copy the linklink copied!Chapitre 7. La nature juridique et la composition des IGAI dans les pays MENA
Le chapitre 7 observe, tout d’abord que parmi les quatre pays étudiés, seule la Jordanie n'a pas doté son IGAI d'un statut d'autonomie Il aborde ensuite de façon plus détaillée la nature juridique des quatre IGAI en tant que collèges, ainsi que les conditions et procédures de désignation de leurs membres.
Les quatre États de la région MENA examinés dans le présent rapport se sont dotés, ou se trouvent en voie de le faire, de commissions de nature collégiale formant les IGAI nationales. Les dispositions relatives à la Commission nationale anticorruption libanaise, qui assurera la mission d’IGAI, n’ont pas encore été arrêtées et ne peuvent donc pas faire l’objet d’une étude. En revanche, dans les législations jordanienne, tunisienne et marocaine, l’autonomie de l’IGAI vis-à-vis du gouvernement diffère dans son principe. Par ailleurs, dans un cas l’IGAI intègre essentiellement des agents publics en relation étroite avec ses attributions, alors que dans les deux autres cas, sa composition est plus large, ouverte sur d’autres compétences et la société civile. En Jordanie et au Maroc, enfin, la désignation des membres de l’IGAI revient au pouvoir exécutif, alors qu’en Tunisie l’Assemblée des représentants du peuple tient le premier rôle.
copy the linklink copied!7.1. Le rattachement et l’autonomie de l’IGAI
La Jordanie, le Liban, le Maroc et la Tunisie ont tous choisi de faire de leur IGAI une entité collégiale, intégrée aux services de l’État ou disposant de l’autonomie juridique. Les modalités de nomination des membres de l’IGAI sont en revanche variées. Considérant que le Liban ne dispose pas d’une législation relative à la Commission nationale anticorruption et qu’il n’a à ce jour pas élaboré de projet de loi comblant ce vide, la situation de ce pays ne sera pas abordée dans les développements ci-après.
7.1.1. La création d’une institution collégiale
La collégialité cherche à garantir l'indépendance, le pluralisme et la compétence des IGAI. Elle permet d’équilibrer les différentes influences à l’œuvre dans le processus de nomination des membres du collège. Elle met en œuvre des actions collectives et circonspectes sur des sujets complexes et de grande importance au plan social (Menuret et al., 2012). Le législateur peut faire le choix d’établir des collèges avec un nombre réduit de membres, afin de favoriser la confidentialité et la rapidité des décisions, et l’efficacité de l’action. Certaines autorités sont par ailleurs dotées d'un collège plus nombreux, leur permettant de bénéficier de compétences plus étendues ou d'assurer le respect du pluralisme en intégrant le maximum de courants de pensée, d'experts ou de représentants des secteurs concernés.
La Jordanie, le Liban, le Maroc et la Tunisie ont décidé de confier à une institution collégiale la mission de veiller au droit d’accès à l’information. En Jordanie, il s’agit du Conseil de l’information1, composé de neuf membres. L’Instance d’accès à l’information tunisienne constitue également une institution collégiale dont les neuf membres ont des origines plus variées que ceux de son homologue jordanien. Selon la loi marocaine, cette mission incombe à la Commission du droit d’accès à l’information, composée de dix membres. Enfin, le Liban a chargé la Commission nationale anticorruption de veiller aux dispositions relatives au droit à l’information, sans toutefois avoir déterminé la composition de la Commission.
7.1.2. Le rattachement administratif ou l’autonomie de l’IGAI
Selon les principes internationaux2, l'IGAI doit bénéficier de l'autonomie vis-à-vis de l'administration, étant entendu que la majorité des affaires qu'elle traite l’opposent à des particuliers. Dans certaines situations, les IGAI constituent des autorités administratives totalement indépendantes, dont la création vise plusieurs objectifs, notamment : offrir à l’opinion publique une garantie renforcée d’impartialité des interventions de l’État ; et assurer l’efficacité de l’intervention publique en termes de rapidité, d’adaptation à l’évolution des besoins et des marchés, et de continuité dans l’action. La création de l’IGAI peut également être en partie une réponse politique à l’aspiration à de nouveaux modes de régulation de la vie économique et sociale, faisant une large place à la fonction de médiation et accordant plus d’attention aux voies concrètes de la transparence de l’action publique (Conseil d’État, 2001).
Dans les quatre pays de la région MENA examinés dans le présent rapport, le législateur n’a pas toujours retenu les mêmes options. Certaines IGAI sont rattachées directement à des services administratifs et ne disposent pas d’une personnalité juridique différente de celle l’État. Elles se trouvent, partant, sous l’autorité hiérarchique du chef de l’administration dont elles dépendent. Cette personne peut être le Premier ministre, en vertu de son pouvoir réglementaire et d’instruction de droit commun, ou un ministre lorsque celui-ci a été désigné explicitement par la législation nationale. Le législateur jordanien n'a pas, à ce titre, souhaité que le Conseil de l'information soit indépendant de l'administration et a placé à sa tête le ministre de la Culture (Mendel, 2016).
Au Maroc, l’article 22 de la loi relative au droit d'accès à l'information prévoit que le le président de la Commission d’accès à l’information est nommé par le roi et 6 de ses membres sont désignés par des instantes constitutionnellement indépendantes. La Commission est cependant placée sous l’autorité du Chef du gouvernement. L’absence de décrets d’application de la loi conduit à formuler des hypothèses sur l’étendue de sa subordination. La Commission serait directement rattachée au Chef du gouvernement, et par conséquent sous sa dépendance hiérarchique immédiate. Elle n’aurait donc pas, comme c’est aussi le cas de la Commission nationale de contrôle de la protection des données à caractère personnel, le statut d’autorité administrative indépendante, mais constituerait un service administratif dépourvu de la personnalité morale.
À l’opposé, l’article 37 de la loi tunisienne instaure une instance publique autonome, dotée de la personnalité morale. La loi ne détermine pas la nature juridique exacte de l’Instance d’accès à l’information. Dès lors, elle pourrait avoir le statut soit d’autorité administrative indépendante au sens du droit tunisien, soit de juridiction administrative spécialisée. Les deux hypothèses seront présentées ci-dessous, sans qu’actuellement la jurisprudence n’ait tranché la question.
D'une part, elle pourrait constituer une autorité administrative indépendante, dans la mesure où elle en a les caractéristiques, à savoir une institution de l’État chargée d’assurer, au nom de l’État, la régulation de secteurs que la société considère comme essentiels et pour lesquels l’intervention du pouvoir exécutif reste limitée. Comme les autres autorités administratives indépendantes, l’Instance d’accès à l’information bénéficiera d’un certain nombre de pouvoirs (recommandation, décision, réglementation, sanction). Le caractère administratif de la commission proviendrait de ce qu'elle reçoit délégation de certaines compétences traditionnellement dévolues à l’administration. Son caractère d’indépendance ressortirait de la loi la créant qui dispose qu’elle est indépendante des secteurs qu'elle contrôle et des pouvoirs publics3. Considérant l’importance de l’Instance d’accès à l’information pour la préservation des libertés publiques, il est légitime de penser que le législateur a souhaité lui accorder un régime juridique très proche de celui des instances constitutionnelles au sens de la Constitution de 2014 qui occupent une place importante dans l’organisation de secteurs essentiels pour la démocratie et l’État de droit en Tunisie (Martinez, 2014).
D’autre part, la fonction juridictionnelle de l'Instance d’accès à l’information pourrait découler aussi de plusieurs articles de la loi organique relative à l’accès à l’information qui décrivent une procédure juridictionnelle. Notamment, l'article 38 relatif aux attributions de l'Instance dispose que cette dernière est chargée de « statuer sur les recours qui lui sont soumis en matière d’accès à l’information. Elle peut à cet effet et en cas de besoin, mener les investigations nécessaires sur place auprès de l’organisme concerné, accomplir toutes les procédures d’instruction et auditionner toute personne dont l’audition est jugée utile ». L'article 31 de la loi a par ailleurs réglementé la procédure de pourvoi en appel contre les décisions de l'Instance auprès du tribunal administratif. De même, l'article 61 de la loi portant dispositions transitoires précise que « le tribunal administratif continue à statuer sur les demandes de recours contre les décisions de refus d’accès à l’information sous son regard avant le commencement de l’exercice de l’instance, et ce, conformément aux règles et procédures prévues par le décret-loi n° 2011-41 daté du 26 mai 2011, relatif à l’accès aux documents administratifs des organismes publics, tel que modifié et complété par le décret-loi n° 2011-54 du 11 juin 2011 ». Dans l’impossibilité de se prononcer, à la vue du texte de la loi, sur la nature juridique d’autorité administrative indépendante ou de juridiction de l’Instance d’accès à l’information, il restera, partant, à attendre que la jurisprudence des juridictions compétences ait décidé de cette question.
copy the linklink copied!7.2. La nomination et la composition des IGAI
La participation élargie aux IGAI de personnes aux origines et compétences diverses, et notamment de professionnels, ainsi que les conditions de nomination des membres sont déterminantes pour ce qui concerne l’autonomie et la crédibilité des IGAI.
7.2.1. La composition et les qualités attendues des membres de l’IGAI
La composition
La composition des IGAI de la Jordanie, de la Tunisie et du Maroc manifeste la volonté de les lier avec l’organisme responsable de la protection des données à caractère personnel. La Commission d’accès à l’information du Maroc sera ainsi présidée par le président de la Commission nationale de contrôle de la protection des données à caractère personnel. Ce rapprochement est en phase avec les évolutions à l’œuvre dans les pays membres de l’OCDE.
Généralement, les membres des IGAI de la Jordanie, de la Tunisie et du Maroc sont ou bien majoritairement issus du gouvernement et de la haute administration, ou bien représentent plus largement la diversité de la société. Dans le cas du Maroc et de la Tunisie, on note une volonté d’établir une relation entre l’IGAI et les services de la conservation des archives. Par ailleurs, l’IGAI jordanienne inclut le Commissaire aux droits de l’homme et l’IGAI marocaine compte avec un représentant du Conseil national des droits de l’homme et un représentant de l'Institution du Médiateur. La présence d’un représentant de l’Instance Nationale de Probité et de Lutte Contre la Corruption dans la Commission d’accès à l’information marocaine la rapproche de l’objectif de lutter contre la corruption qui a aussi présidé à la création de l’IGAI libanaise.
Il convient de noter que la grande majorité des membres de l'IGAI jordanienne sont de hauts fonctionnaires en activité. Elle est composée des membres suivants : le ministre de la Culture (président) ; le Commissaire à l’information (vice-président) ; le secrétaire général du ministère de la Justice ; le secrétaire général du ministère de l’Intérieur ; le secrétaire général du Conseil des médias ; le directeur du Département des statistiques ; le directeur du Centre de la formation et de la technologie ; le directeur général de la déontologie des forces armées ; et le Commissaire aux droits de l’homme. Une telle composition de l’IGAI s’écarte de la pratique majoritaire au sein des pays membres de l’OCDE, où les fonctionnaires soumis à une hiérarchie sont en nombre restreint, de sorte à assurer l’autonomie de l’IGAI vis-à-vis du pouvoir exécutif auquel s’opposent la majorité des plaintes. Toutefois, un projet d’amendement de la loi jordanienne est en cours d'examen devant le Parlement. Ce projet propose que les présidents de l'Association de presse de Jordanie (JPA) et de l'Association du barreau de Jordanie, ainsi que le directeur de la Commission des médias deviennent membres du Conseil. Une telle évolution marquerait un rapprochement favorable de l’IGAI jordanienne avec les IGAI des pays membres de l’OCDE.
Le conseil de l’Instance tunisienne d’accès à l’information se compose de neuf membres (art. 41) : un juge administratif (président), un juge judiciaire (vice-président), un membre du Conseil national des statistiques, un professeur d’université spécialisé dans les technologies de l’information, un expert en documents administratifs, un avocat et un journaliste. Ces personnes doivent justifier d’une expérience professionnelle d’un minimum de dix années de travail effectif à la date de présentation de la candidature. À ces membres s’ajoute un représentant de l’Instance de protection des données personnelles, où il doit avoir exercé une responsabilité pendant une période minimale de deux ans, et un représentant des associations actives dans les domaines en lien avec l’accès à l’information. Ce dernier doit avoir occupé un poste de responsabilité pendant une période d’au moins deux ans au sein de l’une de ces associations. Le législateur tunisien a donc souhaité prendre des distances avec la sphère administrative et mettre l’accent sur l’autonomie de décision des membres de l’Instance. Celle-ci est en effet essentiellement composée de magistrats, professeurs des universités et représentants de professions libérales et de la société civile.
La loi relative à l’accès à l’information vise à faire de l’IGAI marocaine un organe largement représentatif des pouvoirs publics, des institutions et de la société, et comptant une majorité de membres provenant d'institutions indépendantes ou jouissant eux-mêmes d'un statut indépendant. La présidence de la Commission d’accès à l'information revient au président de la Commission nationale de contrôle de la protection des données à caractère personnel, nommé par le roi parmi des personnalités notoirement connues pour leur impartialité, leur probité et leur compétence dans les domaines juridique, judiciaire ou informatique4. L’IGAI est ainsi composée d’un représentant des Archives du Maroc (ce qui la rapproche de l’IGAI jordanienne) ; de deux représentants de l’administration publique désignés par le Chef du gouvernement ; d’un membre désigné par le président de la Chambre des représentants ; d’un membre désigné par le président de la Chambre des conseillers ; d’un représentant de la société civile, réputé pour sa compétence et son expérience en matière de droit d’accès à l'information et désigné par le Chef du gouvernement. Elle comprend également un représentant des institutions constitutionnelles indépendantes suivantes : l’Instance nationale de probité et de lutte contre la corruption ; le Conseil national des droits de l’homme ; et l'Institution du Médiateur.
Les qualités attendues des membres de l’IGAI
Les législations en vigueur en Jordanie, en Tunisie et au Maroc cherchent à instaurer les conditions nécessaires au bon exercice des missions des institutions responsables de l’accès à l’information par leurs membres. De manière générale, les membres de ces IGAI sont des personnalités de premier ordre, qui jouissent d'une grande autorité morale leur permettant de faire prévaloir leurs positions face aux entités tenues de fournir l’information.
Toutes les législations prévoient également l’obligation de nationalité et de respect de la déontologie à un niveau élevé, ainsi qu’une obligation d’activité, d’expérience ou de compétence dans le domaine concerné, ou dans des domaines connexes ou ayant des incidences sur l’accès à l’information. L’ensemble de ces obligations peut ou bien être explicitement énoncé par la loi présidant à la création de l’IGAI, ou bien former le corollaire de la qualité de fonctionnaire.
Il convient d’observer que la contribution des IGAI à la liberté de l’information tient beaucoup à l’autonomie reconnue à ses membres dans l’exercice de leurs fonctions en son sein. Les législations de certains pays examinés mettent l’accent sur l’autonomie ou l’indépendance manifestée par le membre de l’IGAI dans l’exercice de ses fonctions. On ne peut, en revanche, que noter qu’un ministre sera lié par le devoir de solidarité gouvernementale et un fonctionnaire se soumettra au devoir d’obéissance hiérarchique. Pour ces motifs, il convient de garantir que les organes de décision de l’IGAI représentent suffisamment des intérêts sociaux différents pour garantir qu’ils se fassent mutuellement contrepoids.
7.2.2. La désignation des membres de l’IGAI
La désignation constitue l’acte administratif par lequel l’autorité compétente détermine la personne appelée à occuper un emploi précis. Ce pouvoir peut conduire l’autorité en question à choisir discrétionnairement ou à suggérer une personne pour une fonction, ou enfin à simplement entériner la désignation d’une personne proposée (pouvoir formel de nomination). La désignation emporte délégation des pouvoirs liés à la fonction. Elle permet aussi souvent, lorsque par exemple le membre de l’IGAI occupe déjà un emploi public permanent, de signifier l'indépendance de l'autorité concernée (Gérald, 2006). Les modes de nomination des IGAI en Jordanie, au Maroc et en Tunisie sont marqués par une relative diversité.
La loi ne détermine pas le mode de nomination des membres de l’IGAI jordanienne mais elle se réfère à leurs fonctions ou emplois dans le gouvernement et l’administration pour leur donner qualité à cette nomination. L’article 40 de la loi organique tunisienne relative au droit d’accès à l’information précise que l’Instance d’accès à l’information se compose d’un conseil et d’un secrétariat permanent. La désignation des membres du conseil revient à l’Assemblée des représentants du peuple. Le processus de désignation se caractérise par son formalisme, son ouverture à la concurrence et sa transparence. Les membres de l’Instance sont nommés par le Chef du gouvernement pour un mandat de six ans non renouvelable, sur décision de l’Assemblée représentant le peuple. Un appel à candidatures est lancé sur décision du président de la commission spécialisée de l’Assemblée des représentants du peuple et publié au Journal officiel de la République tunisienne. Cet appel à candidatures fixe le délai et les modalités de dépôt des candidatures ainsi que les conditions à remplir. La commission spécialisée choisit et classe les trois meilleurs candidats, pour chaque poste, à la majorité des trois cinquièmes de ses membres par vote secret. Les candidats ayant obtenu le plus grand nombre de voix sont retenus selon leur classement. En cas d’égalité des voix entre un homme et une femme, cette dernière sera retenue, et en cas d’égalité des voix entre deux hommes, le plus jeune sera retenu. Le président de l’Assemblée des représentants du peuple transmet à l’assemblée plénière une liste comportant le classement des trois meilleurs candidats pour chaque poste, afin de choisir les membres de l’Instance. L’assemblée plénière de l’Assemblée des représentants du peuple vote pour choisir un candidat pour chaque poste, à la majorité absolue de ses membres et par vote secret. Le président de l’Assemblée des représentants du peuple transmet la liste des membres de l’Instance élus par l’assemblée générale au Chef du gouvernement. Au mois de juillet 2017, l’Assemblée des représentants du peuple a, de la sorte, élu les membres de l’Instance à une large majorité5.
Selon la loi marocaine, les membres de l’IGAI sont désignés par les pouvoirs publics et certaines instances administratives jouissant d’une large autonomie. Le président de l’IGAI est de droit président de la Commission nationale de contrôle de la protection des données à caractère personnel. Deux représentants de l’administration sont désignés par le Chef de gouvernement. Le président de chaque chambre du Parlement désigne également un membre, de même que l’Institution du Médiateur, le Conseil national des droits de l’homme, les Archives du Maroc et l’Instance nationale de probité et de lutte contre la corruption. Un membre représente enfin une association de la société civile œuvrant dans le domaine de l’accès à l’information ; il est désigné par le Chef du gouvernement.
Références
Conseil d’État (2001), Rapport public 2001, Jurisprudence et avis de 2000. Les autorités administratives indépendantes, Études & documents, n° 52, La Documentation française, Paris, www.conseiletat.fr/content/download/368/1132/version/1/file/rapport-public2001.pdf.
Gélard, P. (2006), « Rapport sur les autorités administratives indépendantes », Office parlementaire d’évaluation de la législation, Assemblée nationale et Sénat, Paris, https://www.senat.fr/rap/r05-404-1/r05-404-11.pdf.
Martinez, R. (2014), « Préparer le statut de l’Instance de bonne gouvernance et de lutte contre la corruption : établir l’autorité constitutionnelle indépendante conformément à l’article 130 de la constitution du 26 janvier 2014 », Document technique, Conseil de l’Europe, Strasbourg, https://rm.coe.int/16806d8b4e
Mendel, T. (2016), Participant’s Manual, Training Programme on the Right to Information for Jordanian Information Officers, UNESCO, Amman http://stmjo.com/en/wp-content/uploads/2016/06/UpdatedATIManual.Jordan-Officials.16-05-18LS.pdf
Menuret, J.-J. et C. Reiplinger (dir. pub.) (2012), La collégialité, valeurs et significations en droit public, Bruylant Édition, Bruxelles.
Notes
← 1. Voir : Mendel, T. (2016), « Analysis of Law No. 27 for the Year 2007 Guaranteeing the Right to Obtain Information », UNESCO, Amman, p. 18, paragraphe 2.
← 2. Ibid.
← 3. Voir : Gaddes, C. (2009), « Les autorités administratives indépendantes à travers les avis du conseil constitutionnel, analyse critique des avis 50 et 83 de 2007 », F.D.S.E.P.S. & A.T.D.C, Constitution & Administration, http://www.chawki.gaddes.org/resources/sousse.pdf.
← 4. Commission nationale de contrôle de la protection des données à caractère personnel du Royaume du Maroc, « Législation relative à la protection des données personnelles », www.cndp.ma/fr/espace-juridique/textes-et-lois.html.
← 5. Réalités Online, « Élection des membres de l’instance d’accès à l’information », 18 juillet 2017,
Mentions légales et droits
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