12. Supervisión
El presente capítulo ofrece un comentario sobre el principio de supervisión incluido en la Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Integridad Pública. Describe de qué manera la supervisión y el control externos fortalecen la rendición de cuentas en el sistema de integridad pública. Se enfoca en promover respuestas al asesoramiento de los órganos de supervisión por parte de las organizaciones del sector público, y en los mecanismos para fortalecer la capacidad de respuesta de los órganos de supervisión ante las denuncias y acusaciones. También examina el papel de los órganos de supervisión en garantizar la aplicación imparcial de las leyes y reglamentos. Asimismo, el capítulo aborda los dos desafíos más comunes que se presentan al respecto: tomar decisiones oportunas que eviten crear una sensación de impunidad y garantizar el acceso a las vías de recurso procesales, así como la carga y eficacia de la aplicación de la ley.
El escrutinio y la supervisión externos son partes esenciales de un sistema de integridad. Las organizaciones y funcionarios públicos son responsables de sus decisiones, acciones y gastos. La supervisión contribuye a la eficacia del sistema de integridad pública, en particular mediante respuestas adecuadas de las organizaciones públicas a las recomendaciones de los órganos de supervisión; la tramitación efectiva de las denuncias y acusaciones, tanto a través de los procedimientos de los propios órganos de supervisión como de los de las organizaciones públicas; y la aplicación imparcial de las leyes y reglamentos en todo el sector público. Además de crear mecanismos específicos para establecer y fortalecer la rendición de cuentas pública, la supervisión puede fomentar el aprendizaje mediante la evaluación y la puesta en relieve de las buenas y malas prácticas. Asimismo, los informes de supervisión pueden servir de base para la estrategia de integridad, así como para las políticas y reformas. Algunos órganos de supervisión también ejercen funciones básicas de integridad (por ejemplo, la protección de los denunciantes o la recopilación y verificación de las declaraciones patrimoniales).
La Recomendación de la OCDE sobre Integridad Pública establece que los adherentes deberían «reforzar el papel de la supervisión y el control externos en el sistema de integridad del sector público, en concreto:
a. facilitando el aprendizaje organizacional y garantizando la rendición de cuentas de las entidades del sector público al proporcionar respuestas adecuadas (incluso aplicando medidas correctivas cuando proceda) a las sanciones, decisiones y asesoramiento formal de los órganos de supervisión (tales como las entidades fiscalizadoras superiores, el defensor del pueblo o las comisiones de información), las agencias de regulación y aplicación y los tribunales administrativos;
b. garantizando que los órganos de supervisión, las agencias de reglamentación y aplicación y los tribunales administrativos que refuerzan la integridad pública, respondan a la información facilitada por terceros sobre sospechas de actuaciones ilícitas o conductas indebidas (como puede ser el caso de denuncias o alegaciones presentadas por empresas, trabajadores u otras personas físicas);
c. garantizando que las agencias de regulación y aplicación apliquen de manera imparcial las leyes y reglamentos (que se podrán aplicar tanto a entidades públicas y privadas, como a personas físicas)» (OCDE, 2017[1]).
La rendición de cuentas públicas contribuye a infundir confianza en que el sector público se gestiona adecuadamente. Es una relación entre un agente y un foro en la que el agente tiene la obligación de explicar y justificar su conducta; el foro puede plantear preguntas y emitir juicios, y el agente puede enfrentarse a consecuencias (Bovens, 2006[2]). Por tanto, un modelo exhaustivo de rendición de cuentas pública comprende dos dimensiones:
responsabilidad: la obligación de proporcionar información, aclaración, explicación y justificación;
aplicación: acción formal contra la conducta ilegal, incorrecta, ineficiente o ineficaz de la institución o el funcionario público responsable (Schedler, Diamond and Plattner, 1999[3]; Pelizzo and Stapenhurst, 2013[4]).
Tanto la responsabilidad como la aplicación requieren una configuración institucional adecuada en dos niveles: 1) mecanismos internos (dentro de la cadena de mando burocrática) y 2) mecanismos externos de supervisión y control. Los mecanismos de control interno, como se examina en el capítulo 10, pueden eliminar la mayoría de las irregularidades y proporcionar información que los órganos de supervisión externa pueden aprovechar. Sin embargo, los mecanismos de control interno pueden carecer de independencia y objetividad en la investigación de las infracciones. Por lo tanto, se necesitan mecanismos de supervisión tanto internos como externos para garantizar un plan de supervisión integral para todos los organismos públicos.
Este capítulo se centra únicamente en los mecanismos de rendición de cuentas externos, en particular, las instituciones de supervisión y control independientes y especializadas. La figura 12.1 detalla la tipología y la posición de los órganos de supervisión externa entre los diversos mecanismos de respuesta y aplicación.
En lo que respecta a la tipología de los órganos de supervisión, control y aplicación externos, los siguientes cuatro grupos de instituciones se enfocan en:
defensores del pueblo: atribuciones generales y especializadas;
entidades fiscalizadoras superiores (EFS);1
tribunales administrativos: tribunales administrativos especializados y tribunales de jurisdicción general que proporcionan un examen judicial independiente e imparcial de las acciones y omisiones administrativas;
agencias de regulación y aplicación: órganos encargados de mejorar el cumplimiento y de alcanzar los objetivos de la reglamentación entre los organismos públicos y privados.
Los defensores del pueblo, las EFS y los tribunales administrativos tienen la tarea explícita de supervisar a los organismos públicos. Sin embargo, las agencias regulación y aplicación tienen un campo de operaciones más amplio. Esos organismos se centran principalmente en la inspección de los mercados y las actividades pertinentes de las entidades públicas y semipúblicas, las empresas privadas y las personas físicas que crean riesgos particulares para diversos bienes públicos, entre ellos, la salud pública, la educación, la seguridad y el medio ambiente. Aunque no se les encomienda explícitamente la supervisión de los organismos públicos, las agencias de regulación y aplicación son elementos necesarios de los sistemas de integridad pública, ya que sus atribuciones también abarcan la supervisión de las instituciones públicas y las empresas de propiedad estatal. La tabla 12.1 resume las características, similitudes y diferencias principales entre los órganos de supervisión.
Aunque hay varias maneras de configurar las instituciones, junto con los instrumentos y los mecanismos que un país puede utilizar para lograr la supervisión externa, las siguientes líneas de acción son esenciales:
promover respuestas adecuadas al asesoramiento de los órganos de supervisión por parte de las entidades del sector público;
fortalecer la tramitación eficaz de denuncias y acusaciones por parte de los órganos de supervisión;
garantizar la aplicación imparcial de las leyes y reglamentos por parte de los órganos de supervisión.
12.2.1. Promover respuestas adecuadas al asesoramiento de los órganos de supervisión por parte de las organizaciones del sector público
Para facilitar el aprendizaje organizativo y demostrar la rendición de cuentas de las organizaciones del sector público, se requieren respuestas adecuadas a las sanciones, decisiones y asesoramiento formal de los órganos de supervisión. Asimismo, las disposiciones de buena gobernanza aumentan las perspectivas de aplicar las recomendaciones y el asesoramiento de los órganos de supervisión de manera exitosa (ANAO, n.d.[5]). Al establecer un sistema de seguimiento y supervisión, es esencial que las organizaciones públicas asignen responsabilidades claras, conecten el sistema de seguimiento y monitoreo al ciclo de gestión y control, y comuniquen periódicamente el estado de la implementación a los órganos internos y externos pertinentes.
El sistema de seguimiento y monitoreo debe incluir elementos básicos tales como el asesoramiento y el organismo que lo proporcionó, la fecha en que se emitió el asesoramiento y la fecha en que se debe ofrecer una respuesta. Si el órgano de supervisión no proporciona una fecha de respuesta y esta no está prevista en una ley o reglamento pertinente, las organizaciones del sector público deben fijar un plazo razonable para responder a cada asesoramiento, recomendación y sanción que hayan recibido. Para apoyar la implementación, las organizaciones públicas también deben designar a una persona dentro de la organización que se encargará de la implementación y/o de responder al asesoramiento, así como de actualizar a la alta dirección sobre el estado de la implementación (recuadro 12.1). Los directores encargados de implementar el asesoramiento o las recomendaciones pueden tomar diversas medidas, según la gravedad o la complejidad de dicho asesoramiento o recomendaciones. También se puede utilizar un documento con un panel de indicadores (conocido como semáforo) en el que se destaquen en color rojo los asuntos más importantes o urgentes para establecer y destacar las prioridades.
En Australia, tras una auditoría de la Oficina Nacional de Auditoría (Australian National Audit Office o ANAO), el Departamento de Agricultura asignó a una persona de alto rango la responsabilidad de los progresos realizados en relación con cada una de las recomendaciones individuales de la ANAO. La rendición de cuentas general de la gestión se asignó al secretario adjunto responsable de la función. Se pidió a la persona de alto rango que proporcionara información actualizada sobre el progreso de la implementación y el secretario adjunto realizaba la aprobación final.
Fuente: (ANAO, n.d.[5]).
En miras a realizar un seguimiento de las recomendaciones de las EFS y de otros órganos de supervisión externa, un comité de auditoría similar a los que suelen existir en el sector privado puede ayudar a supervisar la implementación de las recomendaciones. Un comité de auditoría proporciona asesoramiento y asegura al jefe de una entidad sobre la idoneidad del marco de rendición de cuentas y control de la entidad y sobre el estado de implementación de las recomendaciones por parte de la EFS. Para ser eficaces, los comités de auditoría tienen cierto grado de autonomía o independencia y se reúnen periódicamente (recuadro 12.2).
En virtud de la Ley de Gobernanza, Desempeño y Rendición de Cuentas de las Entidades Públicas de 2013 (Ley PGPA), todas las entidades del Gobierno de Australia deben contar con un comité de auditoría. En Australia, todo comité de auditoría debe estar integrado por un mínimo de tres personas que cuenten con las cualificaciones, conocimientos, competencias y experiencia adecuados para garantizar que el comité cumpla sus funciones. La mayoría de los miembros del comité de auditoría deben ser independientes: no deben ser funcionarios o empleados de la entidad. Además, no se permite que la autoridad máxima de la entidad, el director financiero y el director ejecutivo sean miembros del comité de auditoría. La independencia del comité respecto a las actividades cotidianas de la dirección contribuye a garantizar su objetividad, imparcialidad y aislamiento de los conflictos de intereses, los prejuicios o las influencias externas indebidas.
Las funciones del comité de auditoría deben esbozarse en un acta e incluir entre estas que el comité examine la idoneidad de los informes financieros de la entidad; la presentación de informes sobre el desempeño; los sistemas de supervisión, incluidas la auditoría interna y la auditoría externa; los sistemas de gestión de riesgos y los sistemas de control interno.
En relación con la función de auditoría, los comités de auditoría pueden:
asesorar al jefe de la entidad sobre los planes de auditoría interna;
asesorar sobre las normas profesionales que deben utilizar los auditores internos en el curso de la realización de las auditorías;
examinar la idoneidad de la respuesta de la entidad a las recomendaciones de las auditorías internas y externas;
examinar el contenido de los informes de las auditorías internas y externas para identificar el material que sea pertinente para la entidad;
asesorar a la autoridad responsable sobre las buenas prácticas.
La Oficina Nacional de Auditoría de Australia (ANAO), en tanto entidad fiscalizadora nacional, es invitada a asistir a las reuniones del comité de auditoría en calidad de observadora. Para cada reunión se elaboran actas que se entregan a la dirección y se ponen a disposición de la ANAO. Los miembros del comité también informan a la alta dirección acerca de las actividades del comité de auditoría y examinan los progresos realizados en determinadas esferas, por ejemplo, en relación con la implementación de las recomendaciones de la auditoría.
Fuente: (Australian Government - Department of Finance, 2018[6]).
Los insumos de los órganos de supervisión también son útiles más allá de la mejora de la legalidad, la probidad, la eficacia y la eficiencia de las organizaciones públicas. Estos aportes pueden contribuir a mejorar las políticas gubernamentales, entre ellas, las políticas de integridad. Por ejemplo, la labor de las EFS en materia de auditorías del rendimiento relacionadas con las políticas gubernamentales tiene un gran potencial para apoyar la formulación, implementación y evaluación del sistema de integridad. Su análisis externo y objetivo contribuye a las reformas basadas en evidencia y a las políticas públicas, y su visión transversal les permite evaluar exhaustivamente la eficacia y eficiencia de los programas gubernamentales, como los relativos a la integridad (OCDE, 2017[7]). En este contexto, las auditorías de integridad realizadas por las EFS son especialmente relevantes. Pueden ser auditorías sobre la gestión de la integridad de la organización o la implementación de los reglamentos pertinentes, como la gestión de los conflictos de intereses. Sin embargo, también pueden ser auditorías realizadas a nivel de todo el gobierno sobre la implementación y el desempeño de la política de integridad de los gobiernos e incluso una auditoría de la infraestructura de integridad de un país.
Además, al poner en práctica funciones básicas de integridad -como la realización de auditorías de integridad, la verificación de las declaraciones patrimoniales y de intereses y la prestación de orientación ética-, las funciones de supervisión pueden utilizar su posición en el sistema de integridad para apoyar el aprendizaje de la organización. Por ejemplo, en Austria, al realizar auditorías de integridad de las organizaciones públicas, el Tribunal de Cuentas (ACA) es un actor clave en el sistema de integridad. El ACA evalúa si los mecanismos existentes son adecuados para prevenir la corrupción dentro de las organizaciones públicas, y publica las recomendaciones para aumentar la transparencia, así como el escrutinio público y la conciencia de estos temas.2 Los aportes de las instituciones de defensoría del pueblo también pueden servir de base para mejorar los servicios o las políticas públicas, en particular, aprendiendo de los resultados de las investigaciones que realizan. Un instrumento particular que las instituciones de defensoría del pueblo pueden utilizar para sugerir cambios en las políticas es la investigación por «iniciativa propia», que permite que un defensor del pueblo inicie una investigación sin haber recibido antes una denuncia individual (International Ombudsman Institute, 2018[8]). Las investigaciones por iniciativa propia se utilizan para abordar la causa fundamental de un problema que ha dado lugar a varias denuncias similares. Las conclusiones pueden servir de base para una respuesta temprana a un problema previo a que se agrave o pueden permitir que el defensor del pueblo emita recomendaciones sobre una cuestión problemática que afecte a varias organizaciones públicas. Además, las investigaciones por iniciativa propia pueden llamar la atención sobre asuntos de interés público, así como generar un debate sobre cuestiones de política y legislación. Por último, esas investigaciones pueden llevar al ámbito de las políticas voces que rara vez se quejan, rara vez son escuchadas o directamente no pueden quejarse, y contribuir así a mejorar el acceso a la elaboración de políticas (International Ombudsman Institute, 2018[8]).
Dado que las EFS y las instituciones de defensoría del pueblo suelen presentar informes a su legislatura nacional, esta también puede apoyar la implementación de sus recomendaciones. Por ejemplo, el poder legislativo puede crear un comité o subcomité especial para supervisar periódicamente la implementación del asesoramiento de los órganos de supervisión y exigir a los órganos gubernamentales que informen sobre su actuación al respecto. Asegurarse de que los órganos de supervisión tengan acceso al poder legislativo y la oportunidad de presentar los resultados de su labor tanto en las comisiones pertinentes como en las sesiones plenarias también puede contribuir a apoyar la implementación.
En lo que concierne a las agencias de regulación y aplicación, sus recomendaciones se dirigen principalmente a las entidades reguladas, pero los departamentos gubernamentales pertinentes también pueden monitorear esas recomendaciones. En particular, el monitoreo puede detectar los ámbitos en los que las violaciones de los reglamentos son más graves o frecuentes, e indicar dónde es necesario intervenir en materia de políticas o reforzar el monitoreo. En particular, sus recomendaciones incluyen aquellas relativas a la implementación de las normas de integridad, los principios de eficiencia y transparencia y las normas sobre conflictos de intereses (OCDE, 2019[9]). Siempre que las recomendaciones de las agencias de regulación y aplicación refieran a operadores del mercado de propiedad estatal o a otras instituciones públicas, podrán ser analizadas y monitoreadas por los departamentos gubernamentales que las supervisan (OCDE, 2019[9]).
La ejecución eficaz de las sentencias de los tribunales administrativos requiere diversos mecanismos, según la naturaleza y el contenido de la sentencia. Por ejemplo, si el tribunal administrativo acepta una denuncia sobre el silencio administrativo debe fijar un plazo vinculante para que la administración resuelva el caso. Para resolver las denuncias contra la legalidad de los actos administrativos, el tribunal requiere amplias competencias para reparar de manera completa y eficaz las acciones y decisiones irregulares de la administración pública, tales como:
la facultad no solo de revocar las decisiones administrativas ilegales, sino también de sustituir esos actos por su decisión final, y así resolver de fondo el caso;
la facultad de imponer sanciones (por ejemplo, multas) a los órganos administrativos o a los funcionarios individuales responsables de los actos ilegales que causen daños a los ciudadanos o a las empresas.
12.2.2. Fortalecer la tramitación eficaz de denuncias y acusaciones por parte de los órganos de supervisión
La tramitación de denuncias y acusaciones es otra función clave de los órganos de supervisión (para obtener más información, véanse los capítulos 9 y 10). Entre ellos, los defensores del pueblo suelen estar legalmente obligados a registrar y procesar las denuncias individuales de todas las personas físicas y jurídicas sobre las violaciones de sus derechos y libertades por parte de las autoridades públicas, incluidos los informes sobre violaciones a la integridad por parte de organizaciones públicas. Algunas instituciones de defensoría del pueblo también tienen la tarea específica de recibir los informes de los denunciantes y brindarles protección. Por ejemplo, desde 2016 el Defensor de los Derechos de Francia, encargado de proteger los derechos y libertades de las personas y promover la igualdad, se encarga de proteger a las personas que denuncian y de dirigirlas a las autoridades competentes que examinan el caso. El defensor del pueblo publica orientaciones y apoya a los denunciantes en sus remisiones a otras autoridades responsables, protegiéndolos al mismo tiempo de cualquier tipo de medidas de represalia que puedan adoptarse contra ellos, si así fuera necesario (HATVP, 2019[10]).
Independientemente de que exista o no una atribución específica de integridad, la gestión eficaz de las denuncias y acusaciones requiere un acceso claro y respuestas oportunas. Las instituciones de defensoría del pueblo pueden facilitar la presentación de informes aceptando diversos canales de presentación, como la presentación en persona, las denuncias por escrito y las denuncias presentadas por vía electrónica, incluidos los medios sociales. Del mismo modo, si bien es posible que no haya un plazo para el examen de los casos, toda denuncia requiere un tratamiento en un plazo razonable. Las actas de servicios podrían concientizar sobre el derecho a presentar una denuncia, el mandato de la institución, el alcance de la jurisdicción y las normas de servicio en lo que respecta a la respuesta.
Una vez examinado y aceptado el informe, las recomendaciones del defensor del pueblo deben dirigirse a la institución pública pertinente y se debe informar al solicitante de las medidas adoptadas por el defensor. También es fundamental desarrollar mecanismos para supervisar la implementación de las recomendaciones de las instituciones de defensoría (recuadro 12.3).
La Oficina del Defensor del Pueblo de Ontario estableció un Equipo Especial de Respuesta del Defensor del Pueblo (Special Ombudsman Response Team o SORT) formado por investigadores especializados en investigaciones sistémicas profundas. Un elemento importante de la labor del equipo es la sólida supervisión posterior a la investigación para garantizar que las recomendaciones basadas en sus investigaciones sistémicas se implementen debidamente y sean observadas por los organismos públicos. Cada informe del SORT contiene una recomendación explícita al órgano pertinente para que informe por escrito y a intervalos específicos sobre los progresos realizados en la implementación de las recomendaciones. Los intervalos de presentación de informes se establecen individualmente sobre la base de las circunstancias específicas del caso y la naturaleza de las recomendaciones. Los informes presentados por estos órganos son analizados posteriormente por el SORT, y la información sobre los progresos realizados en la implementación de las recomendaciones se publica en los informes anuales o en el sitio web de la Oficina del Defensor del Pueblo. En su evaluación, el SORT también se basa en otras fuentes de información (por ejemplo, el contacto con grupos o defensores de intereses especiales) e involucra al público a través de las noticias y los medios sociales para garantizar que no se ignoren las recomendaciones.
Si la actuación de los órganos públicos en la implementación de las recomendaciones del Defensor del Pueblo no es satisfactoria, los pasos siguientes pueden consistir en intentar resolver las cuestiones de manera informal y en colaboración o, como último recurso, iniciar otra investigación.
Fuente: (Office of the Ombudsman of Ontario, 2017[11]).
Con el fin de mejorar su capacidad de respuesta y apertura, los órganos de supervisión pueden elaborar una estrategia para mejorar la comunicación y aumentar la participación del público. Con más visibilidad y confianza entre los ciudadanos, los órganos de supervisión pueden lograr un mayor impacto en la administración. Las recomendaciones pueden publicarse y difundirse por diversos canales de comunicación, como comunicados de prensa, medios sociales y presentaciones públicas. La visibilidad de las instituciones de defensoría del pueblo también podría mejorarse con una mayor presencia territorial de la institución. Por ejemplo, el Defensor del Pueblo de Polonia organiza consultas regionales (recuadro 12.4).
Desde 2016, el Defensor del Pueblo de Polonia lleva a cabo un programa de consultas regionales. Todos los años el Defensor del Pueblo y su equipo visitan varios municipios (49 en 2016, 58 en 2017 y 38 en 2018). Estas reuniones con el Defensor del Pueblo están abiertas a todos los participantes interesados. Se acompañan de consultas con las OSC locales y el mundo académico. Durante las visitas, pueden presentarse denuncias individuales directamente al equipo del defensor del pueblo, lo que en los últimos años ha dado lugar a un aumento sistemático de la cantidad total de casos recibidos e investigados. Respectivamente, se examinaron 25 642 y 25 711 casos para 2016 y 2017, sobre un total de 52 551 y 52 836 solicitudes. Las reuniones regionales también permitieron al defensor del pueblo identificar nuevas esferas de violaciones sistémicas de las libertades y los derechos en las organizaciones públicas.
Fuente: (Commissioner for Human Rights, 2017[12]); (Commissioner for Human Rights, 2018[13]).
En lo que respecta a las entidades fiscalizadoras superiores, la publicación de los informes de auditoría no es suficiente para fortalecer la confianza del público. La función de las EFS ha evolucionado, y algunas de ellas desempeñan ahora una función de previsión en la que los resultados de su recopilación de datos pueden utilizarse para analizar la pertinencia, el rendimiento y las alternativas a los procesos públicos existentes. A su vez, estos resultados y recomendaciones alimentan la etapa de formulación de políticas (OCDE, 2017[7]). Algunas EFS han participado notablemente en el fortalecimiento de los sistemas de gestión de recursos humanos basados en el mérito y su transformación de sistemas basados en carreras a sistemas basados cargos, donde los riesgos de corrupción pueden surgir de las «puertas giratorias» o las actividades de cabildeo. En Austria y el Reino Unido, las evaluaciones de las EFS contribuyeron a aumentar la transparencia y la integridad de las asociaciones entre el sector público y el privado y la contratación pública, a reforzar la protección de los denunciantes y a definir salvaguardias contra la influencia indebida en los procesos de adopción de decisiones públicas.
Tradicionalmente, como órganos de supervisión parlamentaria del Ejecutivo, las EFS no estaban obligadas a interactuar con los ciudadanos, ya que su principal contraparte era la legislatura. La evolución de su rol que las lleva a convertirse en los organismos de control público más destacados puede ir acompañada de la apertura de las EFS a los aportes y compromiso de los ciudadanos (OCDE, 2017[14]). Las EFS podrían considerar la posibilidad de permitir a los ciudadanos presentar sus denuncias y propuestas sobre temas u organismos públicos que deban ser auditados. Los ciudadanos y las organizaciones de la sociedad civil también pueden ser invitados a compartir información sobre la implementación de las recomendaciones de las EFS (UN Department of Economic and Social Affairs, 2013[15]).
Las EFS, los defensores del pueblo y las agencias de regulación y aplicación también pueden recopilar información mediante el monitoreo sistemático de los medios de comunicación, incluidos los medios de comunicación no solo nacionales sino también regionales y locales que informan sobre presuntas infracciones de la administración. En esos casos, los órganos de supervisión pueden iniciar investigaciones de oficio, sin necesidad de una solicitud formal de los ciudadanos afectados. Las instituciones de supervisión pueden establecer un equipo o una entidad encargados de recopilar datos del monitoreo de los medios de comunicación.
La competencia de los tribunales administrativos podría abarcar todas las acciones y omisiones de los órganos que desempeñan funciones públicas. Los plazos para la presentación de un caso (apelaciones, denuncia de acciones y omisiones administrativas) deben durar lo suficiente para garantizar que la parte pueda preparar la presentación y recopilar toda la información necesaria. El acceso a la justicia administrativa es esencial. Las tasas judiciales no deben impedir que los necesitados tengan acceso a la justicia y a la asistencia letrada. Además, el procesamiento de los casos por los tribunales en un plazo razonable ayuda a garantizar la confianza en el sistema judicial. En algunos países, la legislación impone plazos para que los tribunales administrativos examinen los casos o emitan una decisión, que pueden ampliarse en circunstancias específicas y complejas.
Al planificar las actividades de inspección, las agencias de regulación y aplicación también pueden tener en cuenta las denuncias individuales y las acusaciones respecto a las infracciones por parte de las entidades reguladas. Estos organismos pueden garantizar que se adopten las medidas necesarias para que el público pueda presentar denuncias y realizar acusaciones por diversos canales (en persona, por escrito, por teléfono o mediante formularios disponibles en el sitio web), con presentaciones gratuitas y una carga burocrática reducida al mínimo necesario, por ejemplo, describiendo el caso y facilitando al solicitante los datos de contacto. Las campañas de concientización sobre las tipologías y los riesgos asociados a las infracciones pueden utilizarse para alentar al público a informar (recuadro 12.5). Los organismos deben analizar cuidadosamente la información recibida de terceros para distinguir entre las denuncias fundamentadas que indican infracciones de los reglamentos y las denuncias que expresan una insatisfacción general con los servicios prestados por las entidades reguladas (OCDE, 2014[16]). Además, los gobiernos pueden garantizar que los organismos reguladores adopten procedimientos y procesos para tratar las denuncias y acusaciones que aporten pruebas sólidas de un riesgo importante e inminente (OCDE, 2014[16]).
En 2014, la Autoridad para las Condiciones de Trabajo (Autoridade para as Condições do Trabalho o ACT) de Portugal inició una campaña de concientización contra el trabajo no declarado. Se inspiró en la supuesta proliferación del trabajo no declarado debido a la crisis económica. La campaña se dirigió tanto a los empleadores como a los trabajadores. El principal objetivo era utilizar medidas de concientización para promover la transformación del trabajo no declarado en empleo regular. Además de los carteles, catálogos y folletos distribuidos entre los trabajadores y las empresas, se organizaron sesiones de concientización para los empleadores, pero también en las escuelas primarias y secundarias. También se lanzó un servicio de ayuda telefónica y preguntas frecuentes en el sitio web de la ACT. La campaña se complementó con anuncios en la prensa y la radio. Como resultado de ello, en el período de 2014-2015 se identificaron alrededor de 9000 casos de trabajo no declarado y se cambió la situación de esos trabajadores a un empleo regular.
Fuente: Plataforma Europea de Trabajo No Declarado, Ficha de práctica: Campañas de concientización, Portugal, https://ec.europa.eu/social/main.jsp?pager.offset=5&catId=1495&langId=en
12.2.3. Garantizar la aplicación imparcial de las leyes y reglamentos por parte de los órganos de supervisión
El principio de supervisión también llama a los adherentes a garantizar que las agencias de regulación y aplicación apliquen de manera imparcial las leyes y reglamentos que pueden aplicarse a las organizaciones públicas y privadas o a las personas regulación (OCDE, 2017[1]). Este requisito puede cumplirse si las agencias de regulación y aplicación están libres de la influencia indebida de quienes toman las decisiones políticas y los grupos de interés, y están sujetas a la rendición de cuentas externa, en particular, a la revisión judicial de sus decisiones.
La independencia de las agencias de regulación y aplicación tiene dos dimensiones (OCDE, 2018[17]): 1) la independencia formal (de jure) que exige que las agencias reguladoras se mantengan al margen de la cadena de mando burocrática y jerárquica de un ministerio, y 2) la independencia real (de facto) que refiere a la autodeterminación del organismo en el uso de las medidas reglamentarias (Hanretty and Koop, 2012[18]).
El hecho de impedir que los responsables políticos den instrucciones o adopten orientaciones e instrucciones vinculantes sobre las medidas y prioridades de las agencias de regulación y aplicación fomenta su independencia formal. Los organismos pueden gozar de una amplia independencia para seleccionar las entidades reguladas que se deben inspeccionar y decidir las medidas que se deben aplicar, incluidas las sanciones. Los órganos de dirección de los organismos pueden nombrarse mediante procedimientos abiertos y transparentes durante un mandato fijo, con una posibilidad limitada de destitución anticipada por motivos establecidos en la legislación. Su independencia también se basa en su autonomía para definir su organización interna, así como sus recursos humanos y la gestión financiera.
La rendición de cuentas y la transparencia son la otra cara de la moneda de la independencia (OCDE, 2018[17]). De hecho, estas agencias están sujetas a mecanismos de supervisión y control para garantizar que logren eficazmente los objetivos de política que el gobierno y el legislador consideren de interés público. Este objetivo puede apoyarse mediante la definición clara de los objetivos de las agencias regulatorias, indicadores de resultados exhaustivos y significativos y la presentación de informes periódicos sobre su desempeño al poder legislativo —como a los comités de supervisión legislativa, ya sea directamente o a través de su ministro— (OCDE, 2014[19]).
El principio de independencia de las agencias de regulación y aplicación no implica la falta de supervisión gubernamental de sus actividades. Por ejemplo, los respectivos departamentos gubernamentales pueden estar facultados para establecer objetivos y metas de rendimiento para las agencias que operan en su ámbito de política, absteniéndose de interferir en la gestión cotidiana y en los procedimientos administrativos individuales. Los objetivos y las metas pueden reflejar objetivos y prioridades de política más amplios del gobierno, así como abordar los principales riesgos en los ámbitos pertinentes. Las agencias de regulación y aplicación también pueden proporcionar a los departamentos gubernamentales información relevante actualizada sobre el terreno acerca de los principales riesgos de corrupción o las deficiencias de la regulación.
Si bien la independencia formal de jure puede crear condiciones favorables para aumentar la independencia de facto, no puede eliminar totalmente el riesgo de influencia indebida (OCDE, 2018[20]). Para hacer frente a este riesgo, las agencias regulatorias deben crear y mantener una cultura de independencia sólida e institucionalmente proactiva que refuerce su práctica y su conducta cotidianas (OCDE, 2014[19]). Un estudio realizado por la OCDE sobre las disposiciones de gobernanza de 130 agencias regulatorias económicas (la mayoría de los cuales tienen facultades para la ejecución) en 38 países muestra que existe una asociación positiva entre la independencia y la rendición de cuentas. Estos resultados confirman las conclusiones de la encuesta de la OCDE sobre la regulación de los mercados de productos de 2013 (Koske et al., 2016[21]), que indica que para las agencias regulatorias del sector económico, la mayor autonomía va acompañada de estructuras de rendición de cuentas más sólidas. Los coeficientes de correlación pueden observarse en todos los sectores examinados (energía, comunicaciones electrónicas, transporte ferroviario y aéreo y agua) y son particularmente fuertes para las agencias regulatorias de los sectores de la energía y las comunicaciones electrónicas (Casullo, 2019[22]).
Reducir los riesgos de influencia indebida de los políticos y las industrias reguladas en las agencias de regulación y aplicación requiere garantías formales de independencia y, además, refuerza activamente la autodeterminación de los organismos (OCDE, 2018[17]). Como tal, los gobiernos pueden tener en cuenta aquellos aspectos que afectan el grado de independencia real de los organismos, presentados en la tabla 12.2.
Para abordar los aspectos que afectan a la independencia de estos organismos, algunos países, como Canadá y Noruega, han elaborado políticas y normas para los directores de agencias regulatorias (véase el recuadro 12.6, así como el capítulo 13).
Canadá: Además de las normas para la gestión de los conflictos de intereses, la Directiva sobre Conflictos de Intereses, que sustituye a la anterior Política sobre Conflictos de Intereses y Post-empleo, impone algunas obligaciones posteriores al empleo sobre el personal que abandona la plantilla.
Antes de abandonar la administración pública, todos los funcionarios públicos deben declarar posibles empleos o actividades futuras que supongan un riesgo de conflicto de intereses con sus funciones en la administración pública. Los jefes adjuntos de cada institución pública también están obligados a designar los puestos de la estructura interna que puedan enfrentarse a riesgos específicos de conflicto de intereses después del empleo. Con respecto a estos empleados, se ha introducido un período de incompatibilidad obligatorio de un año.
Durante este período, excepto con la autorización de su jefe adjunto, se aplican varias restricciones, entre ellas:
aceptar nombramientos en organismos de gestión u ofertas de empleo en entidades con las que trataban como funcionarios públicos;
representar a estas entidades o actuar en su nombre;
asesorar a los clientes teniendo en cuenta información que no es pública o que se ha recabado en funciones públicas.
En circunstancias específicas, el interesado puede solicitar una exención o la reducción del período de incompatibilidad.
Noruega: La Ley sobre el Deber de Información, Cuarentena y Recusación de los Políticos, Funcionarios Públicos y Altos Funcionarios (Ley de Cuarentena), junto con el Reglamento sobre el Deber de Información, Cuarentena y Recusación de los Políticos, Funcionarios Públicos y Altos Funcionarios, establece dos prohibiciones posteriores al empleo:
Inhabilitación temporal: en los seis meses siguientes a la desvinculación del cargo, un funcionario público o político no puede ser contratado por una organización privada que opere en el ámbito de las responsabilidades de dicho funcionario público. Esta prohibición se compensa con el derecho de seguir recibiendo su salario durante el período de incompatibilidad.
Abstinencia de participación en determinados casos: durante un año después de la desvinculación del cargo, los ex funcionarios públicos no pueden participar en los casos o áreas con los que trataban como funcionarios o políticos. Los funcionarios que se desvinculan están obligados a informar a sus antiguos empleadores públicos sobre las ofertas de trabajo que reciben.
Hay dos sistemas diferentes para tratar los casos individuales:
Para las cuestiones relativas a los políticos (primer ministro, ministros, secretarios de Estado y asesores políticos) las decisiones son adoptadas por una junta independiente, llamada «Comité de Restricciones de Empleo Posterior a la Función Pública».
Para el resto (funcionarios públicos y altos funcionarios), las decisiones son tomadas por la autoridad local de designación.
Fuente: (Government of Canada, 2012[24]; Government of Norway, 2015[25]; Government of Norway, 2015[26]).
También se necesitan mecanismos oportunos, transparentes y sólidos para la apelación de decisiones reglamentarias importantes (OCDE, 2014[19]). En la práctica, esto puede referirse tanto a la supervisión del contenido de las decisiones (como la imposición de sanciones y multas a los operadores del mercado), como al procedimiento, en particular en lo que respecta a la excesiva duración de las inspecciones y otros procedimientos realizados por estos órganos. La revisión judicial es también uno de los instrumentos para medir la calidad de las actividades de inspección. La proporción de los actos de las agencias de regulación y aplicación que se confirman en los tribunales sirve como uno de los principales indicadores de calidad.
Otros órganos de supervisión, como las EFS y las instituciones de defensoría del pueblo, también examinan las actividades de las agencias de regulación y aplicación. Si bien los defensores del pueblo investigan las posibles violaciones de los derechos humanos en el curso de las inspecciones, el mandato de las EFS les permite también centrarse en la eficacia y la eficiencia de las inspecciones. Las agencias de regulación y aplicación también podrían quedar comprendidos en el régimen de transparencia de todos los organismos públicos, lo que permitiría a las personas acceder a información sobre sus actividades y su gestión (para obtener más información, véase el capítulo 13).
Aunque los desafíos para fortalecer la supervisión externa pueden variar según los contextos y las configuraciones nacionales, en general, incluyen:
la adopción de decisiones de manera oportuna, especialmente por parte de los tribunales administrativos;
la reducción de la carga y el fortalecimiento de la eficacia mediante reformas basadas en el riesgo.
12.3.1. La adopción de decisiones de manera oportuna
La duración excesiva de los procedimientos judiciales en los tribunales administrativos socava la seguridad jurídica de las partes, genera costes adicionales y perjudica la confianza en el poder judicial como mecanismo eficaz de supervisión. Las largas demoras crean una sensación de impunidad, especialmente si las investigaciones son limitadas y no se pronuncia ninguna sanción, o cuando los procedimientos e investigaciones se llevan a cabo, pero prescriben. Las demoras en la administración de justicia pueden deberse a la duración excesiva de los procedimientos en una instancia, o pueden crearse por el examen recurrente del mismo caso por diversas instancias de la administración o los tribunales.
Para abordar la cuestión de la duración excesiva de los procedimientos judiciales, es necesario supervisar continuamente el volumen de trabajo de los tribunales y de los jueces y mejorar las condiciones técnicas de la administración de los tribunales. Sin embargo, las partes afectadas por las demoras también deberían tener acceso a vías de recurso procesal eficaces. Entre ellas figuran tipos especiales de denuncias para acelerar los procedimientos y el derecho a solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados por las demoras. Sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, algunos países europeos elaboraron una legislación que prevé tanto procedimientos especiales de denuncia como el derecho a indemnización. Por ejemplo, Eslovenia aprobó una ley de ese tipo en 2006 (recuadro 12.7).
La Ley sobre la Protección del Derecho a un Juicio Sin Demoras Injustificadas de 2006 se aplica a todos los procedimientos judiciales y a los procedimientos penales previos al juicio. Esta ley prevé tres vías de recurso jurídicas a disposición de las partes afectadas por la duración excesiva de los procedimientos:
recurso de supervisión destinado a agilizar la vista del caso;
solicitud de fijar un plazo para la tramitación del caso;
demanda de una satisfacción justa.
La indemnización monetaria puede ser de entre 300 EUR a 5 000 EUR, dependiendo de la complejidad del caso, su importancia para la parte y las actividades de esta en el curso de los procedimientos.
Fuente: (Republic of Slovenia, 2006[27]).
12.3.2. La reducción de la carga y el fortalecimiento de la eficacia mediante reformas basadas en el riesgo
Las agencias regulatorias dependen cada vez más de la combinación de procedimientos basados en el cumplimiento y medidas impulsadas por incentivos para reforzar la ejecución imparcial y eficaz de las leyes y los reglamentos. Las agencias de regulación y aplicación son necesarios para proteger los bienes públicos y mejorar los resultados de la regulación, pero sus actividades también generan cargas y costes para las industrias y los mercados reglamentados. La aplicación de la ley inteligente es menos visible y menos onerosa para las empresas, y más eficaz para servir al interés público. Las reformas de inspección de los últimos decenios proporcionan un amplio catálogo de medidas que sirven a este propósito, entre ellas:
Planificación conjunta de las inspecciones mejorada por sistemas informáticos conjuntos para todos o la mayoría de los cuerpos de inspectores.
La orientación basada en los riesgos permite a los organismos limitar la cantidad total de inspecciones, aumentando al mismo tiempo la eficacia del plan general de inspección. La orientación basada en los riesgos requiere una metodología avanzada y el acceso a los datos recopilados por numerosas instituciones públicas.
Orientación clara para las entidades reguladas sobre «cómo hacer bien las cosas», incluida la preparación y publicación de listas de verificación para uso de los inspectores (Blanc, 2012[28]).
Como complemento de los instrumentos de cumplimiento tradicionales, las agencias regulatorias utilizan cada vez más para configurar los incentivos y las normas las percepciones sobre la conducta (OCDE, 2016[29]). En diversas esferas que van desde la prestación de servicios públicos hasta la recaudación de impuestos, varias organizaciones y agencias de regulación y aplicación han llevado a cabo experimentos para determinar en qué casos las percepciones sobre la conducta podrían mejorar el cumplimiento y la implementación. Los experimentos en sí han incluido desde la mejora de la eficacia de las normas y prácticas formales dentro de las organizaciones públicas hasta la ampliación de los incentivos a las entidades reguladas y a los ciudadanos. Por ejemplo, en los ámbitos de los productos financieros y las obras públicas, los experimentos han dado lugar a soluciones que podrían mejorar la resolución de las denuncias y aumentar el compromiso cívico con las organizaciones públicas, respectivamente. Además de fomentar la implementación y el cumplimiento, las percepciones sobre la conducta también pueden aplicarse para evaluar la eficacia de la implementación, alimentar el diseño y las reformas de políticas y, en función de la experiencia adquirida, reducir la necesidad de medidas correctivas (OCDE, 2017[30]).
Referencias
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[3] Schedler, A., L. Diamond and M. Plattner (1999), The Self-Restraining State: Power and Accountability in New Democracies, Lynne Rienner Publishers, Inc., https://www.journalofdemocracy.org/books/the-self-restraining-state-power-and-accountability-in-new-democracies/ (accessed on 15 October 2019).
[15] UN Department of Economic and Social Affairs (2013), Citizen Engagement Practices by Supreme Audit Institutions: Compendium of Innovative Practices of Citizen Engagement by Supreme Audit Institutions for Public Accountability, United Nations, New York, http://www.intosai.org/fileadmin/downloads/downloads/4_documents/publications/eng_publications/Compendium_UNPAN92198.pdf.
Notas
← 1. Las EFS con facultades jurisdiccionales también tienen la autoridad para proceder a las acciones de aplicación y sanción.
← 2. Para obtener un panorama detallado de la auditoría de la integridad, incluidos los estudios de casos de países, véase (EUROSAI Task Force on Audit & Ethics, n.d.[31]). Para obtener más orientación sobre cómo auditar la integridad, véase (EUROSAI Task Force on Audit & Ethics, 2017[32]).
← 3. Hay tres tipos de flujos en relación con el efecto «puertas giratorias» que deben considerarse: 1) De público a privado: antiguos funcionarios públicos que actualmente prestan servicios en los organismos sujetos a la regulación; 2) De privado a público: antiguos ejecutivos de los organismos sujetos a la regulación que asumen funciones públicas; 3) De privado a público a privado: combinación de movimientos de tipo 1 y tipo 2 (Brezis and Cariolle, 2014[33]).