regulaciones técnicas, de seguridad y del mercado en México, podría abordarse una evaluación comparativa de las funciones de la PROFECO contra las buenas prácticas internacionales, la que también puede incluir una comparación del alcance de las regulaciones técnicas en México en términos de sectores y productos para determinar cuáles se ajustan o no con un enfoque basado en riesgos.

Por último, la PROFECO ha resultado afectada en diferentes momentos por casos de corrupción de inspectores, así como por interferencias políticas en actividades de inspección. En varias ocasiones, la PROFECO ha despedido a muchos inspectores de una sola vez. Para intentar resolver esta situación, en 2015, la PROFECO expidió un Código de Conducta para evitar conflictos de interés, pero resulta poco claro en esta etapa qué tan efectivo ha sido.

La experiencia internacional indica que la falta de un enfoque basado en riesgos, con énfasis en los requisitos formales, la práctica excesiva de inspecciones basadas en quejas, y el incremento en las actividades inspección durante días festivos, entre otros, son todos factores que tienden a incrementar la corrupción. Hacer “menos pero mejor” y asegurar que el personal esté bien calificado y sea adecuadamente compensado son pasos importantes hacia un inspectorado más profesional y ético.

Asimismo, las regulaciones técnicas aplicables a productos no alimenticios generalmente establecen requisitos altamente específicos y bien desarrollados (mismas que la mayor parte de los actores interesados consideran los mejores ejemplos a nivel internacional; p. ej., las normas para la seguridad de aparatos eléctricos). En contraste, sus inspecciones regulatorias recaen sobre la PROFECO, un organismo no especializado en la materia, con amplias facultades y un perfil profesional que se enfoca en “garantizar el cumplimiento de la ley” en vez de enfocarse en cuestiones técnicas.

Promoción del cumplimiento e inspecciones regulatorias de la CRE

La Comisión Reguladora de Energía (CRE) de México es la encargada de regular áreas significativas del mercado de hidrocarburos en México, incluyendo los mercados en etapas intermedias y posteriores del proceso, así como toda la cadena de valor de electricidad. Aunque se trata principalmente de un regulador económico, la CRE es responsable de supervisar el cumplimiento de numerosas NOMs. La CRE es responsable de las siguientes NOMs:

• NOM-001-SECRE-2010 – Especificaciones del gas natural;

• NOM-014-CRE-2016 – Especificaciones de la calidad de petroquímicos; y

• NOM-016-CRE-2016 – Especificaciones de la calidad de productos del petróleo.

La misión de la CRE es regular y supervisar de una manera confiable y coordinada las actividades del sector de energía para promover una inversión productiva y su desempeño eficiente y sustentable para beneficio de México. Su objetivo estipulado es crear un sistema de reguladores independientes y especializados, capaz de garantizar un sector de energía seguro, confiable, competitivo y sustentable.

La CRE ha adoptado un documento normativo oficial para las inspecciones basándose en los Principios de la OCDE sobre las Mejores Prácticas para Hacer Cumplir las Normas y para Realizar Inspecciones. La política está diseñada específicamente a enfocar las inspecciones a negocios que probablemente estén en incumplimiento y que crean riesgos significativos. Las inspecciones de la CRE se basan en:

• La disponibilidad de los recursos humanos y financieros;

• El grado de cumplimiento de las obligaciones por parte de los titulares de los permisos;

• El número de quejas que tienen los titulares de los permisos;

• El número de emergencias operativas y casos fortuitos o de fuerza mayor en los sistemas permisibles; y

• Otros factores, por ejemplo, las condiciones del mercado y sistémicas.

En general, como se destacó previamente, una dependencia excesiva en las quejas para focalizar las inspecciones resulta en un enfoque puramente responsivo y no basado en los riesgos. En la medida en que el número y los tipos de quejas se utilicen únicamente para mejorar la focalización basada en los riesgos, y siempre que dicha focalización se base en otros elementos (por ejemplo, las características de la operación y los hallazgos de inspecciones previas), esto podría resultar ser una buena práctica. Sería necesaria más información para evaluar el enfoque de la CRE en este aspecto.

La Política de Inspección de la CRE tiene como objetivo enfocarse de manera selectiva en las empresas con más probabilidades de estar en incumplimiento, pero no necesariamente a focalizarse en las NOMs o partes de las NOMs de mayor riesgo a la sociedad. De nuevo, se debería determinar a través de investigaciones adicionales en qué grado la CRE hace esto de manera efectiva, o si por ahora su focalización basada en riesgos es, en realidad, sobre todo una focalización basada en el cumplimiento.

A diferencia de otras autoridades de inspección técnica, la CRE ha creado un sistema de inspección de tres niveles (reducido, normal y riguroso) basándose en el perfil de riesgo de no cumplimiento de la empresa y en las condiciones del mercado para las inspecciones que realizan respecto de ciertas regulaciones, pero no en las NOMs. Este es un modelo que podría imitarse y replicarse más.

La CRE también tiene una política explícita para alentar el cumplimiento de los regulados en lugar de un fuerte enfoque en las sanciones. El párrafo catorce del documento normativo determina que, para fomentar el cumplimiento voluntario, es necesario que los negocios regulados conozcan:

• Las regulaciones y las obligaciones a las cuales se someten las actividades permitidas;

• Cuáles son las consecuencias de no cumplir con la regulación y con las obligaciones del permiso, así como los tipos de sanciones que pueden aplicar.

La CRE también ha adoptado un nuevo Código de Conducta de la Comisión Reguladora de Energía, que se alinea con el Código Ética de los Servidores Públicos del Gobierno Federal para promover un ambiente de responsabilidad, compromiso y respeto para los derechos humanos y laborales del personal de la CRE (Recuadro 3.4).

Recuadro 3.4. Los once valores del Código de conducta del empleado de la CRE

1. 1. Competencia. Conocimiento, habilidades y experiencia que la gente desarrolla para entender y ejecutar sus tareas diarias.

2. 2. Compromiso. Responsabilidad asumida para cumplir los objetivos establecidos en una manera oportuna.

3. 3. Empatía. Entendimiento de la posición en las circunstancias del público general, de los sujetos regulados y colaboradores.

4. 4. Trabajo en equipo. Colaboración de todos los miembros de la Comisión, basándose en una comunicación fluida y efectiva en todos los niveles y en todas las direcciones.

5. 5. Excelencia. Resultado de un trabajo constante y con altos estándares de calidad individual y colectiva.

6. 6. Integridad y honestidad. Actuar de acuerdo con la ley y el interés público, con ética y transparencia.

7. 7. Pragmatismo. Practicidad para realizar las actividades diarias de la Comisión, con el propósito de lograr un trabajo ágil y efectivo.

8. 8. Respeto. Garantía de espacios libres de violencia donde la libertad de expresión se asegure y se promueva la diversidad y la tolerancia hacia otros.

9. 9. Creatividad. Generación constante de nuevas ideas para la resolución de problemas y mantener la mejora continua.

10. 10. Determinación. Asunción de responsabilidad de manera proactiva con coraje y perseverancia.

11. 11. Capacidad de respuesta. Toma de decisiones y comunicación de los riesgos en una manera oportuna para anticipar los problemas y generar soluciones efectivas.

Fuente: CRE (2018), Código de conducta de la Comisión Reguladora de Energía, 14 de diciembre.

Promoción del cumplimiento e inspecciones regulatorias de la COFEPRIS

La COFEPRIS es un organismo regulador descentralizado del gobierno mexicano que supervisa la salud y los temas relacionados a la salud, ampliamente definidos. Es responsable de la supervisión del mercado y de las inspecciones en diversos sectores con un importante impacto en la salud, incluyendo la fabricación segura y la distribución de fármacos y dispositivos médicos, atención médica (hospitales, clínicas) y un número de aspectos de seguridad alimenticia. Su autoridad se le otorga bajo la Ley General de Salud.

La Ley General de Salud otorga a la COFEPRIS la facultad de realizar inspecciones que son parte de un PEC ya sea por sí misma o mediante la participación de un tercero. La Ley General de Salud también otorga a la COFEPRIS las facultades de vigilar el trabajo de terceros que pueden realizar informes sobre la eficacia de fármacos y productos médicos, así como también de laboratorios.

Respecto a los alimentos, la COFEPRIS tiene una competencia compartida con el SENASICA (bajo la Secretaría de Agricultura, y es responsable de la producción primaria pero también de una parte de la transformación / el procesamiento) y con las autoridades a nivel estatal (responsables de la mayoría de las inspecciones del procesamiento, comercio y servicio de alimentos); con estas últimas actuando de acuerdo a guías y planes emitidos o validados por la COFEPRIS.

Con base en la información disponible, la COFEPRIS parece basar gran parte de sus inspecciones en una selección aleatoria o en quejas, dentro de las prioridades definidas ampliamente a nivel sectorial. Por ejemplo, se reportó que la COFEPRIS inspecciona aleatoriamente productos alimenticios en un punto de venta para verificar el cumplimiento con las regulaciones de etiquetado de alimentos vigentes, y toma muestras de los productos alimenticios para garantizar que dichos productos sean seguros para el consumo humano (USDA - Foreign Agriculture Service, 2018[6]). Si lo anterior corresponde a una actividad de monitoreo (con el objetivo de establecer niveles promedio de cumplimiento), una selección aleatoria puede ser apropiada, pero si se trata una actividad de inspección (que conduce potencialmente a medidas de cumplimiento), la selección aleatoria resulta ineficiente.

La COFEPRIS puede realizar dos tipos de visitas: una visita de verificación o una visita de promoción sanitaria. Una visita de verificación es una inspección de naturaleza regulatoria a un establecimiento para verificar el cumplimiento con los requisitos legales y regulatorios. Una visita de promoción sanitaria tiene el objetivo de promover mejores prácticas a través de asesoría y capacitación, guías de buenas prácticas o manuales para informar al propietario de una instalación sanitaria sobre cómo actuar en conformidad con la legislación actual (Tiol-Carrillo, 2017[7]). La COFEPRIS no declaró utilizar métodos específicos basados en riesgos para planear inspecciones (salvo para las inspecciones de producción farmacéutica), aunque la Comisión de Evidencia y Manejo de Riesgos (CEMAR) dentro de la COFEPRIS sí identifica y evalúa los riesgos sanitarios que se presentan de los fármacos y los dispositivos médicos.

En términos de la selección del objeto de inspección, las entrevistas sugirieron que ésta se realiza en base a un análisis sectorial general (qué tipos de objetos o subsectores parecen generar los principales problemas), con un nivel de consideración de la trayectoria de los establecimientos (principalmente en el sentido de inspeccionar como prioridad aquellos que ya han registrado problemas). La selección parece ser más focalizada en establecimientos de atención sanitaria, sobre todo en los principales (que son más pequeños en número), y menos focalizada en el caso de los establecimientos alimenticios (principalmente controlados por las autoridades estatales a nombre de o en coordinación con la COFEPRIS).

Aunque parece existir un entendimiento general de un enfoque amplio y de alto nivel basado en riesgos (que selecciona los sectores prioritarios, pone atención a la trayectoria) no parece existir un método, herramienta (criterios, métodos de calificación, etc.), proceso o sistema específico para focalizar sistemáticamente las inspecciones en base a riesgos. Asimismo, parece haber un alto nivel de dependencia en inspecciones “de respuesta”; es decir, en visitas de inspecciones tras quejas. En general, éstas han resultado ser menos efectivas para mejorar los resultados, sobre todo si existe una gestión insuficiente de las quejas para analizarlas y decidir una respuesta proporcional basándose en las particularidades del caso (confiabilidad, problemas presentados, primeros casos o casos repetidos, etc.).

Inspecciones de Buenas Prácticas de Fabricación (productos farmacéuticos)

Como regulador de productos farmacéuticos, la COFEPRIS realiza inspecciones de Buenas Prácticas de Fabricación y certificación para fármacos. Se requiere una inspección antes de solicitar la aprobación. Se necesita una visita de verificación de la COFEPRIS para verificar los procesos de fabricación para su registro y cambios en la fabricación de productos biológicos, hemoderivados y biotecnológicos. Además, los inspectores de la COFEPRIS realizan la verificación para el registro inicial o renovación de un fármaco producido en un país que no puede demostrar un alto nivel de vigilancia sanitaria. No obstante, la COFEPRIS reconoce las verificaciones de las autoridades sanitarias que son miembros de la Convención de Inspección Farmacéutica y Esquema de Cooperación sobre la Inspección Farmacéutica (PIC/S). Como se observa en el Estudios de Evaluación de Competencia de la OCDE de México (OECD, 2018[8]), la COFEPRIS no reconoce las buenas prácticas de fabricación de algunos de los más grandes proveedores, India y China, pero esto se alinea con las buenas prácticas internacionales, ya que la Unión Europea trata con similar escrutinio a los productores de estos países.

Programa de Autogestión en Seguridad y Salud en el Trabajo (PASST) por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS)

La Secretaría del Trabajo y Previsión Social es responsable de la política laboral en México. Realiza diversas actividades de inspección para garantizar que los lugares de trabajo cumplan con sus obligaciones de mantener buenas condiciones laborales, para proteger la salud y seguridad de los trabajadores y asegurar que las empresas estén capacitando de manera adecuada a los empleados.

La Secretaría del Trabajo y Previsión Social cuenta con un Programa de Autogestión en Seguridad y Salud en el Trabajo (PASST). El programa permite a las empresas autoevaluar su cumplimiento de todas las 38 NOMs relevantes para la seguridad en el lugar de trabajo. Los tres objetivos del programa son:

• Promover esquemas para la autoevaluación del cumplimiento de las regulaciones, con corresponsabilidad de los empleados y trabajadores.

• Inducir la mejoría continua en la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales.

• Reducir los accidentes y enfermedades ocupacionales.

El programa también incluye una herramienta informática para la identificación de las NOMs aplicables en materia de salud y seguridad en el trabajo. Aunque ambas (el programa en general y la herramienta computacional) son potencialmente muy útiles y se alinean con la buena práctica internacional, la estructura regulatoria puede poner en riesgo su efectividad; es decir, enfatizando el cumplimiento con NOMs individuales en lugar de una gestión exhaustiva de los riesgos para la salud y seguridad ocupacional en el establecimiento. Comparaciones con prácticas y resultados de diferentes países han demostrado que un enfoque regulatorio que se centra en una gestión de riesgos exhaustiva, en lugar de “rellenar formularios” en un número de reglas individuales precisas, representa menos cargas y es considerablemente más efectivo. Las investigaciones han demostrado que el Reino Unido alcanzó mejores resultados en seguridad y salud ocupacional que Francia e incluso Alemania con inspecciones 3 a 5 veces menos frecuentes, gracias a más inspecciones basadas en riesgos y a un enfoque comprehensivo hacia la gestión de riesgos (Blanc, 2018[5])

La Agencia Ejecutiva para la Salud y Seguridad (HSE), responsable de OSH en el Reino Unido, ha desarrollado una política de cumplimiento que se basa en el enfoque de riesgos y la proporcionalidad de los riesgos para focalizar las inspecciones, realizar verificaciones en terreno y decidir sobre las potenciales medidas posteriores a la inspección (Recuadro 3.5). Estas juegan un papel en el hecho que el Reino Unido tenga una de las tasas más bajas de fatalidades en el lugar de trabajo en la UE y a nivel mundial. Solo 10 trabajadores mueren por millón de población económicamente activa por año, en comparación a un promedio de 38 en UE-27, EFTA/EEA, países candidatos y potenciales a la adhesión (WHO, 2019[9]). Otros países han desarrollado conjuntos de principios o enfoque similares, un buen ejemplo en otra área (seguridad alimentaria) es el de la Administración Danesa de Veterinaria y Alimentos (Recuadro 3.5).

Recuadro 3.5. Los principios de promoción del cumplimiento normativo e inspecciones

Política Ejecutiva de Promoción del Cumplimiento Normativo para la Salud y la Seguridad del RU

La HSE aplica los siguientes principios a sus actividades de cumplimiento:

• Proporcionalidad al aplicar la ley y garantizar el cumplimiento;

• Focalización de la acción de cumplimiento;

• Consistencia en el enfoque;

• Transparencia sobre la manera en la que opera la HSE y qué pueden esperar las empresas, los trabajadores y el público; y

• Rendición de cuentas por sus acciones.

Estos principios se aplican tanto al cumplimiento en casos particulares como a la gestión de actividades de cumplimiento como un todo. No se aplican de manera aislada, sino que se informan con un entendimiento del ambiente de negocios. Permiten el cumplimiento efectivo, sin afectar el crecimiento económico, al requerir a los inspectores ser proporcionales en su toma de decisiones y conscientes para mantener en un mínimo la carga sobre la productividad las empresas.

La HSE adopta un enfoque proporcional para ejecutar la ley a través de diferentes industrias y sectores, reconociendo la importancia de apoyar a los negocios para su cumplimiento y crecimiento. En su trato con los regulados, busca garantizar que la acción de cumplimiento sea proporcional a los riesgos para la salud y la seguridad y a la seriedad de cualquier violación de la ley. Esto incluye cualquier daño real o potencial que se presente por cualquier violación, y el impacto económico de la acción abordada. La HSE espera que los regulados, a su vez, adopten un enfoque sensible y proporcional para gestionar la salud y la seguridad, enfocándose en riesgos significativos; es decir, aquellos con el potencial de causar un verdadero daño. Aplicar el principio de la proporcionalidad significa que los inspectores deben considerar particularmente, qué tan discrepante es la conducta del regulado de lo requerido por la ley y la magnitud de los riesgos creados.

La HSE utiliza un enfoque basado en riesgos al decidir qué responsables directos inspeccionar proactivamente, tomando en cuenta factores como el tamaño, tipo de actividades, sector de la industria y las tasas de muertes, lesiones e insalubridad asociadas. La HSE también utiliza criterios proporcionales y basados en los resultados para decidir qué incidentes, enfermedades y sucesos peligrosos deben investigarse. Esto significa que la HSE dirige los recursos de inspección e investigación principalmente a las actividades, industrias y sectores que dan a lugar a los riesgos más serios, en donde y cuando los riesgos son menos controlados de forma adecuada, o en donde está en duda la competencia para gestionar la salud y la seguridad. Por lo general, las actividades bajas en riesgos no estarán sujetas a promoción del cumplimiento a menos que haya ocurrido un daño real.

Fuente: Health and Safety Executive (2015), Enforcement Policy Statement [declaración de cumplimiento de políticas], pp. 2-4, https://www.gov.gg/CHttpHandler.ashx?id=106727&p=0 (acceso el 10 de septiembre de 2019).

La Administración Danesa de Veterinaria y Alimentos

Las inspecciones de la Administración Danesa de Veterinaria y Alimentos siguen determinados principios claves para el control oficial de los productos:

Los controles deben ser preventivos

Un elemento importante del proceso de control es la entrega de información a los establecimientos y productores primarios, para asegurarse de que comprendan el fundamento de las regulaciones y se motiven a cumplirlas.

Control analítico

El control analítico debe ser un ser una verificación sobre la capacidad del establecimiento o productor primario para gestionar el manejo o producción primaria de productos alimenticios.

Inspecciones orientadas a las necesidades

Las inspecciones deben ser regulares y orientarse a las necesidades. Deben también ser dinámicas y aplicarse con mayor intensidad donde las necesidades son mayores. Una vez que un problema ha sido resuelto, los esfuerzos de inspección deben concentrarse en otros lados. Los resultados de una inspección y los nuevos conocimientos adquiridos de, por ejemplo, estudios de vigilancia y tendencias, deben utilizarse para mantener el proceso orientado en metas y para mejorar las regulaciones.

Buscar la causa del problema

Las inspecciones deben buscar la causa del problema. Los esfuerzos de inspección deben concentrarse lo más posible en aquellos eslabones de la cadena de “granja a mesa” de los cuales emanan los problemas. Si los problemas se detectan en eslabones posteriores, las partes responsables deben ser contactadas para realizar inspecciones en el establecimiento o productor primario relevante, que es donde debe resolverse el problema.

Reacción

El proceso de control debe premunirse de las sanciones que sean necesarias para asegurar la observancia de las regulaciones. Por una parte, la reacción no debe ser más radical que lo necesario, por otra parte, las sanciones deben tener un impacto tal que aseguren que las regulaciones sean respetadas. Si el establecimiento o productor primario involucrado incumple las sanciones de la autoridad de control, éstas deben ser escaladas.

Efectos uniformes

Los efectos de las inspecciones deben ser uniformes, tanto geográficamente como dentro de las diversas ramas de la industria alimentaria. Esto significa, por ejemplo, que la importación y producción deben ser objeto de los mismos requisitos, y que el cumplimiento de las regulaciones debe exigirse en forma uniforme en todo el país.

Documentar su propia confiabilidad

El proceso de inspección debe ser capaz de documentar su propia confiabilidad y efectividad, y debe estar disponible al público. Los resultados de las inspecciones deben ser visibles en aquellos lugares en los que los consumidores adquieren productos alimenticios, y en la Internet, de forma de hacer más fácil a los consumidores la evaluación de los establecimientos involucrados y el proceso de control oficial.

Fuente: Danish Food and Veterinary Authority, Inspection Principles (octubre 2015) – disponible en: https://www.foedevarestyrelsen.dk/english/Inspection/Inspection_principles/Pages/default.aspx

Inspecciones regulatorias y vigilancia del mercado en la práctica: principales retos

Esta sección identifica los retos más significativos que enfrentan las inspecciones regulatorias de México en relación con las NOMs en comparación con los Principios de la OCDE sobre Mejores Prácticas Para el Cumplimiento las Normas e Inspecciones. Las prácticas para la gestión de riesgos e intercambio de información, entre otros, varían de manera significativa entre las diferentes secretarías y agencias federales. Sin embargo, existen algunas tendencias generales en relación con los retos que enfrentan las inspecciones y el cumplimiento de las regulaciones técnicas, de seguridad y de mercado en México.

Recursos

• Principios de Mejores Prácticas relacionados: profesionalismo; selectividad; enfoque en riesgos y proporcionalidad

La vigilancia del mercado y las inspecciones requieren inspectores capacitados que cuenten con la experiencia suficiente y que comprendan las NOMs y la naturaleza de los negocios regulados. Además, los inspectorados deben dirigir los recursos hacia las regulaciones o hacia porciones de regulaciones técnicas que presentan riesgos reales para los ciudadanos. El gobierno mexicano enfrenta un reto particular para utilizar los recursos gubernamentales de manera efectiva. México tiene el gasto gubernamental per cápita más bajo en la OCDE, por lo que los recursos de las inspecciones deben enfocarse cuidadosamente a aquellos problemas regulatorios (NOMs) que tengan el mayor impacto sobre los ciudadanos y a los negocios, productos, etc. que creen/presenten los mayores riesgos.

Similar al problema de la falta de OEC, en las entrevistas, los reguladores mexicanos mencionaron que pueden existir algunas áreas o NOMs que estén significativamente sub-inspeccionadas. Por ejemplo, la SENER se enfoca en las inspecciones en las plantas de energía grandes, pese a que las plantas de energía más pequeñas pueden representar un riesgo significativo; la SENER carece de los recursos para monitorear las plantas de energía por debajo de cierto tamaño.

En otras áreas clave, como la protección del consumidor, la vigilancia del mercado en México algunas veces se enfoca en las regulaciones más fácilmente “visibles”, en lugar de dirigir los recursos a las áreas del mayor riesgo para el público. Por ejemplo, la PROFECO se ha enfocado previamente la calidad de la ropa. Como se indicó anteriormente, esto se encuentra bastante lejos de las buenas prácticas, por cuanto dirige específicamente la mayoría de los recursos a las áreas del menor impacto. Además, la experiencia sugiere que, debido al bajo número de reglas de seguridad que aplican a la ropa, dichas inspecciones pueden resultar distorsivas para el mercado, con los inspectores enfocándose en el precio o problemas de etiquetado en formas que muestran un uso claramente excesivo de la discreción.

Tal y como se señaló anteriormente en forma breve, la PROFECO es responsable de un gran número de NOMs, muchas de las cuales tienen un contenido técnico importante (que en muchos casos parece ser de alta calidad). Sin embargo, el personal de la PROFECO no corresponde con este mandato. La institución posee un fuerte perfil “legal”, en lugar de uno técnico. Al parecer no existen unidades técnicas especializadas o equipos para lidiar con los bienes que presentan un mayor nivel de complejidad o riesgo. El número limitado del personal combinado con el gran tamaño del mercado significa que la PROFECO necesitaría tener un enfoque basado en riesgos muy fuerte para enfocar sus recursos limitados en los riesgos más críticos. Sin embargo, en la actualidad este no es el caso.

Muchos autores han señalado que puede ser necesario pagar un salario de eficiencia a los inspectores (un salario establecido por encima de los precios del mercado) para desalentar la corrupción. Si los inspectores reciben un pago más que justo por su función, resulta mucho menos probable que acepten sobornos que puedan tener consecuencias legales o financieras. Como mínimo, los inspectores deben recibir un pago conforme a los precios del mercado y no menor. Los países donde los inspectores reciben un pago fuertemente inferior son conocidos por problemas mayores de corrupción en las inspecciones, que ninguna reforma logra reducir. Los recortes en el tamaño del servicio público, tanto en salarios como en empleo, reducirán más el número de instructores y su pago. Aunque un menor personal pero mejor pagado podría ser un enfoque adecuado, recortar los salarios casi ciertamente tendría consecuencias adversas sobre la calidad del personal que promueve el cumplimiento de las NOMs.

Regulación focalizada y responsable

• Principios de Mejores Prácticas relacionados: profesionalismo; selectividad; enfoque en riesgos y proporcionalidad

Las inspecciones deben dirigirse hacia aquellos negocios, productos, infracciones que tienen o pueden tener las consecuencias más graves para la salud, la seguridad y el bienestar de los ciudadanos. Los gobiernos pueden asegurar esto permitiendo a los inspectores exigir el cumplimiento en áreas específicas y dejar otras áreas a las fuerzas del mercado.

En México, también escuchamos que los inspectores con frecuencia se ven obligados a verificar el contenido completo de una determinada NOM durante las inspecciones. Este podría no ser el mejor uso de los recursos, dado que no todas las partes de una NOM crean la misma cantidad de riesgo para los ciudadanos mexicanos. Las inspecciones por sí mismas deben aprobar un análisis de costo-beneficio; el sistema de inspección debe mejorar el funcionamiento de los mercados y reducir los riesgos a través de mejores tasas de cumplimiento, más de lo que cuesta a las empresas y gobiernos pagar por las inspecciones. Como destaca Blanc, existe un creciente cuerpo de investigación sobre los efectos dañinos de las malas regulaciones e inspecciones (excesivas, no focalizadas o arbitrarias) (Blanc, 2018[5]). Por lo tanto, resulta crítico que los recursos (tanto del gobierno como los costos del cumplimiento de las empresas) se dirijan cuidadosamente a las regulaciones, productos, y establecimientos de alto riesgo, etc.

La focalización de objetivos también debe ser parte del marco estratégico general de las entidades de inspección. En México, algunos inspectorados han comenzado a utilizar la Matriz de Indicadores de Resultados (MIR), que se notifica a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a través del portal de su aplicación. Por ejemplo, la SENER, usa la MIR y da un informe sobre los indicadores y metas de calidad.

No es suficiente dirigir las inspecciones a las partes correctas de una regulación técnica. Los gobiernos deben seguir los principios de una regulación responsable o, como lo establecen Baldwin y Black, los gobiernos deben decidir “cuándo castigar; y cuándo persuadir” (Baldwin and Black, 2007[10]). En el caso de México, escuchamos que, en parte debido a la estructura de LFPA y de leyes sectoriales, los inspectores con frecuencia emiten advertencias y después sancionan. En esencia, se les dice a los negocios que “cumplan o que se atengan a las consecuencias”. Como (Hawkins, 2002[11]) demostró, el enfoque de la HSE del Reino Unido por el contrario enfatiza el uso de “la ley como último recurso”; es decir, que la cooperación y la asesoría son las herramientas primarias. Como se mostró de manera previa, este enfoque cooperativo y responsable ha demostrado resultados bastante superiores.

Sin embargo, las autoridades de vigilancia del mercado con frecuencia producen algunas guías, kits de herramientas o listas de verificación propias para ayudar a promover el cumplimiento con las NOMs. No obstante, no resulta claro si los inspectores pueden ofrecer asesoría sobre cumplimiento, incluso después de emitir una advertencia, y no se ha evaluado a qué grado las herramientas de guía existentes son convenientes, claras, bien conocidas, etc. La PROFECO notificó que, entre los diferentes tipos de visitas que puede realizar, algunas son de asesoría y otras conducen a medidas de cumplimiento, pero no parece existir aún un sistema y métodos claramente establecidos para un enfoque de promoción del cumplimiento.

La nueva Ley de Fomento a la Confianza Ciudadana podría utilizarse como una base para hacer que las inspecciones se enfoquen más en la promoción del cumplimiento, lo que reduciría la presión de inspecciones sobre empresas que acatan las reglas, haciendo la focalización más proporcional al riesgo, entre otros. En particular, el Artículo 11.IX puede servir como base para inspecciones basadas en riesgos y para la promoción del cumplimiento en aquellas empresas que opten por registrarse bajo la ley.

Fraccionalización y coordinación

• Principios de Mejores Prácticas relacionados: coordinación y consolidación; regulación responsable; integración de información

La coordinación es un aspecto clave de las inspecciones y la promoción del cumplimiento. Primero, la coordinación ayuda a reducir los costos administrativos para las empresas, debido a que necesitan gestionar menores inspecciones por año. Segundo, un marco coordinado para las inspecciones y promoción del cumplimiento permite a las autoridades mayor efectividad para identificar y dirigirse a empresas más riesgosas. Por ejemplo, una empresa que no cumple con un conjunto de estándares en seguridad ocupacional tiene más probabilidades de no cumplir con los estándares ambientales, o como mínimo dicho incumplimiento puede ser una “advertencia” para la verificación; mientras que una empresa que ha cumplido de manera consistente y constante puede recibir visitas con menos frecuencia. Las visitas de otros inspectorados también pueden contribuir a actualizar información sobre el tipo de actividades, su volumen, etc., ya que existen típicamente bastantes variaciones en comparación con los datos de registro del negocio iniciales.

De acuerdo con la LFMN, se requiere que los reguladores sectoriales se coordinen cuando hay NOMs y jurisdicciones que se superponen. Sin embargo, resulta en la actualidad poco clara la forma en la que esto se lleva a cabo, incluso cuando tienen deberes que se superponen, p. ej., etiquetado del producto. Un intercambio de información entre agencias sub-óptimo puede dificultar más focalizarse en OEC de mayores riesgos, negocios y productos y servicios.

En México, la inspección y la vigilancia se organizan en términos de cada NOM. Durante las entrevistas, muy pocos inspectorados o dependencias mencionaron coordinar las inspecciones cuando una empresa puede estar sujeta a múltiples NOMs de diferentes agencias. Asimismo, los entrevistados no mencionaron ninguna práctica de intercambio de información o datos. Aun dentro de las agencias individuales, como la SEMARNAT, parece existir una coordinación mínima entre las diferentes unidades que trabajan en áreas similares de regulación técnica.

Cada inspección genera una carga para las empresas pues deben gestionar o apoyar cada inspección de su negocio. En muchos casos, están sujetas a inspección por parte de diversos órganos regulatorios distintos. Como resultado, cuando gestionan muchas inspecciones diferentes, enfrentan cargas pesadas, incertidumbre e incluso requisitos contradictorios. Un sistema fragmentado también obstaculiza el intercambio de información porque hace más difícil para los reguladores el identificar los negocios de alto riesgo. Por último, la existencia de múltiples inspecciones relacionadas significa una mayor incertidumbre para los negocios en términos de la definición de las reglas a aplicar o la forma en que se interpretarán, lo que puede representar un freno para la inversión y el crecimiento.

Mientras que en el campo de productos no alimenticios la PROFECO posee responsabilidades muy amplias (lo que vuelve la coordinación un problema menor), la supervisión de la seguridad alimenticia se divide entre el SENASICA, la COFEPRIS y las autoridades a nivel estatal. Aunque las responsabilidades en la esfera de seguridad alimenticia pueden encontrarse por escrito relativamente claras, la experiencia indica que dichas divisiones rara vez funcionan de manera homogénea en la práctica, y ciertas etapas, p. ej., del procesamiento, podrían estar sujetas a competencias múltiples. Aparentemente no existe un sistema de coordinación formalizado para las inspecciones de seguridad alimenticia entre el SENASICA y la COFEPRIS. Un ejemplo útil de la coordinación podría ser aquel de MSNetwork del Reino Unido, o los lineamientos adoptados en Italia para promover la coordinación entre inspectorados, que se implementan a nivel regional (Recuadro 3.6).

Recuadro 3.6. Coordinación en las Inspecciones – Ejemplos de Reino Unido e Italia

Coordinación de la vigilancia del mercado del Reino Unido a través de MSNetwork

En el Reino Unido, la vigilancia de mercado se refiere al conjunto de actividades desarrolladas por los reguladores que protegen a los consumidores de bienes inseguros y no-conformes, garantizando intervenciones efectivas (inspecciones regulatorias) con las empresas antes de que coloquen los bienes en el mercado, cuando se encuentran en la cadena de suministro y se necesita una acción correctiva.

El Departamento de Negocios, Energía y Estrategia Industrial (BEIS) es responsable de la mayoría de las regulaciones técnicas. La responsabilidad de coordinar la actividad de vigilancia del mercado en el Reino Unido es de la Oficina de Estándares y Seguridad de los Productos (OPSS), que es parte del BEIS. La vigilancia del mercado en el Reino Unido es llevada a cabo por una serie de organismos nacionales y autoridades locales. Para garantizar una coordinación efectiva de dichas actividades, estas autoridades se reúnen en la Market Surveillance Network (MSNetwork).

La MSNetwork se reúne cuatro veces al año, proveyendo un foro para intercambiar información, compartir mejores prácticas, y revisar programas y proyectos conjuntos que se realizan en el marco de las reuniones del foro.

Los programas de trabajo actuales de la red son:

• Preparación del Programa de Vigilancia del Mercado Nacional del Reino Unido;

• Uso de los comentarios de los usuarios en el desarrollo de la base de datos de Seguridad de Productos del Reino Unido;

• Realineación del Punto Único de Contacto entre las autoridades de vigilancia del mercado y el Servicio de Aduanas e Impuestos de Su Majestad, para compartir datos de importaciones para focalizar las verificaciones en productos y operadores económicos riesgosos; y

• Acordar arreglos para traspasar casos entre autoridades.

Los miembros de la MSNetwork incluyen la OPSS (regulaciones de productos al consumidor, diseño ecológico y productos ambientales); la Comisión de Salud y Seguridad (productos utilizados en el lugar de trabajo y pirotecnia); la Agencia de Normas para Conductores y Vehículos (vehículos automotrices); la Agencia Marítima y de Guardacostas (productos utilizados en el ambiente marítimo); la Agencia Reguladora de Medicamentos y Productos para el Cuidado de la Salud (dispositivos médicos); y la Oficina de Comunicaciones (equipo de comunicaciones).

Fuente: Oficina de Estándares y Seguridad de los Productos del Reino Unido.

Italia: Lineamientos Nacionales para Inspecciones

Coordinación de las actividades de inspección

Para reducir o eliminar duplicaciones desproporcionadas o innecesarias, las administraciones deben adoptar instrumentos de coordinación entre las distintas áreas que ejercen actividades de control. Las administraciones deben primero identificar el nivel óptimo en el cual deben conducirse las actividades de coordinación para obtener mejores sinergias entre todos los actores.

A continuación, el principio de coordinación se persigue a través de distintos instrumentos, tales como:

1. a) Planes de control anuales entre las distintas administraciones;

2. b) Bases de datos compartidas entre las administraciones que trabajan en un mismo sector o en sectores interconectados;

3. c) Acuerdos entre las administraciones a cargo de las inspecciones para llevar a cabo, cuando sea posible, inspecciones coordinadas o planificadas;

4. d) Documentos y formularios armonizados que pueden acordarse en conjunto por todas las administraciones que realizan inspecciones (por ejemplo, finalización oficial de las inspecciones).

Fuente: Oficina de Estándares y Seguridad de los Productos del Reino Unido; y Italia, Departamento de Servicio Civil, Linee Guida in Materia di Controlli, adoptada en 2013 por la Mesa de Coordinación Interregional, disponible en: http://www.funzionepubblica.gov.it/sites/funzionepubblica.gov.it/files/documenti/Semplificazione/Precedenti%20semplificazioni/Linee%20guida%20Controlli_24-01-2013.pdf.

Sin embargo, existen ejemplos positivos de coordinación en México. En 2018, la ASEA, la CRE y la CNH crearon oficinas de coordinación para brindar asistencia a los actores interesados en procesos que requieren la intervención de más de uno de los tres reguladores. La coordinación general entre las agencias regulatorias de México fue una recomendación clave del informe de la OCDE Impulsando el desempeño de la ASEA, la CNH y la CRE de México, el cual propuso la creación de un Grupo de Reguladores en materia Energética (GRE) para catalizar el intercambio de información y facilitar la coordinación entre los diferentes reguladores (OECD, 2018[12]). El GRE se inauguró en 2018 (Recuadro 3.7).

Recuadro 3.7. El Grupo de Reguladores en materia Energética en México: CRE, CNH y ASEA

El GRE es un enfoque institucional para mejorar la coordinación. Es un foro permanente para el intercambio e implementación de trabajos en conjunto, cuya misión es “regular y supervisar en forma confiable y coordinada las actividades del sector de energía, para fomentar la inversión productiva y su desempeño eficiente y sustentable en México”.

El Grupo también ha desarrollado un Plan Estratégico de 2018-2022, el cual establece cinco objetivos clave para: facilitar el desarrollo del sector energético, ofrecer certidumbre regulatoria a largo plazo al sector energético, satisfacer las necesidades del sector en una manera coordinada a través de operaciones sistemáticas, promover capacidades financieras y técnicas de vanguardia que permitan la operación del sistema, y que sean reconocidas como un punto de referencia por la sociedad así como también por los mercados nacionales e internacionales.

Fuente: OCDE (2018), Actualización de impacto: Impulsando el desempeño de los reguladores de energía en México, OCDE, París, http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/Mexico-Impact-Update-web.pdf.

Sin embargo, por lo general ninguna otra secretaría o entidad reguladora menciona ningún programa explícito para el intercambio de información o coordinación entre ellos y otra entidad. En México no existe una plataforma para el intercambio de información de inspecciones, como Safety Gate en la UE o el Sistema de Expediente de Empresas en los Países Bajos (Blanc, 2012[13]), o como el “fascicolo d’impresa” en Lombardía3 (Italia).

Para respaldar las PyME, los autores del Estudio Económico de México 2019 de la OCDE indicaron que “también sería de ayuda una mayor coordinación entre las inspecciones fiscales y laborales, por ejemplo, obligando a los inspectores fiscales a notificar las violaciones sospechosas de las regulaciones laborales y establecer mecanismos de coordinación más sólidos.” (OECD, 2019[14]). Las regulaciones laborales incluyen 36 NOMs que hace cumplir la STPS.

La Oficina de Estándares y Seguridad de los Productos del Reino Unido se estableció precisamente para intentar renovar un sistema considerado como demasiado fragmentado e insuficientemente efectivo en términos de inspecciones y cumplimiento. También se puede alcanzar una mejor coordinación, eficiencia y efectividad creando sistemas de gestión de información compartida (Recuadro 3.8).

Recuadro 3.8. Sistemas de información compartida para inspecciones

La planeación basada en riesgos no puede llevarse a cabo sin que cada agencia tenga datos de todos los objetos bajo supervisión, lo que resulta oneroso y difícil de actualizar, aunque, al mismo tiempo, debido a que muchas de las dimensiones de riesgo se encuentran correlacionadas, y a que un negocio que presenta incumplimiento tiende a serlo en diversas áreas, el inspectorado sería capaz de mejorar su análisis de riesgos si también contara con datos de otros inspectorados. Asimismo, se ha observado que muchos inspectorados (incluso en los países de la OCDE) no cuentan con sistemas de información apropiados, en el sentido de que los sistemas les permitan planear sus actividades basándose en el riesgo y registrar los resultados de las inspecciones. Establecer un sistema para cada uno de estos por separado, y “completar” cada uno de manera independiente con los datos sobre todos los objetos resulta mucho más oneroso que crear un sistema conjunto. Todos estos puntos promueven el establecimiento, en la mayor medida posible, de sistemas de información conjunta compartidos por la mayoría o todos los inspectorados. El sistema de información debe construirse en una base de datos incluya los siguientes datos:

• Lista de todas las empresas y todos los establecimientos (no solo todas las empresas, sino también todas las instalaciones por separado) en el país.

• Para cada establecimiento, contar con datos sobre una serie de parámetros relevantes que correspondan a diferentes factores de riesgo. Algunos parámetros de riesgo “generales” casi siempre relevantes para todos o la mayoría de los tipos de inspecciones (p. ej., tamaño, volúmenes manejados, tipo de tecnología o proceso, etc.) y otros más específicos agrupados por dimensiones de riesgos (p.ej., seguridad alimenticia, seguridad en el lugar de trabajo, etc.).

• Lista de todas las inspecciones y sus resultados.

• Generación automática de las clasificaciones de riesgos para cada negocio y establecimiento.

• Generación automática de selección de inspecciones y calendario

• Filtro y análisis de informes de datos.

Los sistemas más avanzados también pueden incorporar funciones para planear actividades dentro de los inspectorados y gestionar procesos, contar con listas de verificación en línea, etc.

Fuente: Abreviado de OCDE (2015), Regulatory Policy in Lithuania: Focusing on the Delivery Side (política regulatoria en Lituana: enfoque en el lado de la ejecución), Revisiones de la OCDE sobre reforma regulatoria, París, https://doi.org/10.1787/9789264239340-en.

Bajo la actualización propuesta a la LFMN, el Sistema Integral de Normalización y Evaluación de la Conformidad (SINEC) como la plataforma interactiva virtual integrará, monitoreará y evaluará todas las actividades de los actores que participan en el Sistema de Regulaciones Técnicas y Evaluación de la Conformidad mexicano. Esto pondría la información de todos los OEC a disposición de todos los reguladores y podría reducir los recursos para monitorear a los OEC después de la acreditación.

Análisis de riesgos y proporcionalidad

• Principios de Mejores Prácticas relacionados: cumplimiento basado en la evidencia; enfoque proporcionalidad de riesgos; integración de la información

Los inspectores no pueden fiscalizar a todas las empresas en todo momento. Resulta absolutamente crítico que las inspecciones se focalicen en los productos y empresas que tienen mayores probabilidades de generar riesgos significativos, tanto porque es más probable que incurran en una violación como porque estas violaciones pueden generar peligros más serios. Esto requiere un sistema para que el gobierno evalúe el nivel de riesgo de un negocio antes de que el inspector realice una visita. Focalizarse en los riesgos más significativos evita el uso inadecuado del tiempo de los inspectores y de las empresas en el seguimiento de quejas que, posiblemente, no tengan un impacto real sobre el bienestar de los ciudadanos.

Idealmente, los órganos gubernamentales con facultades de inspección deberían emplear un marco basado en riesgos para determinar las inspecciones a realizar. Las actuales prácticas de focalización parecen estar bastante lejos de este objetivo. Muchos organismos gubernamentales y reguladores sectoriales reportan un incremento en las inspecciones de producto en ciertos momentos clave del año, tales como días festivos, lo que es muy diferente a un enfoque determinado en base a riesgos (aunque puede ser relevante en términos del volumen potencial de violaciones). Otros, como la Secretaría de Energía o SENER, planean algunas inspecciones aleatorias entre los proveedores verificados. Se programan inspecciones especiales para las instalaciones con respecto a las cuales se han notificado violaciones o han resultado sancionadas, lo que ilustra la “probabilidad” como un elemento de evaluación de riesgos, mas no de “la magnitud potencial del riesgo”.

La PROFECO no mencionó enfoques explícitos basados en riesgos; en lugar de ello incrementan los muestreos de bienes durante épocas del año clave. Con frecuencia sus inspecciones no necesariamente se dirigieron a retirar productos peligrosos del mercado, más bien se enfocaron en la calidad de los productos, p. ej., evaluar el contenido material de las telas. No queda claro en qué medida esto apoya el bienestar del público o por lo resulta más relevante que otros productos. Asimismo, resulta poco claro cómo la PROFECO equilibra su función como órgano que promueve la “calidad” de los productos (y cómo se define esto) contra su función de proteger a los consumidores mexicanos de los peligros potenciales. En el Reino Unido, la Oficina de Estándares y Seguridad de los Productos (OPSS) prioriza las inspecciones y la vigilancia del mercado basándose en los peligros potenciales del incumplimiento y en la probabilidad del incumplimiento (Recuadro 3.9). Otros inspectorados, como el Inzpectie SZW (Inspectorado para asuntos Sociales y Laborales) de los Países Bajos, utilizan un conjunto de herramientas de intervención para seleccionar aquellos instrumentos que son más adecuados, no sólo para el nivel de riesgo, sino también para los factores y características relevantes del grupo en cuestión (Recuadro 3.9).

La mayoría de los reguladores han establecido planes anuales para determinar qué inspeccionar, pero no resulta necesariamente clara la manera en la que se identificaron las prioridades. Muchos reguladores no parecen adoptar estrategias basadas en riesgos. En parte, la mayoría de los reguladores limitan el rastreo de datos al número de inspecciones o acciones administrativas. Sin embargo, ambos son indicadores de desempeño relativamente débiles. Primero que nada, el número de inspecciones solo se relaciona con el volumen de trabajo y no permite al regulador evaluar si el trabajo fue efectivo (Blanc, 2018[5])). También resulta imperfecto enfocarse en el número de violaciones.

Como se indicó anteriormente, a pesar de que la COFEPRIS parece tener un entendimiento general de lo que podría ser un enfoque basado en riesgos, y utilizar prioridades muy amplias relacionadas en los riesgos de alto nivel, no parece utilizar un enfoque formal y sistematizado de focalización basado en riesgos a nivel de los establecimientos. Las discusiones con el SENASICA indicaron que, además de un entendimiento de enfoques basados en riesgo en general, al menos algunos departamentos de la agencia estaban utilizando un enfoque basado en riesgos más formalizado y desarrollado para focalizar las inspecciones. Estos departamentos seleccionan a los establecimientos para inspecciones considerando no solo el sector en general, sino que subsectores y actividades específicas, el tamaño de las operaciones, la trayectoria, entre otros. Por ejemplo, las inspecciones regulatorias de los establecimientos TIF las realiza el personal del SENASICA de acuerdo con un programa, en respuesta a quejas o a solicitudes especiales de los supervisores encargados de vigilar estas instalaciones en forma regular. Sería necesaria una mayor investigación para evaluar estos temas, pero pueden constituir una buena base para inspirar un trabajo adicional en otros departamentos, instituciones y campos regulatorios.

El número de violaciones podría seguir siendo el mismo, pero los riesgos que presentan dichas violaciones pueden variar. Además, un mayor número de violaciones encontrado puede significar que a) las inspecciones son más efectivas, b) que el cumplimiento es significativamente menor, o c) que los inspectores están simplemente encontrando más violaciones menores o menos riesgosas. El cumplimiento total puede no ser una meta socialmente aceptable, debido a que los costos de cumplir y ejecutar partes de una NOM pueden exceder los beneficios.

Muchos reguladores indicaron que, al inspeccionar el cumplimiento de una NOM, verifican la totalidad de la misma, sin enfocarse, necesariamente, en las partes de la NOM que se refieren a riesgos importantes para la salud, la seguridad y el bienestar de los ciudadanos. partea diferencia de esto, la UE opera sobre bases de gestión de riesgos para la vigilancia del mercado y determina si un producto en realidad es peligroso antes de tomar alguna acción.

Recuadro 3.9. El enfoque basado en riesgo de la OPSS del Reino Unido y el Conjunto de Herramientas de Intervención de los Países Bajos

El enfoque basado en riesgo de la OPSS del Reino Unido

En la OPSS del Reino Unido, los inspectores utilizan una matriz para determinar qué áreas deben ser monitoreadas e inspeccionadas más de cerca. En esencia, este marco de focalización basado en riesgos asegura que los inspectores prioricen las regulaciones técnicas que tienen un riesgo de incumplimiento elevado y que crean un nivel de peligro alto.

Figura 3.1. OPSS – Focalización basada en el riesgo: enfoque genérico

Fuente: Presentación de Graham Russell, CEO de la Oficina de Estándares y Seguridad de los Productos, 2018.

El Conjunto de Herramientas de intervención de los Países Bajos

En los Países Bajos, el Inzpectie SZW (Inspectorado para asuntos Sociales y Laborales) utiliza el siguiente enfoque para seleccionar el instrumento de intervención más apropiado, evitando realizar inspecciones y promoción de cumplimiento con un enfoque uniforme:

1. 1. Seleccionar el grupo y/o riesgo objetivo. El Conjunto de Herramientas ofrece una serie de alternativas, dependiendo del estado actual de conocimientos sobre el riesgo, el sector económico o las opiniones de los grupos interesados. Cada herramienta incluye información adicional, explicaciones y mejores prácticas;

2. 2. Comprender los grupos objetivos y sus motivos para posiblemente realizar trabajos no declarados. El Conjunto de Herramientas ayuda a los directores de proyectos e inspectores a entender los motivos del grupo objetivo. ¿Cuáles son los motivos que pueden explicar su incumplimiento? ¿Hay una falta de conocimiento o estos grupos se rehúsan a cumplir en forma consciente? Las herramientas varían de acuerdo con el número de grupos objetivos al que apuntan, los grupos interesados involucrados (internos o externos), el estilo de trabajo, el tiempo invertido, el grado de información requerida, y los resultados;

3. 3. El Conjunto de Herramientas puede identificar una selección de intervenciones en base a la información disponible. Para cada grupo objetivo ofrece información sobre la intervención y sus posibles resultados;

4. 4. El director de programa establece un plan de acción que incluye una mezcla de intervenciones adecuadas. Por ejemplo, la industria de comida rápida tiene un riesgo elevado de contratar empresas de limpieza que emplean a trabajadores indocumentados. Una intervención adecuada debe no sólo inspeccionar empresas en los tres sectores de limpieza, sino que también empresas de comida rápida. El inspectorado debe transmitir a las empresas de comida rápida el mensaje de que sólo deben contratar empresas de limpieza de buena fe. Esto ayuda a aumentar el cumplimiento con las normas.

Fuente: Plataforma Europea de lucha contra el trabajo no-declarado, Resumen de Diciembre de 2019, disponible en: https://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=22190&langId=en.

Capacitación de inspectores y Códigos de Conducta

• Principios de Mejores prácticas relacionados: Profesionalismo, Transparencia

De acuerdo con los Principios de la OCDE sobre Mejores Prácticas para el Cumplimiento de las Normas e Inspecciones, los inspectores deben recibir capacitación y gestionarse para asegurar el profesionalismo, integridad, consistencia y transparencia. Casi todos los inspectorados entrevistados mencionaron capacitar a los inspectores en el área de competencia técnica de las NOMs. Los servidores públicos en México también están sujetos al Código de Ética y las Reglas de Integridad del Gobierno. Sin embargo, pocos inspectorados mencionaron capacitaciones o códigos de ética específicos (aparte del de la CRE detallado previamente). Un buen ejemplo a seguir para un mayor desarrollo de las habilidades y competencias profesionales sería el del Reino Unido (Recuadro 3.10).

Con frecuencia, la vigilancia de las NOMs requiere de una capacitación y formación significativa en un campo específico. Por ejemplo, el SENER contrata principalmente a ingenieros como inspectores. La ASEA también ha introducido un programa para retener nuevas contrataciones con experiencia especial. No obstante, México en general no cuenta con una política de recursos humanos global para los inspectores. A pesar de los códigos de conducta, no resulta claro si los inspectores también reciben capacitación en los aspectos no técnicos del trabajo.

Como se indicó antes, los niveles salariales pueden ser un obstáculo significativo para atraer y retener al personal calificado adecuado y para motivar un comportamiento ético. Este problema puede empeorar si se reducen los salarios.

Recuadro 3.10. Competencias regulatorias Básicas y Formación de Funcionarios de Cumplimiento Regulatorio en el Reino Unido

La planeación de intervenciones regulatorias basadas en riesgos efectivas (incluyendo inspecciones) requiere que el funcionario cuente con competencias, conocimiento y habilidades específicas. Muchos programas de capacitación para reguladores se enfocan únicamente en el conocimiento técnico y legal. En el Reino Unido, se ha identificado un conjunto de competencias necesarias para todas las funciones de ejecución regulatoria basándose en el Marco de Competencias Regulatorias Básicas para Reguladores. A lo largo de varios años, la Oficina de Estándares y Seguridad ha desarrollado y modificado estas competencias, previa consulta con las entidades regulatorias tanto locales como extranjeras, diversos organismos profesionales (incluyendo el Instituto de Normas Comerciales) y empresas.

Existe un programa de capacitación, el Programa de Formación para Funcionarios de Cumplimiento Regulatorio, un estándar que dirige la ruta de ingreso al espectro completo de roles de cumplimiento regulatorio, tanto para el sector público como privado. Los pupilos aprenden las habilidades, conocimientos y comportamientos básicos requeridos para ser un Funcionario de Cumplimiento Regulatorio efectivo. Estas incluyen:

• Comprender el contexto regulatorio en el que operan;

• Evaluar los riesgos regulatorios en el contexto en el que están trabajando, utilizando y analizando los datos y la inteligencia para llevar a cabo evaluaciones de riesgos;

• Comprender el ambiente comercial y cómo la forma en la que se fiscaliza la regulación puede impactar a los negocios;

• Trabajar de manera efectiva con otras organizaciones, como reguladores socios, grupos de negocios y representantes de ciudadanos para alcanzar resultados regulatorios tales como prosperidad y protección;

• Realizar auditorías, inspecciones y verificar el cumplimiento para evaluar el desempeño contra estándares regulatorios y de otro tipo;

• Respaldar y promover el cumplimiento de las empresas; proporcionar asesoría de expertos, información y guías para ayudar a las empresas a cumplir y apoyar el cumplimiento;

• Comunicarse de manera efectiva con las empresas, por ejemplo, proporcionando un rango de mecanismos para interactuar con las empresas de una manera que satisfaga mejor sus necesidades;

• Responder al incumplimiento en una forma proporcional;

• Dar apoyo a aquellos impactados de manera adversa por el incumplimiento, lo que incluye lidiar con las víctimas vulnerables;

• Evaluar sus actividades regulatorias personales y realizar un informe contra los objetivos regulatorios individuales y las prioridades departamentales.

Fuente: (Institute for Apprenticeships and Technical Education., 2020[15]) www.instituteforapprenticeships.org/apprenticeship-standards/regulatory-compliance-officer/.

Confianza, fraude y corrupción

• Principios de Mejores prácticas relacionados: Transparencia Gubernamental; Promoción de Cumplimiento; Profesionalismo; Proceso Claro y Justo

Las inspecciones y la promoción del cumplimiento de las regulaciones técnicas existen para crear confianza entre los actores del mercado. Blanc (Blanc, 2018[5]) destaca que la confianza en las básculas y medidas fue uno de los primeros usos de las inspecciones para generar confianza entre comerciantes y clientes. (Monk, 2012[16]) destaca que las inspecciones apoyan a las PyME, porque permiten que haya confianza en los nuevos participantes del mercado.

Las actividades ilícitas de promoción del cumplimiento pueden poner en riesgo la credibilidad de todo el sistema de cumplimiento. México ocupa el último lugar de los países de la OCDE en el Índice de Gobernanza Mundial en el control de corrupción y principio de legalidad (Worldwide Governance Indicators, 2018[17]). Un número de escándalos, incluyendo prácticas de corrupción por parte de los inspectores a cargo de medidores de gas y de inspectores de obras inmobiliarias han sacudido la confianza en el gobierno mexicano.

Diversos reguladores sectoriales declararon enfrentar retos con certificados falsos. Además, los certificados de importación falsos se perciben como un serio problema por los importadores mexicanos. Por ejemplo, diversos importadores evitaron dar cumplimiento a las regulaciones técnicas de eficiencia de energía para focos, al declarar, falsamente, que los focos eran para su uso personal.

Un sistema legal débil también obstaculiza la efectividad de las inspecciones en México. Si es difícil o casi imposible imponer sanciones a las empresas o individuos debido a sus conexiones sociales, políticas o económicas, la aplicación de sanciones más severas o la realización de nuevas inspecciones tendrá un impacto menor.

Un informe sobre el colapso de un edificio en Bangladesh resaltó la debilidad del principio de legalidad respecto a inspecciones menos efectivas.

“De hecho, los inspectores habían respondido a las llamadas de los trabajadores que advirtieron sobre el edificio que tenía una estructura insegura, y habían ordenado su cierre, pero sus órdenes fueron ignoradas simplemente por los propietarios. De este modo, el desastre (y sus causas) apuntaban a problemas más estructurales: un principio de legalidad débil (en particular para ciertas categorías de gente poderosa), profunda desigualdad social en términos de cumplimiento de los derechos legales, normas sociales prevalecientes entre los propietarios de la fábrica, etc. Poderes mejor dirigidos en secciones y más fuertes para los inspectores pueden ser parte de la solución, pero no parecía (y no parece) probable que sean suficientes” (Blanc, 2018[5])

Los recortes a los salarios de los inspectores, en particular en forma tan drástica como lo sugieren las reformas salariales de la actual administración pública, podrían también incrementar el nivel de corrupción en las inspecciones. Los salarios bajos pueden alentar a los inspectores a aceptar sobornos de los regulados para evitar quejas o sanciones financieras. Los investigadores han demostrado este efecto tanto de manera teórica como empírica en economías emergentes. Por ejemplo, Besley y McLaren desarrollaron un modelo que indica que los inspectores fiscales deben recibir un pago por sobre su salario de reserva para reducir la corrupción (Besley and McLaren, 1993[18]). Benito et al. encontraron conexiones significativas entre casos de corrupción y salarios de los políticos locales a cargo de aprobar proyectos de construcción.

Abordar la corrupción y los problemas de abuso requiere de diversos pasos, ninguno de los cuales puede, en realidad, funcionar de manera aislada, y los cuales en su totalidad requerirán tiempo y esfuerzos sostenidos para producir resultados. Estos incluyen:

1. 1. Mejorar la capacitación y la calificación;

2. 2. Introducir enfoques basados en riesgos apropiados y reducir progresivamente las inspecciones sobre problemas “no riesgosos”;

3. 3. Mejorar la coordinación y la consistencia entre las inspecciones para evitar generar discrepancias en los requisitos;

4. 4. Realizar esfuerzos más fuertes para proporcionar a las empresas guías y apoyo para el cumplimiento;

5. 5. Contar con presupuestos y salarios adecuados;

6. 6. Medir el desempeño enfocado en los resultados y llevar a cabo revisiones regulares de las actividades y los resultados de los inspectorados.

Es importante relacionar las reglas éticas para una entidad con el propósito de su trabajo, a fin de que no se consideren como una carga adicional, sino como un elemento esencial para el cumplimiento de los objetivos de la entidad. El marco ético de la Agencia Canadiense de Inspección de Alimentos es un buen ejemplo de esto (Recuadro 3.11).

Recuadro 3.11. El marco ético para los empleados de la Agencia Canadiense de Inspección de Alimentos

La Agencia Canadiense de Inspección de Alimentos (CFIA) es la agencia regulatoria basada en ciencia más grande de Canadá con más de 6 000 empleados en todo el país. La agencia ha desarrollado un marco ético para sus empleados que se funda en la Declaración de Valores e incluye un Código de Conducta y Conflicto de Intereses y un Código Post-empleo.

El Código de Conducta define el conflicto de interés e incluye guías sobre regalos para los empleados de la CFIA. La Declaración de Valores establece:

"Como empleados de la Agencia Canadiense de Inspección de Alimentos:

Valoramos el rigor científico y la competencia profesional y técnica. Estas desempeñan un papel crucial en nuestra toma de decisiones. No manipulamos la ciencia para lograr un resultado deseado, pero reconocemos que otros factores deben considerarse en esta toma de decisiones.

La reputación y la credibilidad de la Agencia son vitales para nuestra capacidad de ejecutar nuestro mandato. De tal modo, nos comportamos, interna y externamente de una manera que se preserve la confianza.

Nos sentimos orgullosos de las contribuciones que hacemos a la calidad de vida de los canadienses. Valoramos la dedicación y la capacidad de respuesta de todos los empleados y en particular durante una emergencia.

Valoramos al personal competente, calificado y motivado, cuyos esfuerzos impulsan los resultados de la Agencia.

Para desarrollar políticas y estrategias efectivas, valoramos las perspectivas de los actores interesados que se ven afectados por nuestras decisiones.

Mantenemos nuestra independencia regulatoria de todos los actores interesados. Tenemos el valor para tomar decisiones difíciles y potencialmente no populares, independientemente de nuestras preferencias personales.

Estamos comprometidos con nuestro bienestar físico y psicológico."

Este conjunto de valores ayuda a los empleados científicos a determinar lo que debe y no debe realizarse con respecto al cumplimiento de sus responsabilidades diarias. Esperamos que usted y sus empleados respeten estos valores en las decisiones comerciales o las interacciones que afecten de manera directa la CFIA.”

Fuente: (CFIA, 2017[19]) sitio Web de la CFIA, www.inspection.gc.ca/about-the-cfia/organizational-information/vision-and-mission/relationship/eng/1319480989283/1319481252700.

Cultura de cumplimiento

• Principios de Mejores Prácticas relacionados: Promoción de cumplimiento

Una cultura de cumplimiento exitosa requiere que los consumidores demanden productos de alta calidad. Sin embargo, si los consumidores no demandan bienes y servicios que cumplan con la reglamentación establecida, existen pocos alicientes para que las empresas cumplan con las leyes, reglamentos y regulaciones. Esto puede deberse a la falta de información, pero con frecuencia se debe principalmente a la falta de un ingreso disponible. Como resultado, en algunos mercados, existen muy pocos OEC o son inexistentes. La Secretaría de Economía recientemente llevo a cabo una serie de iniciativas para hacer consciente al público de la existencia de un sistema mexicano de normalización, incluyendo un sitio web y páginas de redes sociales. La situación para el cumplimiento de las NOMs ha mejorado en los mercados donde está creciendo la demanda de exportación.

Resulta apropiado revisar cuáles NOMs cuentan con el mayor potencial de implementarse con éxito debido a su importancia en términos de riesgos, las posibilidades de crecimiento del mercado, etc. y cuáles pueden simplemente resultar irreales o excesivamente estrictas en las condiciones actuales. Los Países Bajos han desarrollado una herramienta denominada “Intervention Compass” (brújula para la intervención)4 que permite analizar un determinado tema y evaluar en qué medida la respuesta regulatoria puede ser realista, apropiada, implementable, etc. Podría adoptarse un enfoque similar en áreas donde el cumplimiento con las NOMs es particularmente bajo, para identificar con más precisión las causas que originan dicho incumplimiento y tomar las decisiones correspondientes.

En algunos casos, la falta de comprensión de los riesgos inherentes a ciertas actividades no reguladas puede representar un grave riesgo para la salud y la seguridad. Recientemente, una multitud de personas falleció a causa de la explosión de un oleoducto, como consecuencia de haber ido a recolectar combustible proveniente de una ruptura en una cañería. Los hechos se originaron en un robo y una gran negligencia en términos de seguridad. El problema no fueron los operadores que incumplieron las NOMs, sino los ladrones que destruyeron la infraestructura con terribles resultados. Las NOMs se encuentran presentes a lo largo de toda la cadena de suministro de combustible, incluyendo los impactos ambientales de las tuberías, la calidad del combustible y la medición en el punto de venta. No obstante, existe un mercado muy grande para la gasolina obtenida de manera ilegal. La gasolina robada se vende con un descuento significativo. Más allá del precio menor, de acuerdo con la PROFECO, los consumidores también pueden verse motivados a comprar esta gasolina por el hecho de que, con frecuencia, equipo de medición de las estaciones de gasolina vende litros menores a un litro. Esto muestra la necesidad de efectuar un análisis integral del problema y de las respuestas potenciales al mismo; lo anterior dado que la imposición de medidas más estrictas de verificación cumplimiento de las NOMs para los operadores legales formales no eliminará los problemas originados por los ladrones (e incluso podría hacer más sólida su posición en el mercado al incrementar el precio de la gasolina legal como consecuencia de la existencia de mayores costos de cumplimiento). Es necesario revisar y analizar el problema a la luz de la “lógica de intervención” en vez de simplemente declarar que “existe un problema, por lo tanto, necesitamos más actividades de verificación de cumplimiento”.

Referencias

[1] APEC (2000), APEC Information Notes on Good Practice for Technical Regulation, APEC, https://www.apec.org/~/media/Files/MinisterialStatements/Annual/2000/00_scsc3_017.doc.

[10] Baldwin, R. and J. Black (2007), “Really Responsive Regulation”, LSE Law and Society Working Papers, Vol. 15, http://www.lse.ac.uk/law/working-paper-series/2007-08/WPS15-2007BlackandBaldwin.pdf.

[18] Besley, T. and J. McLaren (1993), “Taxes and Bribery: The Role of Wage Incentives”, Economic Journal, Vol. 103/416.

[5] Blanc, F. (2018), From chasing violations to managing risks : origins, challenges and evolutions in regulatory inspections, Leiden University.

[13] Blanc, F. (2012), “Inspection reforms: Why, how, and with what results”, OECD.

[19] CFIA (2017), The Canadian Food Inspection Agency and Its Regulated Parties, Stakeholders and Partners: An Ethical Relationship, 2017-05-26, https://www.inspection.gc.ca/about-cfia/organizational-structure/mandate/relationship/eng/1319480989283/1319481252700 (accessed on 12 May 2020).

[11] Hawkins, K. (2002), Law as Last Resort: Prosecution Decision-Making in a Regulatory Agency, Oxford University Press, Oxford, https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780199243891.001.0001.

[15] Institute for Apprenticeships and Technical Education. (2020), Regulatory Compliance Officer, https://www.instituteforapprenticeships.org/apprenticeship-standards/regulatory-compliance-officer/ (accessed on 12 May 2020).

[16] Monk, J. (2012), Reform of Regulatory Enforcement and Inspections in OECD countries, OECD Publishing, Paris, https://www.oecd.org/regreform/Reform%20of%20inspections%20-%20Web%20-%20Julie%20Monk.pdf.

[14] OECD (2019), “OECD Economic Surveys: Mexico”.

[12] OECD (2018), Driving Performance at Mexico’s ASEA, CNH and CRE.

[8] OECD (2018), Estudios de evaluación de competencia de la OCDE: México, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264287921-es.

[3] OECD (2015), Regulatory Policy in Lithuania: Focusing on the Delivery Side, OECD Reviews of Regulatory Reform, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264239340-en.

[4] PROFECO (2018), Informe Anual, https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/485958/INFORME_ANUAL_PROFECO_2018.pdf.

[2] PROSAFE (2008), Best Practice Technique in Market Surveillance, PROSAFE, Brussels, http://prosafe.org/images/Documents/EMARS/EMARS_Book_of_Best_Practice.pdf.

[7] Tiol-Carrillo, A. (2017), “COFEPRIS: audits of dental care clinics”, Revista Mexicana de Ortodoncia, Vol. Volume 5/4, pp. 198-200.

[6] USDA - Foreign Agriculture Service (2018), Food and Agricultural Import Regulations and Standards Report: Mexico, GAIN Report Number: MX8514.

[9] WHO (2019), Work-related mortality in the EU-27, EFTA/EEA, candidate and preaccession countries.

[17] Worldwide Governance Indicators (2018), Full dataset, http://https://info.worldbank.org/governance/wgi/#home (accessed on  August 2019).

Notas

← 1. N.B. Estas características del sistema regulatorio mexicano corresponden con lo que se encuentra en un gran número de países. Simplemente se destacan por propósitos informativos.

← 2. En entrevistas, un interlocutor mencionó que la Secretaria de Turismo solo contaba con un inspector.

← 3. Véase: https://www.regione.lombardia.it/wps/portal/istituzionale/HP/DettaglioRedazionale/servizi-e-informazioni/enti-e-operatori/sportello-unico-attivita-produttive/fascicolo-informatico-impresa.

← 4. Disponible en https://www.interventiekompas.nl/#/.